CONVEGNO 28 settembre 2017 fondazione forense bolognese intervento. avv. Antonio Aluigi: Evoluzione della tutela cautelare.

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1 CONVEGNO 28 settembre 2017 fondazione forense bolognese intervento avv. Antonio Aluigi: Evoluzione della tutela cautelare. Stato dell arte e possibili spunti innovativi La finalità del processo cautelare è ottenere, dal giudice, una misura che paralizzi l esecuzione del provvedimento impugnato, in attesa della decisione di merito, assicurandone l efficacia. La tutela cautelare è fondata a livello costituzionale sugli artt. 24 (diritto difesa) e 111 (giusto processo) della Costituzione, a livello comunitario sui principi generali di effettività della tutela giurisdizionale e delle disposizioni comunitarie e, infine, sugli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell uomo. Il c.p.a. disciplina le misure cautelari negli artt. da 55 a 61, mentre si prevedono norme particolari relativamente ai cc.dd. riti speciali, gli art. 119 (rito abbreviato) e 125 cpa (controversie relative ad infrastrutture strategiche). La più antica norma dedicata al giudizio cautelare amministrativo fu l art. 12 L. n. 5992/1889 (istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato), per la quale la proposizione del ricorso non aveva effetto sospensivo del provvedimento impugnato, se non in presenza di gravi ragioni delibate dal Giudice. Successivamente, l art. 39 del R.D. n. 1054/1924 (T.U. leggi sul Consiglio di Stato) ha confermato la possibilità, per il ricorrente, di chiedere la sospensione del provvedimento impugnato solo per gravi ragioni, con decreto motivato dalla sezione, sopra istanza del ricorrente. L art. 21, 7 comma, della legge n. 1034/ 1971 (legge TAR), ribadiva la facoltà per il soggetto che abbia proposto ricorso giurisdizionale di chiedere al giudice la sospensione dell atto impugnato. All epoca la sospensione del provvedimento era un rimedio tipico, non essendo consentito al g.a. adottare provvedimenti cautelari diversi. Non si 1

2 prevedeva una tutela cautelare ante causam (lacuna colmata con l art. 245 del d.lgs. 163/2006, per gli appalti pubblici e, in generale, con l art. 61 del c.p.a.). Altre potrebbero essere le tutele cautelari: l ordinamento francese, oltre alla possibilità per il giudice di sospendere il provvedimento impugnato contempla varie altre misure (rèfèrè) attivabili in caso di urgenza, specialmente di ordine istruttorio; nell ordinamento tedesco la proposizione dell azione di annullamento determina, automaticamente, la sospensione dell efficacia dell atto impugnato; mentre sono previste altre misure cautelari in relazione ad altri tipi di azione. Il giudizio cautelare tutelava esclusivamente il caso di impugnazione di un atto a contenuto positivo, restrittivo della sfera giuridica del destinatario, come tale idoneo ad incidere direttamente su un bene della vita, già acquisito al patrimonio del ricorrente, paralizzandone gli effetti, in modo da pervenire alla definizione del giudizio re adhuc integra (ad esempio, l accoglimento dell istanza di sospensione di un decreto di occupazione d urgenza, o di espropriazione, o un ordine di demolizione). Era privo di tutela un vasto settore dell attività amministrativa, rappresentato dai cc.dd. provvedimenti a contenuto negativo (diniego di concessione, diniego di autorizzazione, diniego di ammissione a gara o concorso, ecc..), di atti ampliativi della posizione giuridica del privato. Tale limitazione della tutela cautelare discendeva dalla formulazione letterale dell art. 21 della legge n. 1034/1971, che parlava di sospensione del provvedimento impugnato, senza alcun riferimento ad altri tipi di misura cautelare. Il problema era reso ancor più grave dal fatto che la norma in esame sembrava riferire la sospensione, non già all atto amministrativo ex se, quanto alla sua esecuzione, come tale concepibile esclusivamente con riguardo a provvedimenti suscettibili di attuazione materiale. Prive di tutela erano le posizioni giuridiche sostanziali incise da atti di contenuto negativo, con i quali 2

