Mancata adozione del M.O.G.S. (D.LGS. 231/01 e art. 30 D.LGS. 81/08): conseguenze penali Avv. Osvaldo Pettene Studio Legale Pettene Franzoni Verona Confindustria, 10 aprile 2014
Cosa succede se scatta la responsabilita della 231 E utile partire dalla analisi delle conseguenze della mancata adozione e gestione del MOG: l adozione del MOG non e obbligatoria, ma vivamente consigliata; infatti, meglio prevenire che curare. Aspettare l evento infausto e il fatto-reato presupposto, con le indagini penali, per vedersi poi costretti ad adottare un MOG idoneo, e una scelta poco razionale e fonte di responsabilita aggiuntiva per gli amministratori delle societa.
La responsabilita delle imprese a norma del D. LGS. 231/01 Presupposto oggettivo: un fatto criminoso, anche colposo, e stato commesso nell interesse oppure a vantaggio dell impresa; Presupposto soggettivo: il reatopresupposto e stato commesso da soggetti funzionalmente collegati alla impresa ( in posizione apicale o sottoposti alla direzione e vigilanza degli apicali).
Quali sono le imprese interessate? Tutti gli enti forniti di personalita giuridica (ad esclusione dello Stato, degli Enti pubblici territoriali, degli Enti pubblici non economici e degli Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale); Le societa e le associazioni (anche non profit e Onlus), sebbene prive di personalita giuridica (quindi: anche le soc. coop., le s.n.c., le s.a.s., le s.s., le societa di fatto e irregolari), anche miste (pubblico - privato), i Consorzi con attivita esterna e, forse, anche le A.T.O. (Trib. MI, caso Siemens).
L analisi delle aree aziendali a rischio di reato in generale.. Tutte le imprese che non sono ditte individuali (pure queste, secondo la opinabile Cass. Sent. 15657/2011) devono quindi identificare le aree a rischio di potenziale commissione di qualcuno dei reati-presupposto, secondo l elenco ora vigente. Settori: dipartimento finanziario e R & S; rete informatica aziendale; gestione dati e archivi; attivita di produzione ed importazione; grande distribuzione; tesoreria e gestione flussi finanziari; personale; ufficio contratti, soprattutto con controparti estere (black list); commerciale; direzione acquisti; marketing; sponsorizzazioni; rapporti infragruppo; investimenti infragruppo; coinvolgimento in procedimenti giudiziari: Reati presupposto ipotizzabili: in materia di erogazioni pubbliche - truffa aggravata ai danni dello Stato - corruzione e concussione - delitti informatici e trattamento illecito di dati - danneggiamento informatico - frode in commercio e delitti contro l industria e il commercio ricettazione riciclaggio impiego di denaro di provenienza illecita violazioni diritto d autore delitti di criminalita organizzata induzione a rendere dichiarazioni mendaci alla A.G. immigrazione illegale reati societari (false comunicazioni sociali; aggiotaggio ostacolo alla vigilanza) corruzione fra privati market abuse insider trading pornografia minorile detenzione materiale pornografico reati ambientali. Utili i check list di autovalutazione.
e nella specifica area della salute e sicurezza del lavoro Probabilmente quasi tutte le attivita presenti in azienda sono soggette alla normativa sulla sicurezza del lavoro: videoterminali; contratti appalto; gestione acquisti; area commerciale, in esterno; tutta l area produttiva: utilizzo di sostanze chimiche; dispositivi di protezione; area magazzino: movimentazioni carichi; cadute etc.
SANZIONI DELLA 231:peculiarita Si tratta di sanzioni aggiuntive rispetto a quelle previste per le persone fisiche, che gia rispondono per il reato presupposto (ad es: lesioni personali colpose aggravate: risponde del reato il dirigente o il datore di lavoro). Sono molto robuste ed effettive (no condizionale). Sono, in pratica, imprescrittibili.
TIPOLOGIA SANZIONI 231 Sono previste le seguenti tipologie: principali (sistema binario): sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive; accessorie: confisca; pubblicazione sentenza.
SANZIONE PRINCIPALE PECUNIARIA: sistema delle quote E applicata alla societa o all ente in ogni caso di accertata violazione. E applicata in quote: da 100 a 1000 quote, stabilite dalle singole norme. Il valore delle quote puo oscillare dal minimo di euro 258 ad un massimo di euro 1549. Traducendo: da euro 25.800 a euro 1.549 mila (quest ultimo, ad es, e il massimo edittale stabilito nel caso in cui il reato-presupposto sia l omicidio colposo in aziende ad alto rischio, che abbiano anche omesso il D.V.R.).
SANZIONI PRINCIPALI INTERDITTIVE Le sanzioni interdittive si affiancano a quella pecuniaria: interdizione all esercizio della attivita ; sospensione o revoca aut., licenze, concessioni; divieto di contrarre con la p.a.; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e revoca di quelli concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi. Il Giudice, se ritiene che la sanzione interdittiva possa determinare l interruzione della attivita dell ente, puo soprassedere e nominare un Commissario giudiziale (art. 15 D.LGS. 231/01).
