GRUPPO DI LAVORO FISCALITÀ IMMOBILIARE TRASFORMAZIONE AGEVOLATA Art. 1, commi 115-120 Legge 28.12.2015, n. 208 Analisi dei principali aspetti civilistici 13 luglio 2016 Alberto Miglia
Trasformazione - aspetti civilistici La Legge 28.12.2015, n. 208 ha introdotto la possibilità di procedere alla trasformazione in società semplice di società di capitali e di persone, con determinate agevolazioni fiscali. Dal punto di vista civilistico: si tratta di una c.d. trasformazione omogena regressiva. Il soggetto giuridico risultante dalla trasformazione non potrà svolgere attività commerciale (art. 2249 c.c.); deve essere deliberata dall assemblea dei soci con idonee maggioranze; può comportare un mutamento del regime di responsabilità patrimoniale dei soci. 2
MAGGIORANZE ASSEMBLEARI DA SOCIETA DI PERSONE A SOCIETA SEMPLICE Si applica la regola generale per cui per le modificazioni dell atto costitutivo è necessario il consenso di tutti i soci, salvo che l atto costitutivo non disponga diversamente (art. 2252 c.c.); si ritiene che non trovi, invece, applicazione la disciplina prevista per la trasformazione della società di persone in società di capitali, la quale può essere deliberata dalla maggioranza dei soci (art. 2500-ter c.c.); 3
lo statuto può, tuttavia, ammettere la trasformazione a maggioranza di società di persone in altra società di persone (cfr. massima K.A.22 del Comitato Triveneto dei Notai); in tal caso occorre, però, rispettare le seguenti limitazioni: a) l'attribuzione del diritto di recesso al socio che non ha concorso alla decisione; b) la necessità del consenso di tutti i soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata (ad esempio da s.a.s. in s.n.c.). 4
DA SOCIETA DI CAPITALI A SOCIETA SEMPLICE Nelle società per azioni (non quotate) è necessaria una delibera dell assemblea straordinaria (artt. 2368-2369 c.c.): in prima convocazione l assemblea delibera col voto favorevole di tanti soci che rappresentano più della metà del capitale sociale ed in seconda (e successive) con la maggioranza di più di un terzo del capitale sociale; nelle s.a.p.a. sono necessarie le maggioranze previste per le assemblee straordinarie delle s.p.a. ed il consenso di tutti gli accomandatari (art. 2460 c.c.); 5
nelle società a responsabilità limitata per le modificazioni dell atto costitutivo è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (art. 2479- bis, comma 3 c.c.); è in ogni caso richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata (art. 2500- sexies, comma 1 c.c.); è condizione di efficacia della delibera; la trasformazione costituisce causa di recesso in capo al socio che non abbia concorso all approvazione della delibera di trasformazione (art. 2437 c.c. per le SPA ed art. 2473 c.c. per le SRL). 6
Nelle società di capitali è altresì necessaria la presenza dei seguenti elementi: la relazione illustrativa dell organo amministrativo circa le motivazioni e gli effetti della trasformazione (art. 2500-sexies, comma 2 c.c.) e l eventuale relazione del collegio sindacale; il prospetto contenente la valutazione del patrimonio sociale al fine della determinazione del valore di liquidazione delle azioni o delle quote dei soci che decidessero di esercitare il recesso (art. 2437-ter c.c.), salvo vi sia il consenso unanime dei soci alla trasformazione. 7
EFFICACIA DELLA TRASFORMAZIONE La trasformazione acquista efficacia dal momento in cui ne intervenga l iscrizione al Registro delle Imprese, o meglio dall ultimo degli adempimenti pubblicitari prescritti dall art. 2500, comma 3 c.c.. 8
REGIME PATRIMONIALE DEI SOCI Con la trasformazione in società semplice può mutare radicalmente il regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali; nella società semplice per le obbligazioni sociali risponde, innanzitutto, la società con il proprio patrimonio e poi, come regola generale, tutti i soci personalmente, illimitatamente e solidalmente, anche per le obbligazioni sorte antecedentemente alla trasformazione; 9
il principio ha, tuttavia, carattere dispositivo; per cui, mediante un apposito patto (che deve adeguatamente pubblicizzato), è possibile limitare la responsabilità illimitata ai soli soci che abbiano agito in nome e per conto della società (art. 2267, comma 1 c.c.), escludendola cioè per coloro che siano sforniti : sia del potere di amministrazione, sia del potere di rappresentanza. 10
Si ritiene, al contrario, che la responsabilità illimitata riguardi inderogabilmente: tutti i soci dotati di potere di rappresentanza (a prescindere dal fatto che abbiano partecipato o meno personalmente all affare); tutti i soci che, in qualità di amministratori, partecipino al compimento degli affari sociali (anche solo deliberandoli, senza agire nei confronti dei terzi). È, dunque, da valutare se, e quali, soggetti possano essere esclusi dalla responsabilità illimitata (ma anche dai poteri di gestione). 11
Il patto contrario deve essere adeguatamente pubblicizzato: poiché la società semplice deve essere iscritta nella sezione speciale del Registro delle Imprese (se pur con funzione di mera pubblicità notizia), si ritiene che tale adempimento costituisca mezzo idoneo per rendere pubblica la limitazione della responsabilità (art. 2267, comma 2 c.c.); in difetto la limitazione della responsabilità è comunque opponibile a coloro che ne abbiamo avuto effettiva conoscenza. 12
BENEFICIO DI ESCUSSIONE (attenuato) La società semplice è dotata di autonomia patrimoniale imperfetta per cui i soci godono di un beneficio di escussione in via di eccezione, in quanto l azione dei creditori sociali può essere paralizzata, provando la sussistenza nel patrimonio sociale di beni idonei a soddisfare agevolmente le loro pretese creditorie (non, ad esempio, cespiti immobiliari di non immediato realizzo). 13
ASPETTI CONTABILI La società semplice non è soggetta alle norma in tema di scritture contabili previste dagli artt. 2217 e ss. c.c.; così, ad esempio, la società semplice non è tenuta alla redazione dell inventario e del libro giornale; grava, tuttavia, sugli amministratori l obbligo della predisposizione del rendiconto (Cass. 3.02.2014, n. 2324); 14
il rendiconto deve essere redatto: quando gli affari sociali siano stati compiuti (art. 2261, comma 1 c.c.); annualmente, qualora vi siano soci non amministratori ed il compimento degli affari sociali duri oltre un anno (art. 2261, comma 2 c.c.); in ogni caso (quindi anche se tutti i soci siano amministratori) al fine di determinare il risultato dell esercizio e quantificare gli eventuali utili (art. 2262 c.c.). 15
Contabilmente la trasformazione non presenta particolarità, posto che (tra altro) si ritiene che le imposte siano dovute dalla società risultante dall operazione e, dunque, da un soggetto ormai privo di scritture contabili; si rileva peraltro l opportunità/necessita della chiusura dei conti della società trasformanda al fine della determinazione del risultato economico di periodo e della relativa tassazione. 16