Genova, 27 febbraio 2018 LE FUNZIONI E LE ATTIVITÀ DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE Luigi Figari Commissione di studio Diritto Fallimentare, Esecuzioni Immobiliari 1
Gli interventi normativi Il ruolo, i poteri, i doveri e le responsabilità del commissario giudiziale nelle diverse fasi in cui si articola la procedura di concordato preventivo sin dal deposito della domanda di cui all art. 161, 6 L.F. sono stati oggetto di intervento da parte legislatore negli ultimi anni. In particolare: D.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134 (c.d. Decreto Sviluppo); D.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98 (Decreto del Fare); D.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n. 132 (Decreto Competitività); D.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni dalla l. 30 giugno 2016, n. 119 (in G.U. n. 153 del 2 luglio 2016). 2
Le funzioni del Commissario Giudiziale Le funzioni del Commissario Giudiziale in generale sono tradizionalmente divise in tre diverse direzioni: 1) Vigilanza; 2) Consulenza, mediante l assunzione di pareri; 3) Informazione e segnalazione, sia agli organi della procedura, sia ad altri organi giudiziari, sia ai creditori. Al Commissario Giudiziale non spettano in generale funzioni direttamente di gestione della società ovvero di rappresentanza processuale, a differenza di quanto previsto per il Curatore fallimentare, salvo le ipotesi eccezionali di cui all art. 185, 4 e 5 L.F., ossia: «4. Nel caso in cui il commissario giudiziale rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla suddetta proposta o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al tribunale. Il tribunale, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti. 5. Il soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata e omologata dai creditori può denunziare al tribunale i ritardi o le omissioni da parte del debitore, mediante ricorso al tribunale notificato al debitore e al commissario giudiziale, con il quale può chiedere al tribunale di attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti.» 3
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» Il c.d. «Decreto del Fare» ha introdotto l art. 161, 6 L.F., prevedendo il c.d. concordato «in bianco» o «con riserva». L art. 161, 6 L.F. prevede testualmente che «L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. ( ). Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3» Il «pre-commissario» non rappresenta una figura differente rispetto al Commissario Giudiziale, con norme diverse in tema di requisiti e responsabilità, ma si tratta, più semplicemente, di funzioni specifiche in una determinata fase della procedura di concordato. 4
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Vigilanza Nel concordato c.d. «con riserva» il commissario giudiziale, ove nominato, è chiamato ad esercitare la propria funzione nelle tre direzioni (cfr. slide 3). In particolare: Vigilanza ai sensi dell art. 161, 6 L.F. «quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18». Condotte previste dall art. 173 L.F. «il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode». 5
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Vigilanza Vigilanza rispetto da parte del debitore «obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato» (art. 161, 6 L.F.). Peraltro lo stesso articolo in commento precisa che «quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo». L attività di vigilanza nella fase di concordato «con riserva» è funzionale i) all esercizio del potere di attivare il procedimento ex art. 173 L.F. per la revoca dell ammissione al concordato e ii) al provvedimento giudiziale di abbreviazione del termine fissato con decreto di cui all art. 161, 6 L.F. 6
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Vigilanza L attività di vigilanza non potrà basarsi unicamente sulle relazioni periodiche e sui documenti che il debitore deve depositare unitamente alla domanda prenotativa (bilanci relativi agli ultimi tre esercizi), ma dovrà essere effettuata anche attraverso l analisi delle scritture contabili obbligatorie. Nella relazione periodica verranno in particolare messi in evidenza: i principali fatti occorsi nel periodo oggetto della relazione, di carattere gestionale, industriale e finanziario; l evoluzione della situazione finanziaria dell impresa; l evoluzione della preparazione del piano e della proposta. Non bisogna dimenticare comunque che il debitore nella fase prenotativa ha ancora in corso l analisi delle attività e delle passività attuali e potenziali e pertanto talune informazioni potranno essere oggetto di informativa dettagliata in sede di redazione del piano definitivo. La relazione periodica viene accompagnata dalla situazione finanziaria prevista dall art. 161, 8 L.F., che è oggetto di deposito presso il registro delle imprese. 7
