SOCIETA PER AZIONI. Capitale minimo: euro. Al di sotto di questo non si può costituire e se cala senza essere reintegrato, si scioglie.

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1 Caratterizzata dalla limitazione della responsabilità dei soci alla somma di denaro o i beni conferiti e dalla partecipazione sociale rappresentata da azioni. Capitale minimo: euro. Al di sotto di questo non si può costituire e se cala senza essere reintegrato, si scioglie. Garanzie dei soci: Esistono società costituite con un capitale minimo e che ricorrono a finanziamenti sistematici da parte dei soci o società controllanti. La responsabilità viene di fatto differenziata privilegiando i creditori che si tutelano tramite fidejussioni (banche) rispetto a quelli ordinari. Nella riforma del 2003 è stato affrontato il tema della traslazione del rischio d impresa, facendo in modo che la società capogruppo, o i soci, vengono postergati rispetto ai creditori, nel caso vengano erogati finanziamenti che provochino un eccessivo squilibrio di indebitamento rispetto al patrimonio della società. Il denaro prestato alla società subirà le stesse sorti del capitale di rischio e verrà rimborsato ai soci o alle banche dopo aver soddisfatto i creditori. Patrimonio sociale: E costituito inizialmente dagli apporti effettuati dai soci, e nel corso delle vita della società subisce variazioni dovute a utili e perdite. Indica un complesso di beni, denaro, mobili e immobili. Capitale sociale: E un entità numerica che esprime in termini monetari il valore dei conferimenti promessi o eseguiti dai soci e rappresenta un elemento essenziale dell atto costitutivo. A differenza del patrimonio sociale, è un entità rigida che per essere modificato richiede una decisione assembleare. Richiamo centesimi: La legge stabilisce che il capitale sociale deve avere la tendenza a coincidere con il patrimonio sociale. Per costituire una SPA occorre che il capitale sia stato interamente sottoscritto e versato per almeno un 25%. In seguito gli amministratori effettueranno il richiamo della parte mancante. Non è un dovere formale, ma potrebbero essere chiamati a rispondere nel caso che la SPA s indebitasse senza aver richiamato le parti mancanti. Se il socio non adempie al versamento, neppure dopo 15 gg dalla pubblicazione della diffida sulla GU, la società procederà alla vendita delle quote in danno, dichiarando decaduto il socio, ed eventualmente riducendo il capitale nel caso non vi fosse alcun acquirente. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 I

2 Funzioni del capitale: Il valore del patrimonio sociale non deve scendere oltre 1/3 del capitale sociale. In questo caso l assemblea dovrà deliberare una riduzione del capitale sociale. La funzione del capitale sociale, oltre che rappresentare una garanzia per i creditori, è quella di regolare la partecipazione dei soci alla società. La divisione in azioni permette il voto in assemblea, dove ogni socio ha un voto per ogni singola azione, nonché la partecipazione agli utili proporzionale alla quantità di azioni possedute. Azioni come titoli di credito causali: L azione può avere un valore nominale come può non averlo, ma nel corso della vita della società può avere un valore reale superiore o inferiore. Manca del requisito della letteralità per il quale il debitore deve adempiere in conformità a quanto indicato nel titolo, non essendogli consentito riferirsi a rapporti diversi da quelli indicati, né al creditore pretendere qualcosa di diverso rispetto a quello che risulta dal titolo. Il debitore può infatti opporre a tutti i successivi possessori oltre che le eccezioni basate sul titolo, anche quelle basate sul contratto, come per esempio quelle basate sullo statuto della società. Diritti dell azionista: L azione attribuisce il diritto a percepire una parte degli utili o del capitale in caso di scioglimento, nonché al diritto di voto in assemblea. Le obbligazioni dell azionista sono relative al solo conferimento; in questo caso si parla di azioni liberate o non liberate. Circolazione: La proprietà si acquista secondo i modi relativi ai beni mobili. L acquirente in buona fede è tutelato quindi dal rischio che l alienante non ne sia l effettivo proprietario. Patrimoni destinati a un unico affare: Secondo la riforma del 2003, è possibile limitare la responsabilità a singoli affari, senza per questo dover costituire società destinate ad hoc, destinando una parte non superiore del 10% del patrimonio netto. Per le obbligazioni assunte per quello specifico affare, risponde solo il patrimonio destinato, e lo stesso, non risponde delle altre assunte dalla società. Questa possibilità tutela i creditori involontari (da fatto illecito), che possono rifarsi sull intero patrimonio, nel caso non fossero stati messi al corrente. Il patrimonio destinato deve essere stabilito con una delibera assembleare che può essere impugnata entro 60 gg dai creditori. Occorre tenere scritture contabili separate e, esaurito lo scopo redigere un rendiconto finale depositato presso il R.I. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 II

3 Finanziamenti destinati a uno specifico affare: E un contratto intercorrente tra la SPA e un finanziatore esterno, tramite il quale si può destinare che i proventi dell affare siano destinati al rimborso dello finanziamento ottenuto. Occorre depositare il contratto presso il RI e pubblicare sulla GU. In questo caso i creditori diversi dal finanziatore non avranno a- zione sui proventi relativi a quell affare, come lo stesso non potrà rivalersi sul residuo patrimonio della società, sempreché la stessa non fallisca prima del compimento dell operazione. Società consortili: Sono quelle società tra più imprenditori che hanno lo scopo di costituire organizzazioni comuni per lo svolgimento di specifiche attività comuni. Possono prevedere per statuto che gli utili non vengano distribuiti. Maggioranza di capitale: I soci deliberano a maggioranza di voti riferiti al capitale. Salvo casi eccezionali non è necessario che ci sia il voto favorevole di più della metà dell intero capitale (cambiamento oggetto sociale, trasferimento o liquidazione della società). Nell Assemblea ordinaria (2a convocazione) basta la maggioranza del capitale presente in assemblea. In quella straordinaria basta la presenza dei soci che rappresentino 1/3 del capitale e la maggioranza di 2/3 dei presenti. Ricorso al mercato del capitale di rischio: Hanno azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 che detengano almeno il 5% del capitale e non hanno la possibilità di redigere un bilancio in forma abbreviata. Le azioni devono aver costituito oggetto di una sollecitazione al pubblico investim. Si differenziano dalle altre SPA per: - maggior imperatività delle norme - maggiore protezione e informazione degli azionisti - controlli più rigidi sulla gestione (revisore conti) Teoria istituzionalistica: Sorta in Germania dopo la prima guerra mondiale, si basa sul concetto che l interesse della società, inteso come un interesse all efficienza produttiva dell impresa, che rappresenta uno strumento di sviluppo economico generale, trascende quello personale dei soci. Sostiene un esecutivo forte sottratto all influenza dell assemblea e conseguentemente alle aspirazioni di alti dividendi da parte dei soci. Nella riforma del 2003, il distacco del consiglio d amministrazione dall assemblea soci, rispecchia in parte questa visione. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 III