3 l amministrazione negava l ampliamento della posizione giuridica del soggetto richiedente (dinieghi), all epoca non era riconosciuta la risarcibilità dell interesse legittimo. La distinzione tra atti a contenuto positivo ed atti a contenuto negativo si ricollega a quella tra interessi c.d. oppositivi, i quali tendono alla conservazione di una situazione di vantaggio, incisa dall atto amministrativo, ed interessi pretensivi, con i quali si aspira ad ottenere dall amministrazione il provvedimento ampliativo richiesto. Tuttavia la giurisprudenza introdusse nell ambito degli atti negativi, quale iniziale rimedio, la distinzione tra atti negativi in senso proprio ed atti negativi in senso improprio, nonostante si tratti, in entrambi i casi, di provvedimenti di rigetto dell istanza del privato, osservando che gli atti negativi in senso improprio, pur se caratterizzati da un diniego, producono effetti innovativi, modificando, in qualche modo, la situazione giuridica del destinatario di essi, per cui veniva ammessa la sospensione del diniego di dispensa dal servizio militare, dal momento che, pur trattandosi di provvedimento negativo, è possibile individuare un contenuto positivo nel provvedimento: il diniego di dispensa equivale infatti, implicitamente, all ordine di prestare il servizio militare. Sempre in questa prospettiva, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la sospensione del diniego di rinnovazione di concessione di bene demaniale, dal momento che anche in questo caso, pur trattandosi di provvedimento negativo, è possibile individuare un contenuto positivo: il diniego di rinnovazione di concessione equivale, infatti, implicitamente all ordine di rilascio del bene oggetto di concessione. Più complessa si presentava, invece, la situazione relativa ai c.d. atti negativi propri, i quali non provocano alcuna modificazione della situazione giuridica del destinatario o della realtà materiale, in relazione ai quali la 3

4 misura cautelare della sospensione appariva inconfigurabile, in quanto inidonea od inutile (ad esempio, diniego di autorizzazione). Il Consiglio di Stato, decise allora di farsi carico del problema della tutela avverso gli atti negativi propri, individuando un pregiudizio grave ed irreparabile anche in relazione ad essi. Il mutamento giurisprudenziale dipese dall esigenza di garantire nel processo amministrativo la stessa pienezza ed effettività della tutela cautelare assicurata dal processo civile, con interpretazione evolutiva dell art. 21 della legge n. 1034/1971. Infatti dal 1975 si era sviluppata una giurisprudenza pretorile che sosteneva l ammissibilità del ricorso al giudice ordinario, per ottenere la tutela cautelare prevista dall art. 700 c.p.c., anche quando la controversia principale rientrava nella giurisdizione del g.a., ma il legame inscindibile fra giudizio cautelare e giudizio principale di merito non tollerava il frazionamento della giurisdizione: g.o. per la fase cautelare ed il g.a. per la fase di merito. Le Sezioni Unite, pertanto, dichiararono il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, adito in sede cautelare ex art. 700 c.p.c., con sentenza n. 5575/79. A questo punto, due TAR (Lazio con ordinanza n. 371/80 e TAR Toscana con ordinanza n. 182/80) sollevarono la questione di legittimità costituzionale dell art. 21 ult. comma, della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non consentiva, nell ambito della giurisdizione esclusiva, di emettere pronunce sommarie di pagamento di somme, a carico dell amministrazione, in favore del pubblico dipendente e la Corte Costituzionale, con sentenza n. 190/85, dichiarava l illegittimità dell art. 21 L.TAR, nella parte in cui non consentiva al giudice di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare, provvisoriamente, gli effetti della decisone sul merito. 4

