LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE a.a. 2015/2016
TRADIZIONE [TRECCANI] tradizióne s. f. [dal lat. traditio -onis, propr. «consegna, trasmissione», der. di tradĕre «consegnare»; nel lat. tardo anche «tradimento», dapprima con riferimento alla consegna dei libri sacri (v. traditore, in etim.), poi con uso assol. 1. Nel sign. etimologico, è voce dell uso giuridico, indicante la consegna di una cosa mobile o immobile, che ha per effetto il trasferimento del possesso della cosa, soprattutto con riferimento al diritto romano. 2. a) Trasmissione nel tempo, da una generazione a quelle successive, di memorie, notizie, testimonianze. 2. b) Trasmissione nel tempo, di generazione in generazione, di consuetudini, usi e costumi, modelli e norme.
TRADIZIONE GIURIDICA dottrina anglosassone* > common law/civil law tradition cultura > diritto come parte di una vicenda intellettuale, valutata prevalentemente dal punto di vista del suo sviluppo nel tempo, piuttosto che nello spazio lontananza dal giuspositivismo lontananza dall idea che il diritto sia il prodotto del Legislatore
Una tradizione giuridica, come lo stesso termine implica, non consiste in un insieme di norme giuridiche relative a istituti particolari, anche se in un certo senso l apparato normativo è quasi sempre il riflesso della tradizione. Ma si presenta piuttosto come un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell assetto politico, sull organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere creato,applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale. J.M. Merryman, La tradizione di civil law nell analisi di un giurista di common law, Giuffrè, 1973, 9
CIVIL LAW COMMON LAW diritto romano carattere composito della tradizione in Europa (latina, germanica, nordica, postsocialista, sudamericana) centralità della legge > codificazione common law inglese [1088] RU, Stati Uniti, Canada, Australia, Nuova Zelanda il precedente giudiziario è fonte del diritto diritto consuetudinario diritto scritto Classificazione classica volta alla valorizzazione delle differenze
FATTORI DI AVVICINAMENTO progressiva centralità del diritto scritto e della legge [> Stato sociale] nei Paesi di common law progressiva centralità della giurisprudenza nei Paesi di civil law, dove anche lo strumento codicistico perde terreno costituzionalismo > costituzione scritta e rigida [controllo sulla costituzionalità delle leggi] + centralità dei diritti fondamentali
CONCLUSIONI sostrato politico-culturale comune > diversamente ricostruito da due Autori: A. Lupoi: civil law e common law derivano da un ceppo comune > diritto comune altomedievale in Europa [V-IX sec.] B. Berman: radice comune nella tradizione giuridica occidentale si sviluppa all epoca della riforma gregoriana [XI-XIII sec.] sostrato tecnico-giuridico difforme problematiche attuali comuni
TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE Esiste una distinzione tra diritto (inclusi i processi giuridici quali le legislazione e la giurisdizione, al pari delle norme e concetti giuridici che da essi sono generate) religione e politica. Sebbene il diritto sia fortemente influenzato dalla religione, dalla politica, dalla morale e dalla consuetudine, è tuttavia possibile distinguerlo concettualmente da queste. L autonomia del diritto implica che l amministrazione delle istituzioni giuridiche è affidata a speciali gruppi di persone che si dedicano ad attività giuridiche su base professionale, a tempo pieno o quasi [giurista, famiglia ad egemonia professionale]. La formazione dei professionisti del diritto è affidata a un corpo separato di studi superiori, qualificato come il corso di studi giuridico, con una propria letteratura professionale, proprie scuole e altri luoghi di formazione. Esiste un rapporto complesso e dialettico tra il corpo di dottrine giuridiche per la formazione degli specialisti del diritto e le istituzioni giuridiche, giacché da un lato la dottrina descrive questi istituti, ma dall'altro canto questi, che sarebbero altrimenti vari e disorganizzati, vengono concettualizzati e ridotti a sistema e quindi trasformati da quanto si afferma nei trattati, negli articoli e nelle aule di lezione