4 Teoria contrattualistica: Si contrappone a quella istituzionalistica, in quanto nega che l interesse sociale sia superiore a quello dei soci, identificabile come quell interesse tipico del socio medio. L interesse comune dei soci ha avuto diverse interpretazioni: secondo alcuni non riguarda solo quello dei soci attuali ma anche di quelli a venire, e in questo caso la contrapposizione con l istituzionalistica è meno netta, quasi coincidente. Secondo altri si deve intendere solo quello dei soci attuali, e in quest ipotesi lo si considera come una tutela dei soci minoritari, escludendo comunque ogni interesse pubblico. L iniziativa del pubblico ministero: Con la riforma del 2003, è rimasto solamente relativamente alle società che fanno ricorso a capitale di rischio. In questa circostanza, il PM può intervenire, nel caso i soci non intervenissero nel denunziare irregolarità commesse dagli amministratori. Nelle società chiuse, invece, può ancora richiedere la revoca dei liquidatori. L impugnazione degli amministratori e sindaci: Se i soci non impugnano una delibera illegale (o se è stata approvata all unanimità) deve essere fatto da amministratori e sindaci. Libertà del voto: Il controllo di amministratori e sindaci, e del PM nelle società aperte, opera solo in violazione di legge o dello statuto. Tutto quello che l assemblea delibera entro questi limiti è sottratto dal controllo esterno. Società unipersonale Perché l azionista unico possa fruire della resp.illimitata: 1) conferimenti in denaro eseguiti per intero 2) deposito nel RI delle generalità relative al socio 3) indicazione negli atti e corrispondenza del tipo di società e del nominativo del socio unico (no anonima). L inosservanza di questa disposizione, non porta da sola alla decadenza della responsabilità illimitata, ma in concorso con altri elementi, può configurare una violazione della personalità giuridica. Indipendentemente dal godimento o meno della responsabilità illimitata, i contratti della società o le operazioni a favore dell unico socio, non sono opponibili a terzi se non trascritti nel libro delle adunanze del consiglio di amministrazione. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 IV

5 Costituzione dell SPA Atto costitutivo e statuto: Può essere costituita per contratto o atto unilaterale, nel caso dell unipersonale. Gli stessi sono composti da statuto che detta le norme regolatrici, e atto costitutivo nel quale si manifesta la volontà di dar vita al rapporto sociale. Non è necessario che siano atti separati, ma che il contenuto essenziale sia presenti in uno dei due. In caso di contrasto prevale lo statuto. Contenuto essenziale: - generalità dei soci ed eventuali promotori - denominazione, comune di ubicazione società e sedi 2rie - oggetto sociale (determinato, non troppo generico). La sua determinazione limita sia il potere degli amministratori, che possono compiere operazioni solo nell attuazione dell oggetto sociale, sia quello dell assemblea, che al limite può modificare lo statuto. - Ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato. Il capitale deve essere sottoscritto per intero e versato nella misura minima del 25% dei conferimenti in denaro. Se unipersonale deve essere completamente versato. - Numero azioni ed eventuale valore nominale - Valore dei crediti e dei beni conferiti in natura. Per i conferimenti in natura occorre una stima giurata di un perito designato dal tribunale. Nei due anni successivi all iscrizione della società, non possono essere venduti i beni superiori al decimo del capitale (se ok assemblea) - Prestazioni accessorie Deve essere determinato il contenuto, la modalità, il compenso e le sanzioni/inadempim. Non hanno carattere personale ma sono connesse alle azioni che devono essere necessariamente nominative. - Benefici a soci e/o promotori. Es: una partecipazione privilegiata agli utili che non può superare il decimo degli utili e per un periodo non superiore a 5 anni. - Sistema di amministrazione adottato, numero ammininistratori e loro poteri, indicando chi ha la rappresentanza. - Numero componenti collegio sindacale. - Nomina dei primi amministratori e sindaci. - Importo globale spese costituzione a carico della SPA. - Durata della società e, se a tempo indeterminato, il periodo di tempo durante il quale il socio potrà recedere che non potrà mai essere superiore all anno. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 V