5 Solo a partire dal 1990, la giurisprudenza amministrativa ammise misure cautelari non limitate alla sola sospensione dell atto impugnato, ma impositive dell obbligo per l amministrazione di adottare, in via provvisoria, determinati provvedimenti o comportamenti (c.d. ordinanze propulsive, che di solito, accanto alla sospensione del provvedimento impugnato, impongono all amministrazione il riesame del provvedimento amministrativo, tenendo conto dei criteri adottati dal giudice amministrativo nella motivazione dell ordinanza: c.d. remand) con nuovo esercizio di una determinata potestà, onde pervenire all adozione di un atto emendato dai vizi riscontrati in sede di cautelare. Ciò consente non soltanto un effetto demolitorio dell atto impugnato, ma determina in capo all amministrazione un obbligo conformativo nel riesercizio del potere amministrativo, con possibilità di imporre all amministrazione un preciso obbligo di comportamento in sede di riesame del provvedimento (a tutela di interessi pretensivi). Così l elaborazione giurisprudenziale ha ammesso pronunce cautelari di obbligo per l amministrazione di riesercitare il potere amministrativo: in sostanza la sospensione dell efficacia del provvedimento negativo, provocando l inidoneità dell atto amministrativo a disciplinare la situazione giuridica, determina la reviviscenza del dovere dell amministrazione di provvedere, regolando ex novo e medio tempore la situazione. Con la L. n. 205/2000, all art. 3, il legislatore introduceva maggiori forme di tutela cautelare, più adeguate alle differenti situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti della P.A. (in particolare nei confronti dei provvedimenti meramente negativi). Sono state pertanto introdotte tutele cautelari aticipiche, sulla falsariga del modello processuale civilistico (l art. 700 c.p.c.). Per misure cautelari atipiche s intendendono quelle misure cautelari ( ) che appaiono, 5

6 secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso (ora art. 55 co. 1 c.p.a.). Si ottennero così ordinanze propulsive in materia di: a) pubblici concorsi, gare, esami abilitazione (C.d.S., IV, ord. n. 2168/2005); b) elettorale, oggi su tale materia v è un giudizio di merito superveloce che sembra escludere la tutela cautelare; c) organizzazione della P.A: Gare d appalto scelta del contraente. Comparvero poi sospensive accompagnate da ulteriori prescrizioni: di provvedere nuovamente, integrando la motivazione carente (C.d.S., IV, ord n. 3862), di adozione diretta da parte del G.A. delle prescrizioni necessarie, producendo in via anticipata, nelle more della definizione del giudizio, gli effetti del provvedimento negato dall amministrazione, per cui la misura cautelare di tipo sostitutivo comporta che l ordinanza collegiale tiene luogo del provvedimento invocato dal ricorrente, e negato dall amministrazione, solo però nel caso di attività vincolata dell amministrazione o comunque, come afferma la giurisprudenza, a basso tasso di discrezionalità. Appartiene a questa categoria l ordinanza n in data , della V Sezione del Cds che ordinava in sede cautelare modifiche al contrassegno elettorale contestato e anche l ordinanza della VI Sezione del Cds in data n. 4354, che ordinava all amministrazione di rilasciare al ricorrente, in via provvisoria, la concessione negata, riservandosi di nominare un commissario ad acta, in caso d inadempimento. I presupposti che consentono di ottenere la misura cautelare restano: periculum in mora e fumus boni juris (artt. 21 legge TAR, art. 39 T.U. Consiglio di Stato e ora art. 55 co. 1 c.p.a.). Nel caso in cui l amministrazione non ottemperi a quanto stabilito nell ordinanza, la parte interessata, già dopo l art. 3 legge 6

7 205/2000 (ora art. 112 c.p.a.), può proporre giudizio di ottemperanza per l adozione di misure attuative. Nel processo amministrativo la cognizione cautelare tende a trasformarsi in cognizione definitiva urgente con possibilità, per il g.a, adito in sede di misura cautelare, di definire il rapporto con sentenza in forma semplificata in esito alla cautela, ex art. 60 c.p.a., con passaggio dalla cognizione cautelare alla cognizione del merito. Lavorando sulla tutela atipica il legislatore ha, da ultimo, aggiornato lo stesso c.p.a. modificando l art. 125 c.p.a., già ipersensibile nel testo originario nella salvaguardia del pubblico interesse, con D.Lgs 195/2011, prevedendo che in sede di pronuncia cautelare si tenga conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell opera; pur precisando che fini dell accoglimento della cautela, si valuta anche l irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione del procedimento. E evidente l intento di conformare la valutazione del giudice amministrativo alla comparazione tra interesse pubblico ed interesse privato, (peraltro sempre da effettuare e non sempre a scapito del privato). Nel medesimo intento conformativo del G.A., con il d.l. 90/2014, conv. in L. 114/2014, si è aggiunto il comma 8 bis all art. 120 del c.p.a., prevedendo che il Collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 14 dell art. 119, ne possa subordinare l efficacia, anche quando non derivino dalla decisione effetti irreversibili, alla prestazione di una cauzione di importo commisurato al valore dell appalto, comunque non superiore allo 0,5% di questo valore. Identica ratio è rinvenibile nel d.l. n. 133/2014, conv. in L. 164/2014, che all art. 9 co. 2 sexies prevede che costituiscono esigenze imperative connesse a un interesse generale, ai sensi dell articolo 121, comma 2, del c.p.a., quelle 7