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Vigilanza Finalità delle relazioni periodiche: gli obblighi informativi rispondono alla necessità di consentire un costante monitoraggio della situazione economica e finanziaria del debitore al fine di evitare un utilizzo fraudolento dello strumento del concordato preventivo; il pre-commissario deve controllare il rispetto dei termini di presentazione delle informative richieste, verificare la completezza delle relazioni e delle situazioni presentate e accertare l attendibilità delle informative mediante approfondimenti effettuati tramite l analisi delle scritture contabili. 8
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Consulenza Consulenza ai sensi dell art. 161, 7 L.F. «il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato». Non sussiste una definizione legislativa di «atti di straordinaria amministrazione» e pertanto i confini sono spesso incerti la dottrina prevalente ritiene che per atto di straordinaria amministrazione debba intendersi un atto che presenti qualche connotato di anormalità ed eccezionalità rispetto al tipico modo di realizzazione dell attività di gestione. La ratio della disposizione normativa è da ricercare nel tentativo del legislatore di evitare che vengano posti in essere atti potenzialmente pericolosi che possono compromettere il soddisfacimento dei creditori senza l autorizzazione del tribunale. La norma prevede anche che debbano essere «urgenti» si ritengono tali gli atti che se non compiuti immediatamente siano in grado di determinare un danno all impresa ed ai creditori I pareri del commissario giudiziale sono obbligatori ma non vincolanti per il tribunale (o per il giudice delegato) e dovranno riguardare non soltanto la rispondenza dell atto all interesse dei creditori, ma anche l esistenza delle ragioni dell urgenza 9
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Consulenza Consulenza ai sensi dell art. 182-quinquies, 3 L.F. «il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell'articolo 161, sesto comma ( ), può chiedere al tribunale di essere autorizzato in via d'urgenza a contrarre finanziamenti, ( ), funzionali a urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell'articolo 161, sesto comma ( ). Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore non è in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda. Il tribunale, assunte sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se del caso, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato, entro dieci giorni dal deposito dell'istanza di autorizzazione». 10
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Consulenza Consulenza art. 182-quinquies, 5 L.F.: «Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. ( )». Consulenza art. 169-bis, 1 L.F.: «il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o successivamente può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato con decreto motivato sentito l altro contraente assunte, ove occorra, sommarie informazioni lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso». 11
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Consulenza Consulenza art. 186-bis, 4 L.F.: «Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato» La dottrina evidenzia che l istanza presentata dal debitore relativamente alla quale il Commissario Giudiziale dovrà emettere il proprio parere deve essere adeguatamente motivata, in ragione dell interesse della massa dei creditori alla preservazione della loro garanzia patrimoniale in assenza di indicazioni da parte del debitore, il parere del Commissario Giudiziale ed il provvedimento del Tribunale rischierebbero di essere del tutto discrezionali. 12
Le funzioni del Commissario Giudiziale nel concordato «con riserva» - Informazione e segnalazione Informazione e segnalazione relativamente a tutte le funzioni sopra indicate si applica la previsione di cui all art. 165, 5 L.F., ossia «Il commissario giudiziale comunica senza ritardo al pubblico ministero i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni». 13