6 Modi di formazione del contratto La formazione del contratto può essere simultanea o mediante pubblica sottoscrizione la cui iniziativa è assunta dai: Promotori: Non rappresentano parti del contratto e lo diventano solo nel caso sottoscrivano azioni. Assemblea costituente: E costituita validamente con almeno la metà dei sottoscrittori che votano per numero, non per quote. Se il programma è già stato predeterminato, l assemblea si limita a verificare che esistano le condizioni di legge e a proclamare formalmente la costituzione della società; diversamente può delegare a terzi la determinazione degli elementi mancanti. Non può però modificare le condizioni stabilite dal programma. Forma: Deve costituirsi per atto pubblico in forma solenne; pena nullità. Ulteriori fasi: Il notaio deve entro 20 gg. Provvedere alla registrazione presso il registro imprese, allegando la prova dell avvenuto versamento del 25% dei conferimenti in denaro, la stima dei conferimenti in natura e in crediti, nonché le eventuali autorizzazioni richieste dalla legge. Se non provvede, e non lo fanno neppure gli amministratori, ciascun socio può adempiere con spese a carico della società. Il procedimento ha la durata massima di 90 gg. Dalla stipulazione dell atto costitutivo, trascorsi i quali, i versamenti devono essere restituiti. Iscrizione Registro Imprese: Ha efficacia costitutiva. Per le operazioni effettuate precedentemente sono illimitatamente responsabili coloro che hanno agito. Le obbligazioni assunte sono quindi personali, salvo ratifica dell SPA dopo l iscrizione. Efficacia dello statuto: Il contratto di società non crea un vincolo interno tra i soci fondatori, ma verso i terzi. La pubblicità è condizione necessaria ma non sufficiente per l efficacia esterna. Sono opponibili ai terzi solo quelle pattuizioni tra soci suscettibili di formare materia dell atto costitutivo o dello statuto. Altre pattuizioni potranno semmai a- vere carattere di patti parasociali e vincoleranno solo i soci. I terzi a cui potranno essere opposto il contratto sociale sono: - coloro che concludono affari tramite gli amministratori - acquirenti delle azioni quali aventi causa dei soci - nuovi soci in genere Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 VI

7 Patti parasociali Sono accordi tra i soci destinati a regolare il loro comportamento all interno della società. Sono vincolanti solo tra le parti e non hanno efficacia verso terzi o la società stessa. Chi li viola è soggetto al solo risarcimento danno o la perdita della penale, nel caso sia inserita la clausola penale. I più importanti sono: Sindacato di voto Ha per oggetto l esercizio del diritto di voto in assemblea per il quale i soci possono concordare di stabilire come votare prima dell assemblea, anche secondo maggioranza, oppure di delegare terzi. Si ricorre a questo patto quando nessun azionista è in grado di controllare singolarmente l assemblea. Sindacato di blocco I soci si impegnano a non vendere le azioni o a venderle a condizioni concordate. Patto di concertazione Ha per oggetto l esercizio di un influenza dominante sulla società. E il caso in cui più soggetti stabiliscono di acquistare partecipazioni con lo scopo di esercitare, congiuntamente, un influenza sulla società partecipata. La durata massima dei patti è di 5 anni per le società non quotate e di 3 anni per quelle quotate nei mercati regolamentati. Possono essere rinnovati per un periodo non superiore a quello di legge e in tal caso, il socio dissenziente ne viene svincolato. Se vengono stabiliti a tempo indeterminato, ciascun socio può recedere con un preavviso di 6 mesi. Per le società quotate c è l obbligo di: - darne comunicazione alla Consob - pubblicarli sulla stampa quotidiana - depositarli presso il Registro Imprese. L omessa pubblicità rende i patti nulli. Per le società non quotate non c è obbligo di pubblicità, ma i patti segreti sono ugualmente ritenuti nulli. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 VII

8 Nullità dell atto costitutivo Cause di nullità successivamente all iscrizione nel RI 1) mancata stipulazione dell atto costitutivo come atto pubblico 2) illiceità dell oggetto sociale 3) omessa indicazione nell atto costitutivo dell oggetto sociale, conferimenti, denominazione della società, ammontare del capitale sociale. Solo in queste ipotesi la nullità viene convertita in scioglimento della società; nelle altre, l iscrizione al Registro Imprese è sanante. Dal momento che la società è iscritta nel RI, la dichiarazione di nullità non pregiudica l efficacia degli atti compiuti in nome della società. I soci non vengono liberati dall obbligo di conferimento fino a che non sono soddisfatti i creditori sociali. La nullità non può essere dichiarata quando ne sia stata eliminata la causa e data pubblicità con iscrizione nel RI. Le AZIONI Contenuto: E un titolo di credito che incorpora la qualità di socio ed è priva del requisito della letteralità. La divisione del capitale sociale è elemento essenziale, mentre non lo è la distribuzione ai soci. Le azioni corrispondono alla parte più piccola del capitale sociale e sono pertanto indivisibili; se più persone ne posseggono in comproprietà possono esercitare i loro diritti solamente tramite un terzo mentre sono solidalmente responsabili delle obbligazioni assunte in merito a esse. Le azioni possono avere un valore nominale come possono non essere emesse anche senza l indicazione, riportando il capitale sociale e il numero delle azioni emesse. Queste ultime consentono di semplificare le operazioni di aumento del capitale sociale utilizzando le riserve. L azione deve contenere: 1) la denominazione e la sede della società 2) la data dell atto costitutivo e la sua iscrizione al RI 3) il valore nominale o il numero di azioni e il capitale 4) l ammontare dei versamenti eseguiti, se non è liberata 5) i diritti e gli obblighi particolari a essa inerenti Le azioni devono essere nominative salvo quelle di risparmio, che possono essere anche al portatore ma prive però del diritto di voto. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 VIII