8 funzionali alla tutela dell incolumità pubblica, per cui in materia urgente di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza di edifici scolastici, il Tribunale amministrativo, nel valutare l istanza cautelare, può accoglierla unicamente nel caso in cui i requisiti di estrema gravità ed urgenza previsti dall articolo 119 del Codice del processo amministrativo siano ritenuti prevalenti rispetto alle esigenze di incolumità pubblica evidenziate dalla stazione appaltante. Con d.lgs. n. 50/2016, è stato inserito il comma 8 ter all art. 120 del c.p.a., prevedendo che, a fronte di opere di particolare interesse nazionale (contenute nella cd. Legge obiettivo 443/2001), il giudice debba valutare, anche ai fini della sospensiva, l interesse nazionale alla realizzazione degli interventi, con conformazione del giudizio che il giudice deve adottare. Ancora, l art. 204 del nuovo codice degli appalti impone di tener conto dell interesse generale all esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione. L obbligo di ponderazione diventa così un obbligo di motivazione. Ricordo infine il D. Lgs. n. 180/2015, relativo al cosiddetto bailin, cioè le misure di risanamento degli enti creditizi, che all art. 95 co. 2 prevede che nei giudizi avverso la misura di gestione della crisi, si presume fino a prova contraria che la sospensione dei provvedimenti della Banca d Italia o del ministero dell Economia delle finanze sarebbe contraria all interesse pubblico. Nei medesimi giudizi, inoltre, non si applicano gli artt. 19 e 63 co. 4 (quelli relativi all istruttoria ed alla verificazione) del c.p.a. La norma è paradossale: si ammette che un provvedimento amministrativo sia illegittimo, ma lo si rafforza rendendo difficoltosa la sospensiva. Un tempo si diceva che il provvedimento amministrativo è accompagnato dalla presunzione di legittimità, ora si pensa che sia, presuntivamente, contraria all interesse pubblico una sospensiva che venga chiesta in questa specifica materia. 8

9 L interesse pubblico, che era l interesse di una delle due parti in causa in un processo paritario diventa un interesse prevalente che presuppone un approccio sostanzialmente diverso al processo amministrativo. Altrettanta sensibilità non è mostrata dal legislatore a tutela delle attività imprenditoriali, specie quelle su scala minore, spesso vessate dall operato delle burocrazie e che devono fare i conti con sensibilità diverse dei vari giudici amministrativi, sparsi sul territorio nazionale. Anche in questi casi laddove l interesse pretensivo è, con provvedimenti negativi, illegittimamente sacrificato si assiste ad un approccio più o meno sensibile e liberista dai vari TAR, con diversa tutela in situazioni analoghe o, peggio, tutela a macchia di leopardo. Un importante intervento conformativo, ad incoraggiamento e stimolo dei Tribunali amministrativi meno sensibili, potrebbe essere quello di sollecitare integrazione normativa, prevedendo che, in fattispecie in cui non siano in gioco problematiche di sicurezza o ordine pubblico, la proposizione del ricorso determini ex sé la sospensione del provvedimento o, perlomeno, che nell ipotesi di disposta verificazione in sede cautelare, vada accolta la domanda cautelare, nelle more della verificazione, nel senso di consentire la prosecuzione dell attività economica fino alla decisione nel merito. Del resto anche il Giudice amministrativo, come spesso quello civile, non brilla per attenzione alle ragioni dell economia e della continuità dell impresa. Si pensi alla difficoltà di ottenere tutela cautelare a favore di attività economiche anche temporanee, stoppate dalla P.A. anche quando non siano in gioco interessi fondamentali di ordine pubblico o sicurezza, per cui spesso il giudizio di merito, se positivo, si traduce in un impervia via risarcitoria, sempre che l impresa sia sopravissuta al tourbillon processuale. Significativa a questo proposito è la risalente ordinanza con la quale il TAR Puglia, Lecce (sez. I, n. 616), che ha accolto la domanda cautelare 9

