Concordato preventivo e crediti prededucibili

PAOLO MENTI Associato di diritto commerciale nella Università di Padova Concordato preventivo e crediti prededucibili traccia della relazione svolta nella 1ª giornata del CONVEGNO DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura della Unione Giovani Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Treviso in collaborazione con Tribunale di Treviso Sezione Fallimentare Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Treviso Treviso, 10 maggio 2013

art. 111 l. fall. ( in caratteri più evidenti le modifiche introdotte dalla riforma ) Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine: 1) PER IL PAGAMENTO DEI CREDITI PREDEDUCIBILI; 2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa. Sono considerati crediti prededucibili quelli COSÌ QUALIFICATI DA UNA SPECIFICA DISPOSIZIONE DI LEGGE, e quelli SORTI IN OCCASIONE o IN FUNZIONE delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti CON PREFERENZA ai sensi del primo comma n. 1). Paolo Menti 2013 quadro 2

casi di prededuzione fuori della l. fall. legge 27 gennaio 2012, n. 3 art. 12, co. 5 ( omologazione dell accordo di composizione della crisi da sovra indebitamento ) La sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l'accordo. Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. A seguito della sentenza che dichiara il fallimento, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati IN ESECUZIONE o IN FUNZIONE dell'accordo omologato sono PREDEDUCIBILI a norma dell'articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. vedi anche gli artt. 13, co. 4 -bis, e 14 XII, co. 2 : i crediti sorti in occasione o in funzione ( ) sono soddisfatti CON PREFERENZA rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti aolo Paolo Menti Menti 2013 2013 quadro 3

REGOLA GENERALE DI SISTEMA Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge Paolo Menti 2013 quadro 4

la Cassazione su «in occasione o in funzione» Al di fuori dell'ipotesi in cui il credito si riferisca ad obbligazione contratta direttamente dagli organi della procedura per gli scopi della procedura stessa, il collegamento "occasionale" ovvero "funzionale" posto dal dettato normativo deve intendersi riferito al nesso, non tanto cronologico né solo teleologico, tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, strumentale in quanto tale a garantire la sola stabilità del rapporto tra terzo e l'organo fallimentare, ma altresì nel senso che il pagamento di quel credito, ancorché avente natura concorsuale, rientra negli interessi della massa, e dunque risponde allo scopo della procedura in quanto inerisce alla gestione fallimentare. In questa prospettiva, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono per l'effetto sugli interessi dell'intero ceto creditorio. Cass., 5 marzo 2012, n. 3402 adde Cass., 7 marzo 2013, n. 5705 Paolo Menti 2013 - quadro 5

ancora la Cassazione su «in funzione» questa Corte aveva già reiteratamente affermato che tale collocazione dovesse trovare riconoscimento anche nella procedura di concordato preventivo, sia ove successivamente intervenuto il fallimento (C. 10/18437), sia nel caso di debiti contratti nello svolgimento della gestione nel corso della stessa procedura, poiché sostanzialmente nell'interesse dei creditori (C. 07/16426, C. 99/2192). [...] [Posto che risulta certo] il nesso di funzionalità intercorrente fra lo svolgimento dell'attività dei legali e l'apertura delle due procedure concorsuali [...] la questione che ne consegue riguarda esclusivamente l'accertamento in ordine all'utilità per i creditori dell'attività svolta dai ricorrenti principali in adempimento di obblighi preesistenti [...] Le prestazioni professionali dirette al risanamento dell'impresa, ovvero a prevenirne la dissoluzione, devono essere valutate in termini di proporzionalità con riferimento al merito della prestazione [...]. Da ciò discende che al credito dei professionisti può essere riconosciuta la collocazione in prededuzione nella misura in cui le relative prestazioni si pongano in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa e siano state nel concreto utili per i creditori, per aver consentito una sia pur contenuta realizzazione dei loro crediti. Cass., 8 aprile 2013, n. 8534 Paolo Menti 2013 - quadro 6

