Capitolo 8 Z Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie

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1 Edizioni Simone - Vol. 35 Compendio di Diritto bancario Capitolo 8 Z Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie Sommario Z 1. Introduzione La fusione delle imprese bancarie La scissione delle imprese bancarie Trasformazione e fusione di banche popolari e banche di credito cooperativo La cessione di rapporti giuridici La ristrutturazione delle banche pubbliche e le fondazioni di origine bancaria. 1. Introduzione La liberalizzazione introdotta dal recepimento della seconda direttiva comunitaria ed il conseguente riassetto del sistema bancario italiano hanno in larga parte equiparato la disciplina dell attività bancaria a quella di altre attività economiche relativamente alle operazioni di fusione, scissione e trasformazione delle banche. È necessario però evidenziare che permangono alcune peculiarità rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile, tra cui le principali riguardano: in particolare l obbligo della preventiva autorizzazione della Banca d Italia per l iscrizione del progetto di fusione o scissione nel registro delle imprese (art. 57 T.U.B.); le disposizioni speciali del D.Lgs. 356/1990 in materia di ristrutturazione delle banche pubbliche; la disciplina (artt. 31 e 36 del T.U.B.) in materia di fusioni e trasformazione di banche popolari e banche di credito cooperativo. Tali disposizioni si applicano a tutte le banche autorizzate ad operare in Italia e alle capogruppo di gruppi bancari. È necessario tenere presente, peraltro, che le norme civilistiche, là dove richiamate o applicabili, devono essere coordinate con le modifiche introdotte dal D.Lgs , n. 6, in vigore dal , nonché dal D.Lgs , n. 310.

2 178 Capitolo 8 2. La fusione delle imprese bancarie A) Nozione Ai sensi dell art. 2501bis c.c., la fusione si determina con la costituzione di una nuova società (banca) o l incorporazione in una società di una o più società (banche) preesistenti. La fusione pertanto può realizzarsi con una delle seguenti modalità: fusione propria (o perfetta o pura) la quale comporta l estinzione degli organismi che vi partecipano ed il sorgere, dalla compenetrazione di questi ultimi, di un organismo avente una nuova individualità giuridica; fusione per incorporazione nella quale si ha estinzione dell organismo incorportato nell organismo incorporante che conserva la propria preesistente individualità giuridica. Entrambe le forme nelle quali la fusione può essere realizzata (fusione perfetta e incorporazione) si realizzano attraverso un negozio giuridico il quale produce l effetto del trasferimento, in una nuova società o in una delle società, della titolarità di tutti i rapporti giuridici facenti capo alle società fuse o incorporate. Differenze La fusione, in entrambe le forme previste dalla legge, si distingue nettamente da analoghi istituti di diritto comune (accordi di cooperazione, associazioni temporanee di impresa etc.) perché non opera soltanto nella sfera economica, ma anche nella sfera giuridica degli organismi che vi partecipano. Infatti, in qualsiasi forma essa si realizzi, è sempre un atto creativo, perché sempre si ha la concentrazione di due o più organismi in un organismo solo, il quale può essere del tutto nuovo oppure uno di quelli che prende parte al processo. B) Il progetto di fusione e autorizzazione della Banca d Italia Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione devono redigere un progetto, che va depositato per l iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti. In deroga a quanto previsto dalla disciplina del codice civile per procedere alla fusione di banche è necessaria l autorizzazione della Banca d Italia, che la concede quando l operazione non contrasta con il criterio della sana e prudente gestione. La Banca d Italia deve pronunciarsi entro 60 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Il progetto di fusione non può essere iscritto nel registro delle imprese quando manca l autorizzazione dell organo di vigilanza allo scopo di evitare «eventuali turbative al mercato che potrebbero verificarsi nell intervallo temporale tra l annuncio al pubblico dell operazione e la decisione dell autorizzazione». Il progetto di fusione redatto dagli organi amministrativi di tutte le società partecipanti all operazione deve risultare unico ossia avere contenuto identico per tutte le società partecipanti alla fusione e, quindi, deve essere sempre concordato e redatto sulla base di trattative ed intese preliminari tra gli organi di gestione delle società.

