S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O

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1 S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O FINOCCHIARO FORMENTIN SARACCO Corso Re Umberto, TORINO Tel r.a. Fax A V V. G I A N N I M A R I A S A R A C C O A V V. A N T O N I O F I N O C C H I A R O A V V. L A U R A F O R M E N T I N A V V. D A V I D E F I N O C C H I A R O A V V. S T E F A N I A P E D A C E A V V. F A B R I Z I O C O L A S U R D O A V V. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O A V V. S E R E N A M A R I N O D O T T. E D O A R D O F E R R E R O Torino, lì 30 dicembre 2015 A V V. B R U N A B R U N I ALESSANDRIA, C.SO CAVALLOTTI 68 TEL FAX Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta alla c.a. preg.mo dott. Alessandro Casiraghi Incarico n. 49/adhoc OGGETTO: Convenzione di lottizzazione stipulata ante applicabilità proroga ex art. 30, comma 3-bis del d.l convertito con l. n. 98/2013 esclusa per intervenuta scadenza distinzione tra fideiussione e contratto di garanzia inapplicabilità dell art c.c. parere In data 16 dicembre 2015 il Celva, per conto dell Amministrazione comunale di La Magdeleine, ha sottoposto alla nostra attenzione quesito attinente l applicabilità dell art. 30 comma 3-bis del d.l. n. 69/2013, convertito in legge n. 98/2013, alle convenzioni dei piani attuativi di iniziativa privata (PUD) scadute anteriormente all entrata in vigore di tale disposizione legislativa.

2 L art. 30, c. 3-bis, introdotto dalla legge di conversione n. 98/2013, prevede che il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori nell ambito della convenzioni di lottizzazione di cui all articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero degli accordi gli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, stipulati entro al , sono prorogati di tre anni. Domanda l Amministrazione se tale proroga, operante ex lege, produca effetti anche con riferimento a quelle convenzioni che, seppur sottoscritte prima del , risultano già scadute alla data di entrata in vigore della disposizione in commento. In termini rigorosi, infatti, la proroga è istituto applicabile ai soli termini ancora pendenti, la cui scadenza viene posticipata nel tempo; viceversa, per il caso di riapertura di termini già scaduti, si dovrebbe utilizzate la diversa nozione di differimento. Alla luce di tali generali criteri di tecnica legislativa, pertanto, la norma in parola si applicherebbe ai soli accordi non ancora scaduti al momento della data di entrata in vigore della legge n. 98/2013. Il dubbio interpretativo è, però, sorto sulla scorta della ormai invalso utilizzo indistinto del termine proroga sia per le proroghe sia per i differimenti nonché in ragione della diversa formulazione del comma 3-bis rispetto al precedente comma 3, sempre inserito dalla l. 98/2013, che espressamente reca un inciso con cui si specifica che la (diversa) proroga dei termini di inizio e ultimazione dei lavori è applicabile a condizione che i suddetti termini non siano già decorsi, con ciò adombrandosi l eventualità di una precisa scelta legislativa sul punto. Per contro, il comma 3 fa utilizzo del termine proroga nel senso proprio e addirittura reca una specificazione che, a rigore, si rileva futile: la mancata ultimazione dei lavori, infatti, determina ex lege l estinzione del titolo abilitativo, sicché un differimento (in senso tecnico) non potrebbe in nessun caso essere ipotizzato. Parrebbe più ragionevole, quindi, ritenere che il legislatore abbia inteso, al comma 3, fornire all interprete un chiarimento circa la propria intenzione di utilizzare la nozione di proroga in termini rigidamente tecnici, chiarendo in via generale la portata della nozione introdotta nel d.l. 69/2013 Conseguentemente, applicando il generale criterio ermeneutico per cui nel medesimo testo legislativo si deve presumere che un termine sia costantemente utilizzato con lo stesso significato, la proroga di cui al comma 3-bis non possa che avere le stesse caratteristiche di quella precedentemente definita al comma 3. 2

3 Il ragionamento sposato dai fautori dell orientamento estensivo appare, invero, farraginoso, giacché essi: - sono costretti a postulare un utilizzo atecnico del termine proroga, contrastante quindi con il prevalente criterio ermeneutico dell interpretazione letterale e sistematica del testo, che come evidenziato avvalora l utilizzo del termine secondo un senso univoco, oppure - sono costretti a postulare una precisa scelta legislativa di derogare al principio generale per cui la proroga può riguardare solo i termini scaduti; ma una simile interpretazione risulta ammissibile solo in difetto di altre valide letture concorrenti, attesa la portata derogatoria in essa insita. Nelle more del dibattito sono recentemente intervenute le prime pronunce giurisdizionali, che paiono aver avvalorato l interpretazione secondo cui la proroga in questione non possa ritenersi efficace con riferimento alle convenzioni il cui termine di validità fosse già spirato al momento dell entrata in vigore della disposizione. Tale conclusione viene motivata essenzialmente sulla base del principio generale già commentato secondo cui la proroga dei termini di efficacia stabiliti da un atto amministrativo non è ammissibile quando l atto la cui efficacia si intende prolungare sia già scaduto (cfr. Tar Umbria n. 381/2014 che richiama ex multis Consiglio di Stato n. 4498/2008). Tale conclusione riceve indiretta conferma nella pronuncia del Tar Lombardia (sent. 1137/2015) che, riconoscendo l avvenuta proroga ex lege della convenzione urbanistica esaminata proprio in quanto la disposizione è entrata in vigore prima della scadenza della convenzione, esclude implicitamente la prorogabilità delle convenzioni già scadute (in punto di non applicabilità, cfr. altresì Consiglio di Stato n. 8999/2014). Pare, pertanto, allo stato preferibile attenersi ad un interpretazione letterale e giuridicamente rigorosa della norma (peraltro confermata e non smentita da un interpretazione sistemica del testo di legge e dalla giurisprudenza reperibile ) secondo cui la proroga disposta dal succitato comma 3-bis è applicabile alle sole convenzioni ancora in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 98/2013. Occorre, perciò, passare alla disamina del secondo quesito, con cui il Comune domanda se l art c.c. sia applicabile alla polizza fideiussoria depositata dal proponente il PUD, quale garanzia ai sensi dell art. 70 della l.r. 11/1998. Deve preliminarmente rilevarsi che risulterebbe necessario accertare se, nel caso di specie, ci si trovi di fronte ad una fideiussione classica ovvero ad un contratto atipico c.d. autonomo di 3