10 diretta alla sospensione del diniego del comune di consentire la rinnovazione dell installazione di un gazebo, disponendo che il ricorrente possa provvedere alla installazione del gazebo nei modi assentiti dal comune precedentemente. Analogamente oggi TAR Napoli VII Sezione , in fattispecie identica. Senza attendere integrazioni legislative conformative il TAR Piemonte nel disporre, con separata ordinanza, verificazione su abuso edilizio, sospende il provvedimento impugnato (v. TAR Piemonte sez. II ) altri TAR, tra cui il nostro, non se la sentono spesso di sospendere, in attesa dell esito della verificazione. Esempio invece di ordinanza conformativa al pubblico interesse è l ordinanza del TAR E.R. Parma che in materia di aggiudicazione di servizio nella ponderazione degli opposti interessi, (valuta) la prevalenza di quello pubblico alla continuità del servizio già intrapreso pur fissando a breve l udienza di discussione. Come sappiamo l esigenza cautelare sarebbe sovente quella di fissazione a breve del giudizio, ma spesso alcuni Tar, preferiscono condannare alle spese, respingendo la cautela, senza fissare a breve il merito. Il Consiglio di Stato mostra, di solito, una maggior sensibilità per le esigenze del privato e dell impresa, specie se di rilevanti dimensioni, ritengo emblematico il caso dell istanza cautelare proposta dall ILVA, nei confronti di Comune di Statte e ARPA Puglia, avverso diniego ampliamento cava e proroga concessione mineraria, laddove ritenendo l attività estrattiva di interesse strategico nazionale, fermo il rispetto delle prescrizioni date, accoglie la cautela (v. Cds IV Sez. 7/7/2017). Analoga sensibilità mostra il TAR Lombardia, con ordinanza , ritenendo la violazione previdenziale commessa dal ricorrente non ostativa alla partecipazione alla gara, nonché la decisione presidenziale del medesimo 10

11 giorno con la quale, pur in mancanza di DGUE (Documento Gara Unico Europeo) dei subappaltatori, accoglie la cautela, non ritenendo necessario il documento e ordina l ammissione con riserva del concorrente, fissando a breve la camera di consiglio. Anche il TAR Lazio Roma a fronte di una sospensione dell attività per un anno del consulente finanziario da parte della CONSOB, impregiudicato il merito, dà prevalenza all estrema gravità ed urgenza ex art. 119 co. 4 (blocco dell attività lavorativa). Interessante anche la decisione del Cds Sez. V del 13/07/2017, che accoglie la sospensiva richiesta avverso diniego di proroga di concessione demaniale, vista la proroga legale delle concessioni demaniali turistico ricettive e affermando la sussistenza del pregiudizio per l impresa. Analoga sensibilità il medesimo TAR Lazio Sez. I quater mostra, con ordinanza n in data , in fattispecie tutelata dal collega Lavermicocca, ove ai ricorrenti era stato revocato dal commissario delegato, contributo per la ricostruzione di attività alberghiera danneggiata dal terremoto emiliano. Oltre ad affermare la giurisdizione amministrativa esclusiva, essendovi esercizio di poteri amministrativi e non mero comportamento materiale, sul pregiudizio grave ed irreparabile richiama precedente della V sez. del Cds n del 3/7/13, considerando gli impegni finanziari del ricorrente per la ristrutturazione, compromessa altrimenti l impresa (v. anche TAR Campobasso ). Infine rammento la decisione cautelare presidenziale del TAR Puglia Lecce del 13/07/17, in giudizio di esclusione dalla maturità, ove ammette il candidato all esame di maturità. Concludendo, anche con l ausilio delle associazioni dell avvocatura, auspico una maggior sensibilità del g.a. su tutto il territorio nazionale e norme conformative cautelari introdotte anche a tutela dell attività lavorativa e d impresa, con sospensiva obbligatoria, ove non sia in gioco la sicurezza, o, perlomeno, e in caso di disposta verificazione. 11