3 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 179 Il contenuto del progetto di fusione è descritto dall art. 2501ter (ex D.Lgs. 6/2003) che conserva il medesimo impianto normativo della vecchia disciplina, salvo prevedere che i soci possono rinunciare con consenso unanime al termine di trenta giorni che deve decorrere tra l iscrizione del progetto nel registro delle imprese e la deliberazione di fusione. C) Situazione patrimoniale e relazione illustrativa Gli organi amministrativi delle società che partecipano alla fusione sono tenuti ai seguenti adempimenti formali: a redigere osservando le regole stabilite per il bilancio di esercizio la situazione patrimoniale delle rispettive società per fornire agli azionisti e al mercato, nonché ai creditori, tutte le informazioni necessarie per una corretta valutazione dell operazione, tra cui ha particolare importanza il rapporto di cambio delle azioni o quote (ciascun azionista o partecipante alle società interessate dalla fusione vedrà mutato il proprio titolo, passando dalle azioni o quote della originaria società alle azioni o quote della società nascente dalla fusione o incorporante). La situazione patrimoniale deve riferirsi a una data non anteriore di 120 giorni (ex D.Lgs. 6/2003) rispetto al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società; predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione ed il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. Dal , il progetto di fusione deve essere accompagnato anche da una relazione sulla congruità del rapporto di cambio, redatta da uno o più esperti per ciascuna società partecipante (2501sexies ex D.Lgs. 6/2003) (1). D) Le deliberazioni di fusione Il progetto di fusione, con le relazioni degli organi amministrativi e degli esperti, le situazioni patrimoniali delle società interessate, i bilanci degli ultimi tre esercizi di tutte le società partecipanti devono restare depositati in copia nelle sedi delle società partecipanti, durante i 30 giorni che precedono l assemblea per la deliberazione della fusione. Questi adempimenti consentono ai soci di poter prendere visione di tutti i suddetti documenti ed ottenerne gratuitamente copie, per poter poi partecipare in maniera consapevole alla deliberazione (2501septies ex D.Lgs. 6/2003). Modifiche al progetto di fusione in sede di deliberazione La disciplina previgente non prevedeva la possibilità di introdurre modifiche al progetto di fusione in sede di delibera, tanto che la miglior dottrina (Campobasso, Oppo) ha da sempre ritenuto necessario riprendere il procedimento di fusione dall inizio nel caso in cui (1) La relazione deve indicare il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto (se sono stati utilizzati vari metodi congiuntamente, occorre precisare i valori che risulterebbero dalla applicazione isolata di ognuno di essi) nonché un parere sull adeguatezza di tali metodi e sull importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del tasso di cambio.

4 180 Capitolo 8 l assemblea di una delle società partecipanti deliberasse l introduzione di modifiche al progetto. La possibilità di decidere la fusione introducendo modifiche in sede di deliberazione del progetto è, ora, espressamente prevista dall art c.c. (ex D.Lgs. 6/2003) limitatamente, per altro, a quelle modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. La deliberazione di fusione va adottata nelle forme prescritte per le modificazioni dell atto costitutivo o statuto (assemblea straordinaria). È necessario, successivamente, che ciascuna delibera assembleare delle società (banche) interessate dall operazione di fusione sia iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese e pubblicata, per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale (2) (3). Per le società quotate in mercati regolamentati sussiste l obbligo di trasmettere alla CONSOB, prima della data fissata per l assemblea, le proposte (ossia i progetti) che comportano la fusione con altre società, insieme ad una apposita relazione illustrativa degli organi amministrativi. Analoghi obblighi informativi sussistono nei confronti della società di gestione del mercato di negoziazione (Borsa Italiana S.p.A.). E) Effetti della fusione L art. 2504bis (ex D.Lgs. 6/2003) stabilisce che in capo alla società che risulta dalla fusione o a quella incorporante proseguono i rapporti giuridici, anche processuali, delle società partecipanti anteriori alla fusione. Da quale momento decorrono gli effetti giuridici della fusione? A norma dell art. 2504bis, co. 2, la fusione ha effetto dall ultima delle iscrizioni nel registro delle imprese previste dall art Nella fusione realizzata mediante incorporazione può essere fissata anche una data successiva. L art. 2504bis, co. 3, distingue gli effetti reali della fusione, che non possono mai prodursi prima dell ultima iscrizione dell atto nel registro, dagli effetti contabili o rilevanti solo ai fini della partecipazione agli utili (richiamati dall art. 2501bis, nn. 5 e 6), che possono prodursi anche anteriormente con apposito accordo (effetti c.d. interni). La riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) ha integrato l art c.c. stabilendo che nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte con i valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione. Inoltre qualora dall operazione derivi un disavanzo (cosa praticamente scontata), questo deve essere imputato agli elementi dell attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la (2) La normativa vigente è il frutto di un complesso articolato normativo in quanto l art. 2502bis c.c. che espressamente si occupa della disciplina del deposito e dell iscrizione della deliberazione di fusione per le società di capitali rinvia all art c.c. che delega al notaio che ha verbalizzato la deliberazione dell assemblea il compito di verificare la sussistenza delle condizioni di legge. La riforma del diritto societario ha pertanto notevolmente semplificato la materia e confermato sostanzialmente le novità introdotte dalla L. 340/2000 che ha abolito l omologazione giudiziaria delle deliberazioni, l obbligo di pubblicazione nel Busarl ed ha affidato al notaio il controllo di legalità di cui prima era incaricata l autorità giudiziaria. (3) Insieme all atto di fusione vanno depositati i documenti prescritti dall art. 2501sexies c.c.