9 Le AZIONI La legittimazione del titolo si ha: - al portatore basta il possesso puro e semplice - nominative al possesso va aggiunta l indicazione del nome del possessore sul titolo stesso e nel registro della società. Per i titoli nominativi esistono 3 modi di trasferimento: 1) annotazione del nuovo acquirente sul titolo e registro 2) rilascio di un nuovo titolo e relativa annotazione 3) girata in pieno. Il giratario che se ne dimostri possessore in base a una serie di girate, ha il diritto di ottenere l annotazione nel registro dell emittente, semprechè la stessa non sollevi eccezioni (es: nullità del contratto traslativo). In queste ipotesi il possessore del titolo ne acquisisce la proprietà ma non i diritti di socio, anche se può esercitarli per il primo atto (la girata dev essere autenticata da un notaio.) Circolazione dei titoli - al portatore tramite consegna del titolo - all ordine tramite girata - nominativo duplice intestazione (titolo/registro) Il trasferimento avviene per volontà dell alienante/acquirente e non è richiesto il consenso della società, che deve procedere all annotazione sul libro soci come atto dovuto, salvo limitazioni previste dallo statuto dette particolari condizioni. Clausola di gradimento La registrazione nel libro soci era subordinata al gradimento degli amministratori o in casi più rari dell assemblea soci. E decaduta con la riforma del 1985 e rivista in quella del le clausole di gradimento sono generalmente inefficaci - sono efficaci se prevedono invece un obbligo di acquisto da parte dei soci o della società o il diritto di recesso - le stesse regole valgono per i trasferimenti mortis causa I limiti non sono relativi al trasferimento dipersè, che è sempre possibile, ma alla legittimazione del diritto di socio acquisibile tramite l annotazione nel registro soci. Clausola di intrasferibilità La clausola statutaria che impedisca la circolazione del titolo non è ammissibile, salvo per le azioni nominative e per un periodo massimo di 5 anni. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 IX

10 Circolazione dei titoli SOCIETA PER AZIONI Clausola di prelazione Lo statuto può imporre al socio che intende vendere le proprie azioni di offrirle agli altri soci. La prelazione tra soci viene considerata legale ed è pertanto opponibile a terzi. Quella contrattuale invece ha un efficacia meramente obbligatoria. Se esiste un vincolo sul prezzo diventa una prelazione impropria Diritti e obblighi inerenti alle azioni 1) diritti patrimoniali: utili e liquidazione quota, opzione, recesso 2) diritti amministrativi: intervento in assemblea, voto, impugnazione delibere se dissenzienti, denuncia al collegio sindacale di fatti censurabili, visione del bilancio, libro soci. 3) diritti % azioni: richiesta convocazione assemblea, denuncia di irregolarità gravi commesse da amministrat. sindaci. 4) pegno e usufrutto: il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o all usufruttuario; il diritto di opzione spetta al socio. Il diritto agli utili e sull usufrutto spettano al creditore pignoratizio e all usufruttuario. 5) OBBLIGHI: solo il conferimento nei tempi e modi descritti. In difetto non vota ma non perde altri diritti. Categorie di azioni speciali E possibile determinarne il contenuto nei limiti stabiliti dalla legge (principio di atipicità)con l unico vincolo che le a- zioni appartenenti a una determinata categoria godano tutte degli stessi diritti. Se le azioni ordinarie attribuiscono il diritto a una quota proporzionale di utili e al voto in assemblea, le speciali: - Privilegiate sotto l aspetto dei diritti patrimoniale, come per es. una maggiore quota di utili o liquidazione o una minore partecipazione alle perdite (postergate). - Senza diritto di voto o limitato a particolari argomenti. Non possono superare la metà del capitale sociale. - Azioni che combinano i 2 casi precedenti. Azioni per dipendenti: In caso di assegnazioni di utili ai prestatori di lavoro, possono essere cedute delle azioni regolate da norme speciali in merito al trasferimento e diritti (voto) Azioni di godimento: se occorre ridurre il capitale sociale per esuberanza, con conseguente rimborso di azioni, ne possono venire attribuite altre che godono solo della distribuzione di utili senza dare diritto di voto. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 X

11 L ASSEMBLEA SOCIETA PER AZIONI L assemblea è ordinaria o straordinaria a seconda della materia trattata. Di conseguenza cambiano i quorum costitutivi e deliberativi. Il verbale della straordinaria va redatto da un notaio. La competenza cambia a seconda che sia stato adottato il sistema ordinario o dualistico. Competenze ordinaria senza consiglio di sorveglianza 1) approvazione bilancio 2) nomina/revoca amm/ri,sindaci,presid. collegio sindacale 3) compenso e responsabilità amministratori e sindaci 4) altri oggetti attribuiti dalla legge 5) approvazione regolamento lavori assembleari Competenze ordinaria con consiglio di sorveglianza Sono più limitate perché spetta al consiglio di sorveglianza l approvazione di bilancio, la nomina/revoca dei componenti del consiglio di gestione e le azioni disciplinari verso di loro. 1) Nomina, revoca, comp. e resp. consiglieri di sorveglianza 2) Distribuzione utili 3) Nomina del revisore Competenze dell assemblea straordinaria 1) modifiche dello statuto 2) nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori 3) altre materie stabilite dalla legge o dallo statuto A differenza del passato, l assemblea soci può deliberare solamente sulle competenze a essa attribuite, demandando il residuo agli amministratori. Convocazione Spetta di regola agli amministratori o al consiglio di gestione ed eccezionalmente al collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato di controllo o al tribunale. Gli amministratori hanno l obbligo di convocare l assemblea: - almeno una volta all anno nel termine stabilito dallo statuto che in ogni modo non deve mai superare i sei mesi dalla chiusura dell esercizio. - Se viene a mancare la maggioranza degli amministratori. - Se deve essere integrato li collegio sindacale. - Se il capitale sociale diminuisce di oltre 1/3 a seguito di una perdita - Se si è verificato un fatto da determinare lo scioglimento della società. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XI