i due volti della prededuzione (legale*) riconosciuta nel concordato preventivo diritto a essere soddisfatto già nel concordato e nei termini convenuti col debitore (ivi compresi patti circa rateazioni o postergazioni) sottrazione alla falcidia (cfr. art. 182 quater, co. 4 : esclusione dal voto) legenda nel quadro seguente riconosciuta nel fallimento successivo diritto a essere soddisfatto prima dei creditori chirografari e dei privilegiati in senso proprio (ipotecari e pignoratizi prevalgono sul ricavato dei beni soggetti alla garanzia: art. 111 bis) in caso di incapienza, diritto a essere soddisfatto nel rispetto delle cause di prelazione degli altri crediti prededucibili norme singolari del Tit. III l. fall. regime dell art. 111 l. fall. * altro è la c.d. prededuzione volontaria, la quale costituisce mero elemento della proposta di concordato, è soggetta come tale alla approvazione dei creditori e alla omologazione, non si ripercuote nel successivo fallimento nel caso essa sia proposta grazie all apporto di nuova finanza si veda Cass., 8 giugno 2012, n. 9373: l apporto del terzo si sottrae al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati solo allorché risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società debitrice, non comportando né un incremento dell attivo, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato o no postergato Paolo Menti 2013 quadro 7

i due volti della prededuzione (legale) nota al quadro precedente la freccia indica che il riconoscimento della prededuzione in sede concordataria opera anche nel successivo fallimento (consecutivo) dove il G.D., che procede all accertamento del passivo ex art. 52, co. 2 ( Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'art. 111, primo comma, n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V ), è vincolato all accertamento compiuto dagli organi del concordato; secondo i più questa sorta di operatività varrebbe per tutte le ipotesi di prededuzione stabilita dalla l. fall. per il concordato preventivo la freccia indica una prededuzione che opererebbe soltanto nella sede concordataria (non cioè ai sensi e per gli effetti dell art. 111 ) di modo che il G.D. del successivo fallimento non sia vincolato all accertamento anteriore ma sia libero di qualificare o no prededucibile il credito ex art. 111 Paolo Menti 2013 quadro 8

domanda ammissione omologa A B C D protezione della nuova finanza in ogni fase della procedura di concordato preventivo (e, ferme le specifiche caratteristiche, dell accordo di ristrutturazione dei debiti): A) finanziamenti-ponte, B) interinali, C) in corso di procedura, D) in esecuzione della stessa soppressione del limite a fruire della prededuzione nel solo caso di finanziamenti erogati da banche e intermediari finanziari (ferma la parziale prededuzione dell 80% a favore dei soci altrimenti postergati) favor per i creditori strategici, fornitori di beni e servizi essenziali per la prosecuzione della attività di impresa, nel concordato di continuità (cons. la norma parallela del fallimento: art. 74) legenda per la barra dei quadri successivi regime dell art. 111 l. fall. riforma del 2010 (d.l. 78 e l. 122) riforma del 2012 (d.l. 83 e l. 134) Paolo Menti 2013 quadro 9

domanda ammissione omologa crediti prededucibili anteriori alla presentazione della domanda di concordato preventivo (ma non anche di AdR ) crediti sorti in funzione della procedura concorsuale di cui alla presente legge (concordato preventivo) per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedura di concordato preventivo (cfr. art. 67, co. 3, lett. g, che per tali crediti dispone la irrevocabilità) attestatore [v. nota nel quadro successivo], stimatore (art. 160, co. 2 ), consulenti, prestatori di servizi strumentali all'accesso alla procedura ex art. 67, co. 3, lett. g art. 111, co. 2 Paolo Menti 2013 quadro 10

crediti dell attestatore e dei professionisti in genere nota al quadro precedente il decreto n. 83 ha abrogato il 4 comma dell art. 182 IV, il quale recitava: Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato ne consegue che: il credito per il compenso dell attestatore è prededucibile ex art. 111, co. 2, l. fall.in quanto sorto in funzione della procedura concorsuale allo stesso modo sono prededucibili i crediti degli altri soggetti che hanno svolto attività necessaria o strumentale alla presentazione della domanda (stimatore ex art. 160, consulenti, prestatori di servizi strumentali all'accesso alla procedura ex art. 67, co. 3, lett. g): cfr. C 8533/ 13, circa predisposizione della transazione fiscale non può essere pagato in concordato se non autorizzato ex art. 182 V, co. 4 sono comunque prededucibili i compensi per attività successive al deposito del ricorso (161, co. 6 ; 162; 182 V, co. 1 e 4 ) poiché l Accordo di Ristrutturazione non è considerato procedura concorsuale, i relativi crediti dell attestatore e degli altri professionisti non sono prededucibili ma soltanto privilegiati ex art. 2751 bis c.c. Paolo Menti 2013 quadro 11

domanda ammissione omologa crediti prededucibili successivi alla ammissione al concordato preventivo ( regime dell art. 167 ) crediti anche per finanziamenti: mutui, anche sotto forma cambiaria (art. 167, co. 2 ) sorti in occasione della procedura concorsuale (con la autorizzazione scritta del giudice delegato se si tratta di atti che eccedono la ordinaria amministrazione) sugli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione v. avanti, quadri 17 e 18 art. 111, co. 2 Paolo Menti 2013 quadro 12