5 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 181 differenza, all avviamento. Se invece dalla fusione emerge un avanzo, esso e iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri (art. 2504bis, co. 4, c.c. introdotto ex D.Lgs. 310/2004) (4). Ai sensi dell art. 57, co. 4, T.U.B. i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti, a favore di banche incorporate da altre banche, di banche partecipanti a fusioni con costituzione di nuove banche, conservano la loro validità ed il loro grado, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione, a favore, rispettivamente, della banca incorporante o della banca risultante dalla fusione. La fusione può essere attuata solo dopo 15 giorni dall iscrizione nel registro delle imprese o dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle deliberazioni delle società partecipanti. Il termine previsto dall art c.c. è di 60 giorni: a norma dell art. 57 T.U.B. esso è ridotto a 15 giorni per le fusioni a cui prendono parte imprese bancarie. L atto di fusione può essere rogato immediatamente solo se interviene (5): il consenso dei creditori sociali anteriore alla pubblicazione (o iscrizione) del progetto; oppure il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, o il deposito delle somme corrispondenti presso un istituto di credito. Questo termine è stabilità a favore dei creditori e degli obbligazionisti delle società (banche) coinvolte, affinché possano opporsi all operazione qualora la società nascente o incorporante non risulti garantire adeguatamente la loro posizione. Tuttavia possono fare opposizione solo i creditori anteriori al deposito del progetto, mentre quelli che vantano crediti successivi sono sprovvisti di questo mezzo di tutela. Il Tribunale, nonostante l opposizione, può disporre che l operazione di fusione abbia luogo previa prestazione da parte della società di idonea garanzia. Ai possessori di obbligazioni è concesso di fare opposizione ex art c.c., salvo che la fusione non sia stata approvata dall assemblea degli obbligazionisti. Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data, mediante avviso da pubblicarsi sulla Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, la facoltà di scegliere tra la conversione anticipata nel termine di 30 giorni dall avviso, o la conservazione del titolo obbligazionario. Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall assemblea degli obbligazionisti. F) L atto di fusione Trascorso il termine di 15 giorni dall iscrizione o dalla pubblicazione della delibera di fusione per l opposizione dei creditori e degli obbligazionisti (artt. 57, co. 3, (4) Quando alla fusione partecipano società che ricorrono al mercato del capitale di rischio (società quotate), dovranno, inoltre, essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività ed alle passività delle società partecipanti, nonché la relazione degli esperti, indicata dall art. 2501sexies c.c. (5) Il nuovo testo dell art c.c. prevede la possibilità di derogare al rispetto dei termini previsti per l attuazione della fusione anche nel caso in cui la relazione degli esperti di cui all art. 2501sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un unica società di revisione la quale attesti sotto la propria responsabilità la sostanziale inutilità delle garanzie previste a tutela dei creditori data la solidità patrimoniale e finanziaria delle aziende coinvolte nell operazione di fusione.