Le funzioni del Commissario Giudiziale Informazione e segnalazione Ai sensi dell art. 163, 2 L.F., il Tribunale con il provvedimento con cui «dichiara aperta la procedura di concordato preventivo», «nomina il commissario giudiziale osservate le disposizioni degli articoli 28 e 29» Con l apertura del concordato, la normativa vigente prevede diversi compiti in capo al commissario giudiziale. In particolare lo stesso deve: procedere alla verifica dell elenco dei creditori allegato alla domanda di concordato preventivo «con la scorta delle scritture contabili presentate a norma dell'art. 161, apportando le necessarie rettifiche» ai sensi dell art. 171, 1 L.F.; analisi dei soggetti aventi diritto al voto e determinazione del passivo finalizzato al computo del fabbisogno concordatario; accertamento di eventuali omissioni, ai fini di quanto previsto dall art. 173 L.F.; il Commissario Giudiziale può procedere alla correzione di errori materiali le rettifiche non sono vincolanti (la sussistenza, l entità ed il rango dei crediti vanno risolte negli ordinari giudizi di cognizione). 14
Le funzioni del Commissario Giudiziale Informazione e segnalazione sulla base dell elenco di cui sopra e nel termine stabilito dal Tribunale nel decreto di apertura, comunicare ai creditori ai sensi dell art. 171, 2 L.F. un avviso contenente: la data di convocazione dei creditori, la proposta del debitore sommaria esposizione della proposta nelle sue linee essenziali; il decreto di ammissione, l indirizzo di posta elettronica certificata, l invito ad indicare un indirizzo di posta elettronica certificata in assenza, le successive comunicazioni vengono effettuate mediante deposito in Tribunale. «Quando la comunicazione prevista dal comma precedente è sommamente difficile per il rilevante numero dei creditori o per la difficoltà di identificarli tutti, il tribunale, sentito il commissario giudiziale, può dare l'autorizzazione prevista dall'art. 126» (art. 171, 3 L.F.) procedura del tutto eccezionale. 15
Le funzioni del Commissario Giudiziale Informazione e segnalazione redigere l inventario del patrimonio del debitore, facendosi assistere eventualmente da uno stimatore nominato dal Giudice Delegato (art. 172, 1 L.F.) la finalità è quella di propiziare il più possibile la formazione del consenso informato dei creditori redigere «una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la deposita in cancelleria almeno quarantacinque giorni prima dell'adunanza dei creditori. Nella relazione il commissario deve illustrare le utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi» (art. 172, 1 L.F.). Detta relazione deve essere comunicata nello stesso termine ai creditori. Nel passato detta relazione appariva funzionale al giudizio di meritevolezza che il Tribunale doveva pronunciare in sede di omologazione; oggi la funzione è quella di fornire ai creditori tutti gli elementi per permettere agli stessi di esprimere il loro voto e di verificare l eventuale esistenza di profili ex art. 173 L.F. 16
La relazione ex art. 172 L.F. del Commissario Giudiziale Nella Relazione ex art. 172 L.F., come precisato nel testo della norma, il Commissario Giudiziale procedere a illustrare : le cause del dissesto e la condotta del debitore analisi finalizzata all accertamento di eventuali profili di revoca del concordato preventivo ai sensi dell art. 173 L.F.; la proposta di concordato e le garanzie offerte ai creditori elemento di interesse per i creditori ammessi al voto per l espressione di voto; le utilità che potrebbero essere apportate a beneficio dei creditori in un eventuale fallimento tempi piuttosto ristretti per effettuare le verifiche (settantacinque giorni); l obiettivo è ridurre il più possibile il margine dell ignoto per i creditori. la Relazione ex art. 172 L.F. trova la propria finalità principale nell arricchire le conoscenze dei creditori e nel fornire agli stessi una gamma il più possibile ampia di informazioni idonee sia alla formazione del giudizio sulla convenienza e sulla fattibilità del piano concordatario (analisi delle garanzie offerte), sia all esercizio consapevole del diritto di voto in sede di adunanza. la relazione ex art. 172, L.F. deve essere trasmessa anche al Pubblico Ministero. 17