12 L ASSEMBLEA SOCIETA PER AZIONI Convocazione (iniziativa dei soci) L assemblea può essere convocata anche su iniziativa degli azionisti che rappresentino almeno un decimo del capitale sociale, o, se previsto da statuto, una minore percentuale. Gli amministratori o il consiglio di gestione hanno l obbligo di convocare per tempo l assemblea, e se questi non provvedono, spetta ai sindaci, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo, e in ultima ipotesi dal presidente del tribunale. Assemblea totalitaria. La convocazione è data tramite pubblicazione sulla GU e su un quotidiano con un anticipo di almeno quindici giorni. Deve essere indicata data ora luogo e oggetto della convocazione. Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è concessa la convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno 8 giorni prima. Queste formalità possono essere evitate nel caso che l assemblea si svolga con la presenza dell intero capitale sociale e la maggioranza di amministratori e sindaci. Seconda convocazione E consentita una o più convocazioni successive che operano con differenti quorum. Deleghe e rappresentanza Gli azionisti possono delegare loro rappresentanti in assemblea tramite procura scritta. Per le società che fanno ricorso a capitale di rischio è vietata una rappresentanza generale senza limiti di tempo. E vietata la delega in bianco e la stessa persona non può rappresentare più di 20/50/100/200 soci a seconda del capitale sociale. La rappresentanza non può essere conferita ad amministratori, sindaci, dipendenti della società. Il presidente Se non è indicato nello statuto è eletto a maggioranza dall assemblea, ed è assistito da un segretario, salvo il caso in cui l assemblea sia straordinaria e sia presente un notaio. I poteri del presidente sono: - Verificare le quote di capitale presenti - Accertare l identità dei votanti - Regolare lo svolgimento dell assemblea - Accertare il risultato delle votazioni Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XII

13 L ASSEMBLEA SOCIETA PER AZIONI Voto maggioranza e delibere Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, salvo per l approvazione del bilancio o revoca delle cariche sociali; non può invece rendere sufficienti maggioranze meno elevate. Sono comunque escluse maggioranze talmente elevate da equivalere sostanzialmente all unanimità. L assemblea ordinaria è validamente costituita, in prima convocazione, con la metà del capitale sociale escludendo le azioni senza diritto di voto, in seconda convocazione senza alcun quorum. Delibera in entrambi i casi con la maggioranza assoluta del capitale presente in assemblea. Per l assemblea straordinaria non è richiesto, in prima convocazione, un quorum costitutivo, ma deve deliberare voto favorevole dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale. In seconda convocazione è richiesto un quorum minimo di 1/3 del capitale e delibera col voto favorevole di 1/3 dei presenti. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in prima convocazione, è richiesto il quorum costitutivo di almeno 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di 2/3 del capitale presente; in seconda convocazione è richiesto 1/5 del capitale sociale per la costituzione. In entrambe le convocazioni, è richiesto li voto favorevole dei soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale per: - cambiamento oggetto sociale - trasformazione società - scioglimento anticipato o proroga della società - revoca dello stato di liquidazione - trasferimento sede sociale all estero - emissione di azioni privilegiate Il sistema di voto, se non indicato in statuto viene designata dall assemblea o dal presidente. Il voto può essere espresso anche per corrispondenza, se previsto nello statuto. Il verbale deve essere redatto dal presidente, il segretario e/o il notaio, se si tratta di assemblea straordinaria. La mancanza porta alla nullità, fatto salvo il caso in cui contenga la data, l oggetto, la firma del presidente, del segretario/notaio, e viene in ogni modo sanata dalla successiva deliberazione. L analiticità del verbale è invece causa di annullamento, nel caso in cui non venissero indicate le generalità dei soci presenti, la parte di capitale rappresentata, e l identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XIII

14 L ASSEMBLEA SOCIETA PER AZIONI Invalidità delle delibere: NULLITA & ANNULLABILITA La deliberazione è nulla solo nei casi previsti dall art. 2379, mentre è annullabile per ogni altro caso in cui non sia presa in violazione della legge o dello statuto. Le due azioni risultano invertite rispetto alle norme sul contratto, per evitare un incertezza giuridica nelle delibere assembleari. Annullamento o impugnazione, Sospensione L azione di annullamento è riconosciuta solo a determinati soggetti: gli amministratori, il consiglio di sorveglianza, il collegio sindacale e i soci assenti, dissenzienti o astenuti che posseggano almeno l uno permille del capitale sociale (cap.rischio) o il 5% per le altre società, salvo che lo statuto non disponga diversamente. I soci che non posseggono queste % di quote possono comunque richiedere il risarcimento del danno. Annullamento e risarcimento danni hanno una decadenza di 90 gg. La sospensione può essere concessa per gravi motivi dal presidente del tribunale. Entro 15 gg, il giudice designato per la causa deve confermare, revocare o modificare il provvedimento. Casi di nullità 1) mancata convocazione (esclusa assemblea totalitaria) 2) mancanza del verbale. Non si considera mancante se è indicata la data, l oggetto della delibera e firmato dal presidente dell assemblea, o d amministrazione, o di sorveglianza, e dal segretario o notaio. In entrambi i casi opera la duplice sanatoria. 3) impossibilità o illiceità dell oggetto. Invalidità del voto L invalidità di una delibera può derivare da eventi che riguardano un singolo voto, anche se l oggetto dell impugnazione resta sempre la delibera e non il voto a sé. Può essere nullo per violenza fisica, inefficace per mancanza di procura, annullabile per incapacità o vizi del volere. Prescrizione dell azione di nullità (di regola 3 anni) - aumento/riduzione capitale, emissione obbligazioni 6 mesi - mancata convocazione 90 giorni - falso in bilancio: fino all approvazione del successivo Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XIV