6 182 Capitolo 8 d T.U.B. e 2503, 2503bis c.c.), la fusione deve essere redatta per atto pubblico (art. 2504). L atto di fusione deve essere poi depositato e iscritto, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l amministrazione della società risultante dalla fusione, o di quella incorporante, entro 30 giorni, presso gli uffici del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti e, contestualmente o successivamente, dei luoghi ove è posta la sede della società risultante o incorporante. L art. 2504quater c.c. stabilisce che, una volta iscritto nel registro delle imprese, l atto di fusione non può più essere annullato o dichiarato nullo. Tuttavia ciò non esclude il diritto al risarcimento eventualmente spettate al socio o al terzo danneggiato da un atto illegittimo. 3. La scissione delle imprese bancarie A) Nozione Nell operazione di scissione il patrimonio di una società (banca) è scomposto ed è attribuito, in tutto o in parte, ad altre società (banche), preesistenti o nuove, e ai soci della società originaria sono conferite azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale (art c.c.). Come può realizzarsi la scissione di una banca? Le possibili forme dell operazione sono: scissione totale: in tale ipotesi la società originaria (che si estingue) assegna tutto il suo patrimonio ad almeno due altre società, sicché i soci della società originaria cessano di essere tali per divenire soci delle società assegnatarie; scissione parziale: la società originaria (che perdura) assegna parte del suo patrimonio ad una o più altre società, sicché i soci della società originaria rimangono tali pur divenendo anche soci di una o più delle società beneficiarie. Sia nella scissione totale che in quella parziale le società beneficiarie possono essere preesistenti alla scissione, ed in tal caso si parlerà di «scissione per incorporazione», oppure possono essere di nuova costituzione, ed in tal caso si parlerà di «scissione in senso stretto». L art c.c., nel testo ex D.Lgs. 6/2003, ha introdotto: la possibilità di assegnare ai soci della società scissa un conguaglio in denaro a condizione che non superi il 10% del valore nominale delle quote o delle azioni attribuite; la possibilità di assegnare, ad alcuni soci, azioni della società scissa e non delle società beneficiarie a condizione che ci sia unanime consenso tra i soci. B) Il progetto di scissione e l autorizzazione della Banca d Italia Gli organi amministrativi delle società partecipanti alla scissione devono redigere un progetto di scissione, da sottoporre all approvazione delle assemblee delle società medesime (art. 2506bis) dal quale deve risultare, oltre agli elementi indicati nel primo

7 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 183 comma dell art. 2501ter, l esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e dell eventuale conguaglio in danaro. Il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto, a partire dal 1 gennaio 2004, delle novità concernenti il contenuto del progetto di scissione previste, tra l altro, nell art. 2506bis c.c.: è stata data una definizione di come debba intendersi la responsabilità solidale con cui rispondono le società beneficiarie e la società scissa quando la destinazione di un elemento del passivo non è desumibile dal progetto. In particolare si è precisato che «la responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria»; nel caso in cui l attribuzione delle partecipazioni ai soci non sia proporzionale alle loro originarie partecipazioni, la nuova normativa prevede che il progetto includa il diritto dei soci, che non approvino la scissione, di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l obbligo di acquisto. È richiesta l autorizzazione della Banca d Italia prima di poter procedere all iscrizione del progetto di scissione nel registro delle imprese (art. 57 T.U.B.). Tale autorizzazione è rilasciata entro 60 giorni, termine che può essere interrotto nel caso in cui vengano richiesti ulteriori elementi informativi (6). Come per l ipotesi di fusione, la Banca d Italia procede alla verifica dei profili tecnici e organizzativi delle banche risultanti dalla scissione. Al di là di queste valutazioni, comunque, l autorizzazione è sempre negata se dall operazione possano derivare configurazioni di gruppo che contrastino con le esigenze della vigilanza su base consolidata. Il progetto di scissione deve essere depositato per l iscrizione nel registro delle imprese ovvero pubblicato sul sito Internet della società a norma dell art. 2501ter c.c. (art. 2506bis con modifica intervenuta con D.Lgs. 123/2012 che dà attuazione alla direttiva 2009/109/E). C) Situazione patrimoniale e relazione illustrativa L organo amministrativo di ciascuna società partecipante deve, altresì, predisporre un apposita situazione patrimoniale, redatta secondo le regole dettate per il bilancio di esercizio e riferita ad una data non anteriore di 120 giorni rispetto a quella del deposito nella sede sociale del progetto di scissione. Tale situazione patrimoniale, peraltro, potrà anche essere sostituita dall ultimo bilancio di esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima (art. 2506ter, co. 1, c.c.). Analogamente alla fusione, deve essere predisposta una relazione illustrativa, nonché una relazione di esperti ai sensi dell art. 2501quinquies c.c. L art. 2506ter ex D.Lgs. 6/2003 stabilisce che l organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione della situazione patrimoniale delle società che partecipano all operazione, nonché dalla relazione illustrativa delle ragioni della scissione a condizione che i soci ed i possessori di (6) Se dall operazione di scissione deriva la costituzione di nuove banche, si deve osservare la disciplina procedurale specifica.

