AAI Roma 24-25 Settembre 2015 Mock Case Piattaforma Australian Open: M. Angeli AGCM E. Fabrizi Osborne Clarke 1
INDICE Premessa Il mercato rilevante La posizione detenuta dalla Piattaforma Wimbledon L'abuso di posizione dominante L'assenza di possibili giustificazioni Conclusioni 2
PREMESSA - Australian Open è una piattaforma distributiva online che ha fatto ingresso sul mercato del Paese AAI nel 2010; - Grazie ad un sistema di indicizzazione particolarmente evoluto e a rilevanti azioni competitive, Australian Open ha rapidamente guadagnato quote di mercato, arrivando a detenere, nel 2012, il 15% delle vendite online di palline da tennis nel Paese AAI; - Tale crescita si è definitivamente arrestata nel 2013, a causa della condotta escludente posta in essere dalla piattaforma Wimbledon, la quale, come le evidenze agli atti dimostrano chiaramente, ha abusato della propria posizione dominante, imponendo clausole MFN (Most Favoured Nation) nei rapporti con i principali fornitori. 3
IL MERCATO RILEVANTE L'Autorità di AAI ha correttamente individuato, dal punto di vista merceologico, il mercato rilevante della vendita online delle palline da tennis, distinguendolo da quello della distribuzione tramite punti di vendita fisici tradizionali, in considerazione: - delle preferenze dei consumatori finali, attestate dal tasso di utilizzo sempre crescente del canale online rispetto a quello tradizionale (passato dal 30% nel 2009 al 60% nel 2014); - delle diverse modalità distributive caratterizzanti i due canali; - della qualità del servizio, che permette di raggiungere un più ampio numero di consumatori e che consente un'agevole ed immediata comparazione di prezzi tra prodotti concorrenti. 4
(SEGUE) IL MERCATO RILEVANTE L'Autorità di AAI ha poi correttamente circoscritto i confini geografici del mercato rilevante della vendita online delle palline da tennis al territorio del Paese AAI, in considerazione: - delle caratteristiche del prodotto (palline da tennis diverse da quelle utilizzate all'estero); - dell'esistenza di un portale specifico per ogni Paese; - di commissioni definite su base nazionale. 5
(SEGUE) IL MERCATO RILEVANTE L'orientamento dell'autorità di AAI in merito alla definizione del mercato rilevante è del tutto coerente con quello espresso: - dal Bundeskartellamt tedesco (Caso B9-66/10, HRS - Best price clauses); - dall'agcm italiana (Caso I779, Mercato dei servizi turistici-prenotazioni alberghiere on line); - dalle autorità di numerosi altri Paesi quali, ad esempio, l'autorité de la concurrence francese e la Competition and Markets Authority inglese, che si sono recentemente occupate del settore delle prenotazioni alberghiere online (rispettivamente, caso 15-D-06, Réservation hôtelière en ligne e caso CE/9320-10, Hotel online booking investigation). 6
LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA PIATTAFORMA WIMBLEDON Le quote di mercato di Wimbledon si sono mantenute a livelli elevatissimi (85%) anche dopo l'ingresso di Australian Open. Per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, "salvo circostanze eccezionali, quote di mercato estremamente elevate costituiscono di per sé la prova dell'esistenza di una posizione dominante" (cause C-85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, C-62/86 Akzo/Commissione). La posizione dominante di Wimbledon non è smentita dal fatto che la sua quota di mercato è di poco diminuita successivamente all'ingresso sul mercato di Australian Open. Come osservato dal Tribunale UE, "mentre il mantenimento delle quote di mercato può essere indice della conservazione di una posizione dominante ( ), la riduzione di quote di mercato tuttora rilevanti non può costituire, di per sé, la prova dell'insussistenza di una posizione dominante" (causa T- 24/93, Cewal). 7
(SEGUE) LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA PIATTAFORMA WIMBLEDON La Piattaforma Wimbledon gode altresì: - del c.d. First Comer Advantage ; - di un marchio noto; - di una reputazione consolidata presso i consumatori. La piattaforma, inoltre, non è esposta ad alcuna pressione derivante "dalla minaccia credibile di una futura espansione dei concorrenti effettivi o dell'ingresso sul mercato di concorrenti potenziali" (cfr. par. 12 degli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti "Orientamenti") anche in considerazione del suo stesso comportamento, che, attraverso l'introduzione della MFN, ha creato barriere all'ingresso sul mercato (cfr. par. 17 degli Orientamenti). Assenza di countervailing power dei fornitori di palline da tennis. 8
L ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE Grazie alla propria dominanza, la Piattaforma Wimbledon è stata in grado di: - imporre la clausola MFN ai fornitori, attraverso la credibile minaccia: i) del delisting; ii) di una minore visibilità dei prodotti sulla sua piattaforma; - contemporaneamente aumentare significativamente le commissioni applicate ai fornitori (aumento del 30% a decorrere dal 1/1/2013). 9