15 L ASSEMBLEA SOCIETA PER AZIONI Il conflitto d interessi Si ha quando il socio e la società si trovano nella situazione i essere entrambi portatori di un interesse comune, tale per cui, non è possibile realizzarne uno se non sacrificando l altro. L interesse comune non è dipersè un motivo tecnico di conflitto, deve esistere l impossibilità di perseguirne uno senza compromettere l altro. La deliberazione è quindi annullabile quando viene dimostrata quest ultima circostanza, anche se non è necessaria la prova di un danno effettivo; basta il pericolo. GLI AMMINISTRATORI Competenza e composizione del consiglio Il sistema tradizionale è basato su un organo amministrativo, il consiglio di amministrazione e uno di controllo, il collegio sindacale. Gli amministratori hanno competenza generale per quanto non assegnato all assemblea, ma sempre nei limiti dell oggetto sociale. Hanno quindi un potere decisionale svolgendo la loro attività in piena autonomia, potere esecutivo anche riguardo alle delibere dell assemblea, oltre che di iniziativa riguardo all assemblea: sta a loro convocarla e fissarne l ODG, redigere il progetto di bilancio da presentare. L organo può essere composto anche da una sola persona che deve essere necessariamente fisica. Nomina revoca e compenso. Salvo che siano nominati nell atto costitutivo, spetta all assemblea ordinaria, secondo i normali quorum deliberativi, salvo diverse disposizioni di statuto (es:no magg.za assoluta). La durata dell incarico è di 3 anni, eventualmente rieleggibili. L assemblea li può destituire in ogni momento, e se la revoca avviene senza giusta causa, hanno diritto al risarcimento danno. L amministratore può rinunciare all incarico in qualsiasi momento, e se rimane la maggioranza ha effetto immediato. Cooptazione Nel caso venga a mancare uno o più amministratori, senza che manchi la maggioranza, il consiglio può eleggerne dei nuovi; diversamente spetta all assemblea procedere a nuove nomine. Nel caso manchino tutti gli amministratori, il collegio sindacale assume temporaneamente i loro poteri per gli atti di ordinaria amministrazione, e convoca l assemblea per la nomina dei nuovi membri. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XV

16 GLI AMMINISTRATORI Il compenso E stabilito dall assemblea all atto della nomina o nello statuto. Gli amministratori possono ricorrere al giudice nel caso non fosse stabilito, ma diversamente, resta sempre una scelta dei soci, che possono prevederlo come clausola statutaria. Amministratori Indipendenti Lo statuto può richiedere che gli stessi abbiano particolari requisiti di onorabilità e professionalità, come pure il requisito di indipendenza richiesto agli amministratori non esecutivi rispetto a quelli esecutivi o all azionariato stesso. Per le società quotate in borsa, se il consiglio di amministrazione è composta da più di 7 membri, è richiesto che almeno uno di questi soddisfi il requisito d indipendenza. Collegialità dell organo amministrativo Il numero dei membri è stabilito dallo statuto, o, in difetto, dall assemblea soci. L organo agisce collegialmente ed è regolarmente costituito quando è presente la maggioranza; le delibere vengono prese a maggioranza assoluta, salvo diverse disposizioni statutarie. Ogni funzione che la legge attribuisce agli amministratori, non è intesa verso il singolo, ma verso il collegio stesso, che deve deliberare in merito. Poteri individuali Ogni amministratore deve vigilare sulla gestione sociale ed è solidalmente responsabile con gli altri se, essendo a conoscenza di fatti che possono aver creato danno o illegali, non è intervenuto per impedirne l accadimento. L intervento consiste nella denuncia del fatto al consiglio di amministrazione, non un personale provvedimento dell amministratore stesso. La responsabilità personale non è estesa a quegli amministratori che, essendo venuti a conoscenza di fatti illeciti o cagionevoli di danno, abbiano provveduto a segnalare e verbalizzare l accaduto, dandone immediata segnalazione al presidente del collegio sindacale. Invalidità delle delibere consiliari Le delibere prese in violazione della legge o dello statuto sono impugnabili dagli amm/ri dissenzienti o assenti e dal collegio sindacali entro 90 giorni dalla data della delibera. Quelle lesive dei diritti dei soci possono essere impugnate dagli stessi. L annullamento travolge i diritti dei terzi in malafede mentre lascia salvi quelli dei terzi in buona fede. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XVI

17 GLI AMMINISTRATORI L interesse dell amministratore Nel caso l amministratore abbia un interesse proprio o per conto terzi in una operazione all ordine del giorno: 1) Deve avvisare gli altri amm/ri e il collegio sindacale. 2) Se è delegato deve astenersi dal compierla. Se è unico, deve darne notizia alla prima assemblea soci. 3) Se la delibera arreca danno alla società è impugnabile: a. L amm/re non ha rivelato il suo interesse personale b. Il consiglio o C.E. non l ha adeguatamente motivata c. Il voto dell amm/re interessato è stato determinante 4) Può essere impugnata entro 90 gg. dal collegio sindacale e gi amministratori assenti e/o dissenzienti, nonché da quelli assenzienti nel caso che l amm/re interessato a- vesse omesso di darne notizia. Presidente I compiti assegnati al presidente in quanto tale, sono minimi: - convoca il consiglio fissandone l ordine del giorno - regola i lavori consiliari sottoscrivendone i verbali - informa i membri sugli argomenti all ordine del giorno - può avere altri compiti attribuiti dallo statuto come per esempio la rappresentanza della società, potere che si manifesta nella sola firma degli atti deliberati in sede consiliare. - sempre per statuto è possibile nominare un presidente esecutivo, investito di poteri decisionali. Deleghe e comitato esecutivo Nelle società di maggiori dimensioni è uso delegare particolari aspetti della gestione a consiglieri delegati o comitati esecutivi. Questa possibilità deve essere prevista dallo statuto o autorizzata dall assemblea ed è in genere una delega globale, fatta eccezione per: Emissione di obbligazioni convertibili in azioni Redazione del bilancio Aumenti o riduzioni del capitale Fusioni e scissioni La differenza tra comitato esecutivo e una pluralità di consiglieri delegati sta nel fatto che il primo agisce in via collegiale mentre i secondi agiscono singolarmente. Questa delega ha la caratteristica di avere una competenza concorrente con il consiglio di amministrazione, nel senso che quest ultimo può impartire istruzioni in merito, revocare o sostituire comitati e consiglieri delegati in qualsiasi momento. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XVII