8 184 Capitolo 8 altri strumenti finanziari che diano diritto di voto nelle società partecipanti esprimano unanime consenso in merito. D) Le deliberazioni di scissione La scissione deve, poi, essere deliberata dalle assemblee straordinarie di ciascuna delle società che vi partecipano, mediante l approvazione del relativo progetto (art. 2502, richiamato dall ultimo comma dell art. 2506ter). Le deliberazioni di scissione devono essere depositate per l iscrizione nell ufficio del registro delle imprese (con applicazione delle regole e dei termini previsti in caso di fusione). E) Effetti della scissione Gli effetti della scissione decorrono dall ultima delle iscrizioni dell atto di scissione nell Ufficio del registro delle imprese territorialmente competente in relazione alle società beneficiarie. A partire dal momento in cui la scissione sortisce effetto (verso i terzi) ciascuna delle società beneficiarie assume i diritti e risponde degli obblighi della società scissa in conformità all atto di scissione. L art. 2504decies, che disciplinava gli effetti della scissione, è stato sostituito con il D.Lgs. 6/2003 dal corrispondente art. 2506quater che, sostanzialmente, ne riprende i contenuti salvo: la disciplina dell eventuale disavanzo da scissione disciplinato allo stesso modo del disavanzo da fusione; l espressa previsione della legittimazione di ogni società beneficiaria della scissione ad effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa. Nei casi di scissione è applicabile la tutela dei creditori sociali e dei diritti degli obbligazionisti (art c.c.), già descritta a proposito delle fusioni. La scissione, però, è potenzialmente più rischiosa della fusione per i creditori delle società partecipanti, poiché in conseguenza dello smembramento della società loro debitrice essi rischiano di vedere ridotta la garanzia patrimoniale su cui originariamente potevano fare affidamento: il solo diritto di opposizione, pertanto, potrebbe non essere sufficiente ad assicurare una tutela adeguata. In considerazione di ciò, l art. 2506quater, co. 3, c.c., stabilisce che ciascuna società è solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico. F) L atto di scissione Dopo la deliberazione delle assemblee delle società partecipanti e il deposito presso il registro delle imprese, decorso il termine previsto in favore dei creditori, può essere stipulato l atto di scissione che deve avvenire per atto pubblico (art c.c., richiamato dall ultimo comma dell art. 2506ter).

9 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 185 Successivamente si deve procedere al deposito per l iscrizione nel registro delle imprese e, se le diverse società hanno sede in circoscrizioni diverse, nei registri di ciascuna sede (art. 2504, ult. co. c.c.). Richiesta di autorizzazione Procedura di fusione o scissione di banche deve essere inoltrata la richiesta di autorizzazione alla Banca d Italia, corredata di tutta la necessaria documentazione informativa la Banca d Italia si pronuncia entro 60 giorni dalla data di ricezione della domanda senza l autorizzazione della Banca d Italia non si può provvedere all iscrizione della delibera nel registro delle imprese e proseguire nell iter civilistico Progetto di fusione viene redatto dagli organi amministrativi delle banche coinvolte un progetto di fusione (o scissione) deve essere depositato per l iscrizione nel registro delle imprese e la sua pubblicazione per estratto nella Gazzetta Ufficiale (art. 2501ter c.c.) Relazioni degli amministratori Deposito della documentazione Deliberazione assembleare di approvazione Atto di fusione o scissione gli organi amministrativi delle società interessate devono redigere una situazione patrimoniale e una relazione che illustri l operazione (art. 2501quater c.c.) deve essere predisposta una relazione specifica da parte di esperti per ciascuna banca interessata (art. 2501quinquies c.c.) nella sede di ciascuna società deve essere depositata, 30 giorni prima dell assemblea convocata per deliberare la fusione o scissione, la documentazione predisposta (progetto di fusione o scissione, situazioni patrimoniali, relazioni degli amministratori e degli esperti) devono essere depositati anche i bilanci degli ultimi tre esercizi corredati delle relazioni degli amministratori e dei sindaci e dell eventuale giudizio della società di revisione (art. 2501sexies c.c.) le assemblee straordinarie di ciascuna banca coinvolta devono approvare il progetto di fusione o di scissione (art c.c.) la delibera assembleare di approvazione del progetto deve essere iscritta nel registro delle imprese e pubblicata per estratto nella Gazzetta Ufficiale (art. 2502bis c.c.) dall ultima delle iscrizioni decorre il termine di 15 giorni previsto per l opposizione dei creditori e degli obbligazionisti (artt. 57, co. 3, T.U.B. e 2503, 2503bis c.c.) decorso il termine di 15 giorni per l opposizione dei creditori e degli obbligazionisti deve essere stipulato l atto di fusione o scissione per atto pubblico l atto di fusione o scissione deve essere iscritto nel registro delle imprese (art c.c.)