domanda ammissione omologa crediti (parificati ai) prededucibili anteriori e funzionali alla presentazione della domanda di concordato o di omologazione dell AdR crediti derivanti da finanziamenti E R O G A T I in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato art. 182 IV, co. 2 anche se erogati da soci, attuali (postergati per 20%) o per effetto della esecuzione art. 182 IV, co. 3 Paolo Menti 2013 quadro 13

domanda ammissione omologa crediti prededucibili successivi alla omologazione di concordato pereventivo o di omologazione dell AdR crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ex art. 182-bis (purché previsti nel piano o nell accordo: arg. ex 2 co.) art. 182 IV, co. 1 gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e dell'accordo omologato ex art. 182-bis sono esenti da revocatoria (purché previsti nel piano o nell accordo) art. 67, co. 3, lett. e) Paolo Menti 2013 - quadro 14

domanda ammissione omologa crediti prededucibili successivi alla domanda e prima della ammissione a concordato preventivo (od omologazione dell AdR) finanziamenti interinali, atti legalmente compiuti Paolo Menti 2013 - quadro 15

crediti prededucibili nella fase interinale ( limbo ) ( nota al quadro precedente ) secondo i più si tratta anche in questo caso di prededuzione operante già nella procedura minore e con vincolo all accertamento del GD ex art. 52 nell eventuale fallimento successivo (cfr. sopra, quadro 7) secondo altri (R. D Àmora) si tratterebbe invece di prededuzione con soli effetti endo-concordatari (o AdR); infatti manca il controllo pieno ( = nel merito, come per tutte le altre ipotesi di prededuzione) da parte del giudice nel caso di finanziamenti e di atti di ordinaria amministrazione: quanto ai primi, il tribunale può solo esercitare un controllo di legalità (benché sostanziale) sulla attestazione di funzionalità del professionista (come avviene nel sindacato sulla attestazione di fattibilità del piano) quanto ai secondi, manca qualsiasi controllo del giudice (la prededuzione è invece conforme alla tutela dei creditori per gli atti di straordinaria amministrazione in quanto autorizzati) Paolo Menti 2013 quadro 16

ordinaria e straordinaria amministrazione ( nota ai quadri 12 e 15 ) Trib. Pinerolo, 9 gennaio 2013 (www.ilcaso.it) valorizza i criteri enunciati da Cass., 15 maggio 2003, n. 7546, secondo la quale vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio concreto modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto questa Cassazione si riferisce però alla amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 c.c., sicché non può ritenersi adeguata alla gestione dell impresa segue Paolo Menti 2013 * diapositiva n. 17

ordinaria e straordinaria amministrazione ( segue: nota ai quadri 12 e 15 ) con riguardo alle procedure concorsuali si è pronunciata Cass., sez. I, 8 novembre 2006, n. 23796 (l atto considerato era un contratto d opera intellettuale): a) escluso che criterio discretivo utile sia quello del rapporto proporzionale tra spese e condizioni dell'impresa, viene in evidenza il solo criterio per cui è atto di ordinaria amministrazione quello connotato dalla pertinenza e idoneità dell'incarico stesso - anche se di costo elevato - allo scopo di conservare e/o risanare l'impresa; b) il criterio di proporzionalità ( ) deve invece riferirsi al merito della prestazione, in termini di rapporto di adeguatezza funzionale (o non eccedenza) della stessa alle necessità risanatorie dell'azienda e con giudizio da formulare "ex ante"; c) si deve escludere comunque l'ammissione tra le passività concorsuali le volte in cui l'incarico sia conferito per esigenze personali e dilatorie dell'impresa (auspicante il mero allontanamento della dichiarazione di fallimento) Paolo Menti 2013 quadro 18

domanda ammissione omologa sono esenti dalla revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione e quelli legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso ex art. 161 art. 67, co. 3, lett. e) i pagamenti, autorizzati dal tribunale, di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi effettuati dal debitore che presenta domanda di omologazione, o proposta, di accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, co. 1 e 6 (identica l autorizzazione per chi domanda il concordato con continuità aziendale, anche con riserva, con l esonero dell art. 67 cit.: art. 182 V, co. 4 ) se un professionista con i requisiti dell art. 67 attesta che tali pagamenti sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori l attestazione non è richiesta se si paga con nuova finanza apportata a fondo perduto o con patto di postergazione a tutti i creditori art. 182 V, co. 5 Paolo Menti 2013 quadro 19