18 GLI AMMINISTRATORI Deleghe e comitato esecutivo Gli organi delegati hanno l obbligo, almeno ogni 6 mesi di riferire al collegio sindacale e al consiglio d amministrazione, notizie in merito all andamento della gestione. Gli amministratori non hanno responsabilità sull operato degli organi delegati, anche se possono essere chiamati a rispondere per non aver vigilato sull operato degli stessi. L organo delegato, per contro, si potrà sottrarre dalla responsabilità derivante dalle istruzioni date dal cda, ove le ritenga dannose per la società, astenendosi dal darne esecuzione. Il comitato esecutivo non ha comunque poteri originari, ma derivati, e le sue deliberazioni sono sempre revocabili dal cda. Direttori generali e Management I direttori generali sono dipendenti della società investiti di mansioni di alta gestione. Hanno sopra di loro il solo consiglio di amministrazione e godono di una supremazia gerarchica rispetto agli altri dipendenti dell impresa. Sono figure, per certi versi, assimilabili a quelli dell institore, pur avendo un potere di rappresentanza, in mancanza di specifica procura, commisurato alla natura dei compiti affidati. E comunque un potere derivato, la cui origine sta nel contratto di lavoro e nelle direttive date dal cda. Nelle aziende di maggiori dimensioni, può accadere che assumano importanza pari o superiore al cda. Il management, può anche formare un organo collegiale chiamato direzione generale o alta direzione. La loro autorità diventa di diritto quando sono nominati dall assemblea e, conseguentemente, sono soggetti alle stesse responsabilità degli amministratori. La rappresentanza Spetta istituzionalmente agli amministratori ai quali è stata conferita da statuto o dalla delibera assembleare, in genere al presidente del cda, ma a volte anche al direttore generale. Quando è conferita a più amministratori deve essere specificato se è congiunta o disgiunta e ne deve essere data pubblicità. Il potere di rappresentanza, nell ambito dell oggetto sociale è generale, e se l amministratore opera al di fuori di questo diventa un fatto di responsabilità interna nei confronti della società, mentre la stessa deve rispondere ugualmente ai terzi. Eventuali limitazioni di poteri non sono opponibili a terzi, anche se pubblicate, semprechè la società non provi che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XVIII

19 GLI AMMINISTRATORI Mancanza, eccesso, abuso di potere amministrativo Mancanza le cause di nullità o annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi, dopo l adempimento della pubblicità, salvo che la società provi che gli stessi ne erano a conoscenza. E opponibile solo ai 3i in malafede. Eccesso riguarda gli atti eccedenti i limiti statutari del potere rappresentativo, per i quali vale la regola dell inopponibilità ai terzi. Abuso è l ipotesi degli atti posti in essere dal rappresentante per realizzare un interesse extrasociale. Responsabilità degli amministratori 1) Verso la società. E una responsabilità contrattuale. La diligenza richiesta è quella di gestione dell impresa, oltre che dalla natura specifica dell incarico assunto. Gli amministratori sono solidalmente responsabili con la società per i danni derivanti dall inosservanza di tali doveri. Non è pero sufficiente che si sia verificato un danno e che lo stesso sia riconducibile alla condotta degli amministratori; occorre imputar loro una specifica mancanza di diligenza, prudenza, perizia. La responsabilità investe ciascun amministratore per aver partecipato o non aver impedito uno specifico atto dannoso. Per liberarsi da questa occorre che lo stesso annoti nel verbale il suo dissenso e dia pronta comunicazione al collegio sindacale, diversamente diventa solidalmente responsabile con gli altri. Si prescrive in 5 anni. a. Azione di responsabilità dell assemblea e coll.sindac. E esercitata dall assemblea, anche se in liquidazione, con esclusione del voto degli amministratori coinvolti. Può essere presa anche in occasione dell approvazione bilancio, senza che l argomento fosse messo all odg. Può essere esercitata anche dal collegio sindacale. L azione di responsabilità non revoca immediatamente gli amministratori, semprechè non sia stata votata da almeno 1/5 del capitale sociale. b. Azione di responsabilità esercitata da soci Può essere esercitata dai soci di minoranza che rappresentino almeno 1/5 del capitale. L azione può essere rivolta anche nei confronti di sindaci, direttori e generali, anche se la società è in liquidazione. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XIX

20 GLI AMMINISTRATORI Responsabilità degli amministratori 2) Verso i creditori sociali. Respons. Da fatto illecito Gli amministratori sono responsabili per l inosservanza degli obblighi relativi alla conservazione del patrimonio sociale. E una responsabilità da fatto illecito e il danno ingiusto è l aver pregiudicato le garanzie patrimoniali dei creditori che nelle SPA sono unicamente rappresentate dal patrimonio sociale. Prescrizione 5 anni. 3) Verso i singoli soci e terzi. L azione è riconosciuta al socio quando sia stato singolarmente danneggiato direttamente e non per la conseguenza di un danno causato al patrimonio della società. E riconosciuta pure ai terzi che abbiano ricevuto un danno in conseguenza delle azioni degli amministratori. Si prescrive in 5 anni. SINDACI Imparzialità, professionalità e indipendenza dei sindaci Il collegio sindacale è l organo di controllo della legalità e dell efficienza della società. E composto da 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci e 2 membri supplenti. I membri vengono eletti dall assemblea e a regola operano in via collegiale, con deliberazioni prese a maggioranza assoluta. Sono ineleggibili: Interdetti, inabilitati, falliti, condannati a pene simili Coniugi, parenti e affini degli amministratori Chiunque sia legato a interessi con la società Altre incompatibilità eventualmente previste dallo statuto Il ruolo di sindaco può invece essere sostenuto presso più società; basta che lo stesso lo renda noto prima della nomina. Almeno un sindaco deve essere iscritto al registro dei revisori contabili, mentre gli altri devono essere iscritti presso gli albi professionali (commercialisti, ragionieri, avvocati, etc.). I sindaci sono indipendenti dagli amministratori, e anche per questo viene garantita la stabilità della carica: - restano in carica per un minimo di tre esercizi - possono essere revocati dall assemblea solo per giusta causa, e la delibera deve essere approvata con decreto del tribunale. - la retribuzione dell intero periodo deve essere stabilita alla nomina e non può essere modificata successivamente, per evitare che i soci li convincano a chiudere un occhio sulla gestione. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XX