10 186 Capitolo 8 4. Trasformazione e fusione di banche popolari e banche di credito cooperativo Una disciplina del tutto particolare è prevista dal T.U.B. per le operazioni di fusione e trasformazione di banche popolari per dar vita a società per azioni, operazioni in precedenza vietate e al fine di preservare il carattere mutualistico di tali banche. Secondo quanto disposto dall art. 31, co. 1, T.U.B. è possibile procedere a «trasformazioni di banche popolari in società per azioni ovvero a fusioni alle quali prendono parte banche popolari e da cui risultino società per azioni». Tali operazioni sono però subordinate ad un autorizzazione della Banca d Italia che nel concederla deve valutare, oltre che le stesse non contrastino con una sana e prudente gestione, i seguenti elementi: l interesse dei creditori; le esigenze di rafforzamento patrimoniale della banca; la razionalizzazione del sistema bancario. Il provvedimento di autorizzazione da parte della Banca d Italia deve pervenire: prima dell assemblea di trasformazione in quanto rappresenta una condizione necessaria l iscrizione della delibera; prima dell iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese nell ipotesi in cui si procede ad una fusione. L art. 31, co. 2, T.U.B. espressamente prevede che le maggioranze per la delibera con cui si decide di procedere ad un operazione di trasformazione o fusione sono le stesse richieste per le modifiche statutarie e che nell ipotesi in cui per tali modifiche siano previste maggioranze diverse si applica quella che prevede una maggioranza più bassa. L ultimo periodo del 2 comma dell art. 31 fa salvo il diritto del socio dissenziente di recedere dalla società, nell ipotesi in cui non approvi la trasformazione o fusione. Norme particolari sono dettate anche per le operazioni di fusioni tra banche di credito cooperativo, ricondotte dopo la riforma del diritto societario al modello civilistico «a mutualità prevalente», dall art. 36 T.U.B. Anche in questo caso sono sottoposte alla preventiva autorizzazione della Banca d Italia, nell interesse dei creditori e qualora sussistano ragioni di stabilità, fusioni tra banche di credito cooperativo e banche di diversa natura da cui risultino banche popolari o banche costituite in forma di società per azioni (7). L art. 36 del T.U.B. fa riferimento esclusivamente ad operazioni: in cui dal processo di fusione tra una banca di credito cooperativo ed una banca costituita in forma di società per azioni si dia vita una nuova banca che assume la forma giuridica della società per azioni; in cui dalla fusione tra banca di credito cooperativo e banche costituite sotto forma di società per azioni nasca una banca popolare. In questo caso, pur non mutando la forma giuridica (7) Le banche di credito cooperativo non possono trasformarsi in società ordinarie secondo il disposto dell art. 14 L. 127/1971. Tale divieto, considerata la riconduzione delle banche popolari alla categoria civilistica delle cooperative a mutualità prevalente (art c.c.), si deve ritenere vigente, con una evidente differenziazione rispetto alle possibilità di trasformazione delle banche popolari (che possono appunto trasformarsi anche in società per azioni ordinarie, prive cioè dello scopo mutualistico).