LE SANZIONI EX 231 IN CASO DI LESIONE O OMIDICIO COLPOSI Omicidio colposo aggravato speciale, in caso di aziende a rischio e cantieri soprasoglia, nonche mancata valutazione rischi e D.V.R.: pena pecuniaria da 258 mila euro a 1.549 mila euro e sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno; Omicidio colposo aggravato: pena pecuniaria da 64.500 euro a 129 mila euro e sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno; Lesioni personali colpose aggravate: pena pecuniaria fino a 64.500 euro e sanzione interdittiva fino a mesi 6.
CHE FARE? CONFINDUSTRIA, nelle sue Linee guida per la costruzione dei MOG, risalenti a sette anni fa, dava una chiara indicazione: Ogni azienda che registri una consistente frequenza di infortuni gravi dovrebbe considerare inaccettabile il rischio di incorrere, oltre che nelle responsabilita di matrice civile e penale tipiche delle materia, anche nelle ulteriori sanzioni del d.lgs. 231/2001 per il fatto di non avere predisposto ed efficacemente attuato un idoneo Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo.
CHE SUCCEDE PER LA 231 IN MANCANZA DI M.O.G.? In presenza di un reato presupposto commesso da un soggetto riconducibile alla impresa, il Giudice Penale verifica se l Ente o Societa e dotato o meno di un Modello di Organizzazione e Controllo (M.O.G.). In mancanza di MOG, il Giudice puo applicare le sanzioni della 231 senza dover motivare sul punto, perche manca uno dei requisiti previsti dall art. 6 del d.lgs 231/01, i quali, tutti insieme, sono indispensabili per conseguire l efficacia esimente.
PERCHE CONVENIVA ADOTTARE IL MOG? L adozione di un MOG idoneo e uno dei presupposti per dimostrare la assenza di colpa organizzativa di cui all art. 6 d.lgs. 231/01 e il conseguente esonero di responsabilita dell impresa. Senza la prova della adozione di un MOG idoneo, e logicamente impossibile dimostrare gli altri requisiti richiesti, che ne presuppongono la esistenza: efficace attuazione, vigilanza e controllo del MOG medesimo. Di fatto, nel procedimento penale, l onere probatorio della adozione del MOG incombe sull impresa indagata: CASS., 18.02.10, 27735, Scarafia
NELLA 231 RIMANGO PERO FORTI MARGINI DI INCERTEZZA Nel sistema generale della 231, l art. 6 e tuttavia oggetto di pericolose oscillazioni giurisprudenziali, che ne rendono incerta l efficacia esimente. In particolare, il requisito della elusione fraudolenta del MOG da parte dei soggetti che hanno commesso il reato-presupposto viene a volte ridimensionato nella semplice consapevolezza dell apicale di violare un modello esistente e conosciuto (TRIB. MI, 17.11.09, G.U.P.Manzi) e altre volte dilatato fino a richiedere una condotta dell apicale ingannevole, di aggiramento del MOG ( caso IMPREGILO, CASS. 30.01.2014, 4677/14). Nel caso deciso dalla Cassazione, la prova di resistenza del MOG agli abusi degli apicali diventa quasi diabolica per la difesa: i vertici di societa quotata, accusati di aggiotaggio, avevano modificato il testo del comunicato stampa relativo alla trimestrale, gia redatto dai propri collaboratori.
LA PREVISIONE DEI MOGS RIDUCE L INCERTEZZA Il D.LGS. 81/08 ha modificato la 231 nella consapevolezza della specificita dei reati colposi in materia di salute e sicurezza del lavoro, dettando nuove regole anche in materia di Modelli Organizzativi. Gli artt. 2, comma 1, lett. dd e 30 del d.lgs. 81/08 disciplinano i nuovi Modelli di Organizzazione e Gestione della Sicurezza: i M.O.G.S.
OLTRE IL MOG (231), IL MOGS (81/08) L art. 30 della 81/08 delinea un modello (MOGS) che presenta alcune caratteristiche diverse rispetto al modello (MOG) di applicazione generalista (231/01). Dovrebbero ridursi le incertezze prima evidenziate. Le novita sono: la obbligatoria registrazione delle varie attivita ed adempimenti di legge; i MOGS conformi alle linee guida UNI-INAIL, BRITISH STANDARD e, ora, al modello semplificato di cui al D.M. 13.02.2014, oggi qui in esame, secondo l art. 30, comma 5 del d.lgs. 81/08 si presumono conformi ai requisiti di cui al presente articolo per le parti corrispondenti.
CONCLUSIONI Anche se l impresa ha gia adottato il D.V.R. a norma della 81/08, conviene comunque adottare anche il MOGS ex art. 30 dlgs.81/08, ordinario o semplificato, secondo il nuovo D.M. Oltre al rischio di reato nel settore specifico della sicurezza del lavoro, se l impresa non puo escludere che vengano commessi gli altri reati presupposto ai fini della responsabilita dell Ente ed elencati nella 231/01, adottera anche il MOG per tutta questa serie di reati (ad esempio: reati ambientali).