21 SINDACI Imparzialità, professionalità e indipendenza dei sindaci Il collegio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni e il sindaco che non partecipa, senza giustificato motivo, a più di due riunioni o assemblee decade dall incarico. Funzioni del collegio sindacale e del singolo sindaco La funzione dell organo è di vigilare sull operato degli amministratori e dell assemblea, della quale può impugnare le delibere Devono quindi assistere alle adunanze del CDA, le riunioni del comitato esecutivo, nonché alle assemblee. Hanno diritto di ricevere il prospetto di bilancio prima dell approvazione e di fare ispezioni e controlli oltre a chiedere notizie sull andamento della gestione. Se scoprono fatti censurabili possono procedere a denuncia al tribunale e ottenere la revoca dell amministratore. Hanno pure una funzione di controllo suppletivo, sostituendosi agli amministratori e convocando l assemblea in caso di ritardo nelle pubblicazioni od omissioni ingiustificate. Responsabilità dei sindaci Ai sindaci viene richiesta una diligenza adeguata e commisurata alle loro qualità professionali. Sono responsabili sia verso la società che verso i creditori sociali con le stesse norme applicate agli amministratori. Rispondono solidalmente con gli amministratori nelle ipotesi che 1) Non abbiano vigilato sul loro operato e si sia cagionato un danno sia nei confronti della società, che dei soci, che dei terzi. 2) Non rispondono per il fatto in se ma per l obbligo che hanno nel vigilare sull amministrazione. 3) Ci dev essere un nesso di causalità tra la violazione dei doveri di diligenza e il danno arrecato. 4) Rispondono solidamente tra loro e i danneggiati possono agire anche unicamente nei loro confronti, a prescindere dal grado di colpa, e anche se quella degli amministratori è evidentemente superiore 5) Nelle società quotate in borsa sono attribuiti loro maggiori poteri e altrettanti doveri, non per ultimo quello di denuncia alla Consob. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XXI

22 REVISORI CONTABILI La riforma del 2003 ha separato il controllo di legalità e di efficienza da quello contabile, riservando quest ultimo a un revisore contabile singolo che non sia membro del collegio sindacale, oppure da una società di revisione. Se però la società non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo stesso può essere esercitato, come avveniva in precedenza, dal collegio sindacale. Il revisore contabile segue le stesse disposizioni del collegio sindacale, relativamente a: Nomina, durata, retribuzione, revoca, ineleggibilità, decadenza. Le funzioni del controllo contabile sono: 1) verifica trimestrale della tenuta della contabilità 2) verifica della corrispondenza del bilancio d esercizio 3) formulazione di un giudizio sul bilancio La società di revisione può chiedere notizie agli amministratori, nonché disporre ispezioni di verifica. La responsabilità è la stessa dei sindaci. L azione si prescrive in 5 anni dalla fine della durata dell incarico, come per gli amministratori. Controllo giudiziario e tutela delle minoranze Denuncia al Collegio sindacale Ogni socio può segnalare al collegio sindacale specifici fatti che ritiene censurabili, e il collegio è obbligato a tenerne conto nella relazione all assemblea. Se il socio detiene una % di azioni superiori a 1/20mo del capitale sociale (1/50mo nelle spa che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), o una minore percentuale prevista da statuto, il collegio dovrà indagare senza ritardo e presentare le sue conclusioni all assemblea Denuncia al Tribunale Può essere presentata anche dal collegio sindacale, consiglio di sorveglianza,comitato per il controllo di gestione, PM E una forma più praticata nelle piccole-medie imprese, dove i soci che posseggano almeno 1/10 (1/20 cap.rischio) del capitale sociale possono presentare denuncia in tribunale. Non hanno l obbligo di provare la fondatezza di quanto denunciano, è sufficiente che dimostrino l esistenza di elementi di fondato sospetto. Se si rivelano fondati il tribunale può: 1) disporre gli opportuni provvedimenti cautelari 2) nei casi più gravi revocare gli amministratori nonché i sindaci (anche se esenti da colpa), nominando un amministratore giudiziario. Lo stesso non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l approvazione del tribunale. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XXII

23 I SISTEMI ALTERNATIVI: MONISTICO E DUALISTICO Sono caratterizzati dall assenza del collegio sindacale anche se il controllo contabile resta affidato a un revisore (o soc.rev.) Dualistico E un sistema idoneo per quelle società in cui mancano soci che abbiano la funzione del capitale dirigente, oppure nelle public company dove il capitale è polverizzato nelle mani di una serie di piccoli azionisti. Quando mancano i soci idonei a esercitare la funzione dirigente, il sistema dualistico dispensa l assemblea da attribuzioni quali scelta amministratori e approvazione del bilancio, che presuppongono capacità tecnicoimprenditoriali non comuni a tutti. Si ispira al modello Tedesco nel quale si inserisce tra assemblea e organo amministrativo (consiglio di gestione), un organo intermedio, il consiglio di sorveglianza. Questo assume alcune funzioni proprie dell assemblea e del collegio sindacale: Nomina e revoca dei membri del consiglio di gestione Approvazione del bilancio Azioni di responsabilità vs il consiglio di gestione Controllo di legalità ed efficienza Denuncia al tribunale A differenza dei sindaci, i consiglieri di sorveglianza non hanno l obbligo di partecipare alle adunanze del CDA, ma ne hanno facoltà discrezionale. Il consiglio di sorveglianza è composto da almeno 3 membri e resta in carica per 3 esercizi. Almeno uno di questi deve essere iscritto nell albo dei revisori contabili. Possono essere revocati dall assemblea anche senza giusta causa con i voti di almeno 1/5 del C.S. Le delibere del consiglio di sorveglianza seguono le stesse regole di impugnazione del consiglio d amministraz. Il consiglio di gestione (=cda) è composto da almeno 2 membri e possiede gli stessi poteri, responsabilità e regole degli amministratori, fatta eccezione per la cooptazione. Amanti Alessandro Diritto Commerciale III Giugno 2008 XXIII