11 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 187 della banca di credito cooperativo (una banca popolare ha pur sempre una funzione mutualistica), si ha una commistione con una banca che prevede un diverso assetto societario, per cui è necessaria una speciale tutela dei soci della prima. 5. La cessione di rapporti giuridici Secondo quanto stabilito dall art. 58 del T.U.B., la Banca d Italia detta precise istruzioni per la cessione di aziende, di rami d azienda, di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco, a banche, a soggetti diversi dalle banche ma inclusi nell ambito della vigilanza consolidata (artt. 65 e 109 T.U.B.) e agli intermediari finanziari (art. 106 T.U.B.). La Banca d Italia può prevedere che le operazioni di maggiore rilevanza siano sottoposte ad una preventiva autorizzazione. La banca cessionaria è tenuta a dare notizia dell avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Con tali adempimenti generali si ritengono soddisfatti gli adempimenti nei confronti delle parti cedute previsti dal codice civile per l efficacia della cessione. In pratica il T.U.B. prevede una rilevante deroga rispetto alla disciplina civilistica per la quale, affinché la cessione abbia efficacia, è necessario che venga notificata ad ogni singola controparte dei rapporti ceduti (l accettazione e la notifica prevista dall art c.c.). Nel caso della cessione effettuata in favore di una banca è sufficiente l iscrizione e la pubblicazione della cessione, salvo ulteriori prescrizioni di pubblicità impartite dall Autorità di vigilanza. È comunque preservata la posizione dei terzi il cui rapporto sia stato ceduto alla banca, ed infatti: i creditori ceduti possono, entro tre mesi dalla iscrizione e pubblicazione della cessione, esigere l adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione indifferentemente dal cedente o dalla banca cessionaria (successivamente risponderà solo la banca cessionaria); entro il medesimo termine, le altre controparti possono recedere dai contratti ceduti per giusta causa, salvo la responsabilità del cedente. Per quanto concerne, invece, le posizioni attive cedute, i privilegi, le garanzie, le iscrizioni in pubblici registri che esistevano a favore del cedente si trasferiscono alla banca cessionaria senza bisogno di alcuna formalità o annotazione, così come nei confronti dei debitori ceduti non sono necessarie le formalità (notifica) disposte dall art c.c. 6. La ristrutturazione delle banche pubbliche e le fondazioni di origine bancaria A) Il processo di trasformazione L art. 57 del T.U.B., nel disciplinare le operazioni di fusione e scissione delle banche, fa salva la disciplina dettata dal D.Lgs , n. 356 in materia di ristrutturazione delle banche pubbliche iscritte nell albo tenuto a norma dell art. 29 della L.B.

12 188 Capitolo 8 Secondo quanto disposto dal D.Lgs. 356/1990, le operazioni di ristrutturazione possono realizzarsi mediante: trasformazioni di enti aventi un fondo di dotazione a composizione associativa in società per azioni bancarie (art. 4); fusioni di enti aventi un fondo di dotazione a composizione associativa tra loro ovvero con società bancaria, sia mediante incorporazione sia mediante costituzione di nuovi soggetti (società per azioni bancarie). La ristrutturazione delle banche pubbliche prevedeva anche la possibilità di conferire l azienda bancaria in una S.p.A. già esistente o da costituirsi appositamente. Il processo di privatizzazione avviato dal D.Lgs. 356/1990 ha interessato molte banche pubbliche (nella maggior parte dei casi Casse di Risparmio) come Cariplo, Monte Paschi di Siena, San Paolo di Torino etc. che non erano società di capitali ma enti economici controllati dallo Stato o enti morali. La maggior parte degli enti pubblici economici esercenti attività bancaria si sono trasformati in S.p.A. e sono state tenute ben distinte dagli enti conferenti l azienda bancaria (E.C.A.B.), i quali, proprietari al 100% delle banche, sono diventati fondazioni in forza del nuovo statuto e delle specifiche regole organizzative adottate. Il processo di privatizzazione, che inizialmente ha riguardato la società esercente l attività bancaria e non anche la fondazione conferente, è stato completato solo nove anni più tardi, in seguito all emanazione del D.Lgs , n. 153, attuativo della L , n. 461 di riforma delle fondazioni di origine bancaria. Ulteriori interventi in materia si sono avuti con la L , n. 448 (art. 11), che ha modificato in parte la precedente disciplina, e con il relativo regolamento di attuazione, il D.M , n Quest ultimo provvedimento ha abrogato il D.M. 217/2002 che appena due anni prima aveva cercato di dare una disciplina organica della materia senza però riuscirci. Giurisprudenza A complicare una situazione normativa già complessa era sopraggiunto l intervento della Corte Costituzionale (sent , n. 301) che aveva esaminato varie questioni di legittimità dell art. 11 L. 448/2001. In particolare, la Corte aveva affermato l illegittimità del comma 1 dell art. 11 L. 448/2001, limitatamente alle parole «i settori indicati possono essere modificati con regolamento dell Autorità di vigilanza da emanare ai sensi dell art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400», e del comma 4 nella parte in cui prevede nella composizione dell organo di indirizzo «una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all articolo 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze nei settori ammessi in base agli articoli 117 e 118 della Costituzione», anziché «una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali». Inoltre la Corte ha censurato alcune disposizioni della stessa L. 153/1999 (artt. 4, co. 1, lett. g e 10, co. 3, lett. e). In base alle nuove disposizioni del D.M. 150/2004 le fondazioni continuano ad essere persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale, che perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo ed a cui è vietato svolgere funzioni creditizie.