(SEGUE) L ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE L imposizione della clausola MFN nei rapporti con i fornitori costituisce, all'evidenza, un abuso di posizione dominante dai chiari effetti escludenti poichè: - ad Australian Open è sostanzialmente impedito di competere proponendo sulla propria piattaforma prezzi inferiori che riflettano una corrispondente riduzione delle proprie commissioni; - posto che nel mercato della vendita online di palline da tennis il prezzo è la principale leva concorrenziale, eventuali nuovi entranti sono del tutto disincentivati dal farvi ingresso. Ciò, in definitiva, ha comportato un aumento dei prezzi ai consumatori finali. La medesima teoria del danno è stata sostenuta dal DOJ nel caso statunitense Blue Cross nel mercato delle assicurazioni sanitarie. 10
(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE La clausola MFN è stata applicata da Wimbledon nei rapporti con i sei principali fornitori di palline da tennis, che collettivamente coprono circa il 70% delle vendite nel Paese AAI. L effetto di foreclosure della condotta di Wimbledon non è escluso dalla circostanza che il 30% del mercato non è vincolato alla clausola MFN: - questa residuale parte del mercato è infatti costituita da produttori minori; - come affermato in più occasioni dalle Corti UE: "il blocco di una parte sostanziale del mercato ad opera di un impresa dominante non può essere giustificato dimostrando che la quota del mercato che può essere conquistata è ancora sufficiente per far posto ad un numero limitato di concorrenti" (cfr. cause C-549/10P, Tomra/Commissione, T-286/09, Intel/Commissione). 11
(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE La portata del comportamento abusivo della piattaforma Wimbledon e dell'effetto di preclusione è, pertanto, nel caso in esame elevatissima. Gli svantaggi per i consumatori finali sono evidenti: - l applicazione della clausola MFN ha consentito a Wimbledon di aumentare le proprie commissioni senza il timore di subire un erosione delle proprie quote di mercato; - questo si è tradotto in un aumento dei prezzi di vendita, in forza della clausola stessa. 12
(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE Ancorché in base alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (ex multis, causa C-549/10P, Tomra, punti 20 e 21) per provare l esistenza di un abuso di posizione dominante non sia necessario fornire evidenza diretta dell intento escludente, sono presenti agli atti prove inconfutabili della strategia di esclusione posta in essere da Wimbledon. Nella presentazione del Direttore Commerciale al C.d.A. di Wimbledon (luglio 2012) si legge: «al fine di evitare che la Piattaforma Australian Open continui a guadagnare quote di mercato, occorre introdurre rapidamente clausole di MFN nei contratti con i sei principali fornitori a monte, che coprono il 70% del mercato ( ), in questo modo, la Piattaforma Australian Open avrà difficoltà a farci concorrenza sul livello delle commissioni da applicare ai fornitori a monte, non potendo più praticare prezzi sul loro portale inferiori ai nostri grazie alla MFN». 13
L'ASSENZA DI POSSIBILI GIUSTIFICAZIONI La condotta posta in essere dalla piattorma Wimbledon non può essere giustificata in quanto non supera lo stringente test indicato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Post Danmark (causa C-209/10, punti 41-42). In particolare, tale condotta non genera efficienze tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali prodotti, in quanto: - non rappresenta un modo per salvaguardare investimenti specifici che altrimenti non sarebbero stati realizzati; - non è necessaria per prevenire problemi di free-riding (da parte dei fornitori e/o della piattaforma concorrente); - non è uno strumento per ridurre i costi di transazione e/o di ricerca. 14
CONCLUSIONI L abuso realizzato dalla Piattaforma Wimbledon è particolarmente grave in quanto idoneo ad ostacolare la concorrenza in un canale di vendita, internet, che rappresenta "uno strumento straordinario per raggiungere clienti più numerosi e diversificati rispetto a quanto avverrebbe utilizzando solo metodi di vendita più tradizionali" (Orientamenti della Commissione sulle restrizioni verticali, par. 52). Si ritiene pertanto necessario che l Autorità del Paese AAI sanzioni tale abuso ed inibisca la Piattaforma dal continuare ad utilizzare clausole MFN nei contratti con i produttori di palline da tennis. Un intervento dell Autorità del Paese AAI in tale direzione sarebbe - in termini di policy - coerente con l attenzione crescente dimostrata dalla Commissione nei confronti delle piattaforme online per la vendita di beni e servizi nel contesto della Strategia per il mercato unico digitale ed in particolare dell indagine settoriale sul commercio elettronico avviata dalla stessa Commissione nel maggio 2015. 15
GRAZIE PER L ATTENZIONE 16