La relazione ex art. 172 L.F. del Commissario Giudiziale Esempio di relazione ex art. 172 L.F. (Sommario) 1.Brevi cenni storici sulla società debitrice; 2.Cause del dissesto e analisi economico patrimoniale e finanziaria (Analisi dei bilanci; Le cause della crisisecondo la Società ed a parere dell esponente Commissario); 3.Il piano concordatario proposto ai creditori dalla società debitrice (Attivo secondo le determinazioni della società, Il passivo secondo le determinazioni della società); 4.Verifica delle poste attive esperita dal Commissario Giudiziale; 5.Analisi delle poste passive esperita dal commissario giudiziale; 6.Fabbisogno del concordato e maggioranze; 7.Tempi previsti dal Commissario per il pagamento dell onere concordatario; 8.Convenienza del concordato rispetto al fallimento (Della eventuale variazione di poste debitorie e dell attivo nell ipotesi di fallimento; Del possibile esperimento di azioni revocatorie; Del possibile esperimento di azioni di responsabilità per danni agli organi sociali); 9.Dei comportamenti del debitore nel periodo successivo alla presentazione della domanda ex art. 161, 6 L.F. 10.Conclusioni. 18
Le funzioni del Commissario Giudiziale Informazione e segnalazione A seguito del deposito della relazione ex art. 172 L.F., sussistono obblighi informativi in capo al Commissario Giudiziale, ossia: il Commissario Giudiziale deve predisporre una relazione integrativa qualora vengano depositate proposte concorrenti nel termine di cui all art. 163, 4 L.F. (introdotto dal «Decreto Competitività»); La relazione integrativa deve essere predisposta altresì qualora «emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini dell espressione del voto» (art. 172, 2 L.F.); 19
Le funzioni del Commissario Giudiziale Il motivato parere ante omologa Il giudizio di omologa è disciplinato dall art. 180 L.F., il quale prevede che «Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale. ( ) Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere». Finalità fornire al Tribunale una piena informazione su ogni circostanza utile ai fini dello svolgimento dei propri compiti accertativi e valutativi e deve contenere ogni fatto nuovo e/o elemento intervenuto successivamente al deposito della Relazione ex art. 172 L.F., ossia: indicazione del raggiungimento delle maggioranze; una analisi di eventuali novità intervenute con riferimento all attivo realizzabile ed al passivo accertato. Al termine dell elaborato il Commissario Giudiziale fornisce un parere nel quale illustra e argomenta la propria conclusione, favorevole o contraria, rispetto all omologazione della proposta concordataria. 20
Le funzioni del Commissario Giudiziale Informazione e segnalazione Inoltre nel corso della procedura: Informazione e segnalazione ai sensi dell art. 165, 5 L.F. «Il commissario giudiziale comunica senza ritardo al pubblico ministero i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale e dei quali viene a conoscenza nello svolgimento delle sue funzioni»; Informazione e segnalazione nei casi di concordato preventivo in continuità di cui all art. 186-bis L.F.: «ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui all'articolo 172, primo comma, del predetto regio decreto redige un rapporto riepilogativo secondo quanto previsto dall'articolo 33, quinto comma, dello stesso regio decreto e lo trasmette ai creditori a norma dell'articolo 171, secondo comma, del predetto regio decreto» 21
Le funzioni del Commissario Giudiziale Nel corso della procedura inoltre: Vigilanza «Durante la procedura di concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale»; ai fini del recupero o della cessione dei crediti con l autorizzazione del giudice può avvalersi degli strumenti di ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare di cui all art. 155-sexies disp. att. c.p.c. «anche per accedere ai dati relativi ai soggetti nei cui confronti la procedura ha ragione di credito, anche in mancanza di titolo esecutivo nei loro confronti». 22
Le funzioni del Commissario Giudiziale Dopo l omologazione del concordato il Commissario Giudiziale: Vigilanza «ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione» (art. 185, 1 L.F.); Informazione e segnalazione riferisce «al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori»; Informazione e segnalazione nel caso in cui il commissario giudiziale rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla suddetta proposta o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al tribunale. Il tribunale, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti» (art. 185, 4 L.F.) Conclusa l esecuzione del concordato con continuità, il commissario giudiziale deve predisporre anche un «rapporto riepilogativo finale» redatto in conformità a quanto previsto dall art. 33, 5 L.F. e depositarlo con modalità telematiche (art. 16-bis, 9-quater, quinquies e septies d.l. 179/2012). 23