13 Fusioni, scissioni e trasformazioni bancarie 189 Le fondazioni possono assumere partecipazioni di controllo (ai sensi dell art. 2359, co. 1 e 2, c.c.) solo in enti o società che svolgano attività strumentali, cioè in settori considerati rilevanti dalla legge, per l attività delle fondazioni: ricerca scientifica, istruzione, arte, ambiente, beni culturali, sanità ed assistenza alle categorie più deboli. È invece fatto assoluto divieto alla fondazione bancaria di detenere partecipazioni di controllo in banche (8). Tale divieto si applica anche quando il controllo sia riconducibile a più fondazioni ed in qualunque forma esso si realizzi (art. 6, co. 5bis, D.Lgs. 153/1999). B) La disciplina Gli artt. 2 e 3 del D.M. 150/2004 dettano alcune disposizioni per regolare l assetto e l operatività delle fondazioni, ed in particolare: l art.2, in materia di attività istituzionale, prevede che lo statuto, in ragione del luogo di insediamento, delle tradizioni storiche e delle dimensioni della fondazione, può definire specifici ambiti territoriali cui si indirizza l attività della fondazione. Le fondazioni scelgono, nell ambito dei settori ammessi, un massimo di cinque settori (i c.d. settori rilevanti), anche appartenenti a più di una delle categorie di settori ammessi. La scelta dei settori rilevanti può essere effettuata nello statuto o con una deliberazione dell organo della fondazione a ciò competente secondo lo statuto. Della scelta dei settori rilevanti e delle sue modificazioni è data comunicazione all Autorità di vigilanza; l art. 3 sancisce che negli statuti delle fondazioni vi sia l esplicita previsione che l organo di indirizzo sia composto da una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali e, per la eventuale restante parte, da personalità che per professionalità, competenza ed esperienza, in particolare nei settori cui è rivolta l attività della fondazione, possano efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali. Questionario 1. La disciplina di diritto comune in materia di fusioni e scissioni si applica anche alle banche? (par. 1) (8) Al divieto corrispondeva l obbligo di alienare le partecipazioni nelle banche conferitarie in essere alla data di entrata in vigore del provvedimento (art. 25 D.Lgs. 153/1999) stabilendo come termine ultimo per l alienazione delle partecipazioni quello del Restava però la possibilità di conservare ancora per quattro anni (a far data dal 2002) le partecipazioni di controllo nelle società bancarie conferitarie affidandole tuttavia in gestione a società di gestione del risparmio (SGR). Qualora la fondazione, scaduti i precedenti termini, continui a detenere le partecipazioni di controllo, all alienazione provvede l autorità di controllo, sentita la fondazione, nella misura sufficiente a determinare la perdita del controllo, nei tempi ritenuti opportuni in relazione alle condizioni di mercato ed all esigenza di salvaguardare il valore del patrimonio.

14 190 Capitolo 8 2. Quale può essere considerata la principale peculiarità della regolamentazione delle scissioni e fusioni delle banche rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile? (par. 1) 3. In cosa consiste il fenomeno della fusione bancaria e come può realizzarsi? (par. 2) 4. In quali casi la Banca d Italia, esaminato il progetto di fusione, può negare l autorizzazione all operazione? (par. 2) 5. Con quale forma deve essere redatto l atto di fusione? (par. 2) 6. Da quale momento decorrono gli effetti giuridici della fusione? (par. 2) 7. Come può realizzarsi una operazione di scissione di una banca? (par. 3) 8. Quale formale provvedimento è necessario prima che si possa effettuare l iscrizione del progetto di scissione nel registro delle imprese? (par. 3) 9. Quale particolare garanzia opera in favore dei creditori in caso si proceda ad una operazione di scissione? (par. 3) 10. Ai sensi dell art. 31 T.U.B. a quali tipi di soggetti giuridici può dare luogo la trasformazione di una banca popolare? (par. 4) 11. Per la cessione in blocco di rapporti giuridici ad una banca è sempre necessaria l autorizzazione della Banca d Italia? (par. 5) 12. Le fondazioni possono detenere partecipazioni di controllo nelle società bancarie conferitarie? (par. 6)