4 garanzia, circostanza appurabile solo tramite una disamina in concreto della Convenzione e della polizza, non note agli scriventi. Il discrimine tra le due tipologie contrattuali è stato individuato in relazione alla funzione sottesa ai due istituti ed è stato chiaramente esposto dalla sentenza n. 3947/2010 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. È stato affermato che la funzione del contratto autonomo di garanzia è quella di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che non sempre consiste in un dare ma può anche riguardare un fare infungibile, contrariamente a quanto accade per il fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). In altri termini, mentre con la fideiussione è tutelato l'interesse all'esatto adempimento dell'(unica) prestazione principale - per cui il fideiussore è un "vicario" del debitore -, l'obbligazione del garante autonomo è qualitativamente altra rispetto a quella dell'ordinante - sia perché non necessariamente sovrapponibile ad essa, sia perché non rivolta al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Con la conseguenza che polizze fideiussorie e fideiussione, pur accomunate dal medesimo (generico) scopo di offrire al creditore-beneficiario la garanzia dell'esito positivo di una determinata operazione economica, si distinguono perché le prime (se prestate a garanzia di obbligazioni infungibili) appartengono alla categoria delle cd. garanzie di tipo indennitario, potendo il creditore tutelarsi (rispetto all'inadempimento del debitore) soltanto tramite il risarcimento del danno, mentre la fideiussione appartiene alle cd. garanzie di tipo satisfattorio, caratterizzate dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire il medesimo bene dovuto, cioè di realizzare specificamente il soddisfacimento del proprio diritto. Premesse tali differenze generali, occorre rilevare che le polizze fideiussorie fornite a garanzia dell esecuzione del PUD sono ordinariamente costituite da contratti autonomi di garanzia. Una simile conclusione deriva in primo luogo dall art. 16 del TU Edilizia, per cui il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune, disposizione sostanzialmente replicata dall art. 4

5 70 della l.r. 11/1998, per cui a scomputo totale o parziale della quota di contributo per oneri di urbanizzazione dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune. Entrambe le norma parlano, quindi, genericamente di garanzie che sono volte a trasferire il rischio economico della mancata esecuzione della prestazione contrattuale dal Comune al soggetto garante. Peraltro, la prestazione in questione è costituita dalla realizzazione di opere di urbanizzazione tramite la stipulazione di appositi contratti di appalto, sicché essa si caratterizza come prestazione di fare infungibile (cfr. Corte di Cassazione, S.U. 13 giugno 2012, n. 9592), la quale non è neppure astrattamente effettuabile, atteso il suo contenuto intuitu personae, da un soggetto terzo rispetto al contraente (condizione che costituisce la caratteristica principale del contratto di fideiussione). La causa del contratto autonomo di garanzia è, infatti, sostanzialmente differente da quella del contratto di fideiussione, essendo intesa a trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no; infatti, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l'adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento (Cass., sent. 3947/2010). Con la conseguenza che il contratto autonomo di garanzia fuoriesce dal al modello fideiussorio, essendo il rapporto affidato per intero all'autonomia privata nei limiti fissati dall'art c.c., comma 2 ed essendo la causa del contratto quella di coprire il rischio del beneficiario mediante il trasferimento dello stesso sul garante (Cass., sent. 3947/2010). La diversa causa determina anche l applicazione di una diversa disciplina di legge. Al contratto autonomo di garanzia non potranno, in particolare, applicarsi tutte le disposizioni che sono espressione diretta del carattere di accessorietà e fungibilità tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia che contraddistingue il contratto di fideiussione tradizionale (cfr. Cass., n. 2762/2015, per cui la carenza dell elemento dell accessorietà, che costituisce la caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, vale a distinguerlo da quello di fideiussione ). In conseguenza di tale principio ormai pacifico, la giurisprudenza ha, in particolare escluso, fatta salva la diversa previsione da parte dei contraenti, l applicabilità al contratto autonomo di 5

6 garanzia della norma dell'art cod. civ. sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria (così Cass. n. 3964/1999 cit., ancora in tema di polizza fideiussoria; Cass. n /2002, in motivazione) instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma (Cassazione, n. 3947/2010; in termini Cass., n. 2762/2015). Pertanto, l art c.c. non risulta applicabile (salva diversa pattuizione tra le parti) al contratto autonomo di garanzia che, ordinariamente, viene richiesto dalle Amministrazioni comunali in sede di stipula della Convenzione attuativo del piano urbanistico di dettaglio di iniziativa privata. Riteniamo con ciò di aver esaurientemente affrontato la questione sottoposta alla nostra attenzione. Restiamo a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfittiamo per porgere i nostri migliori saluti. avv. Fabrizio Colasurdo avv Gianni Maria Saracco 6