LE ATTESTAZIONI DELL ESPERTO NELL UTILIZZO DEGLI STRUMENTI

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1 LE ATTESTAZIONI DELL ESPERTO NELL UTILIZZO DEGLI STRUMENTI LEGALI PER IL SUPERAMENTO DELLO STATO DI CRISI i. La relazione di attestazione ex art. 186 bis, 2 c., lett. b), L.F. ii. Le attestazioni di cui all art. 186 bis, 3 c. e 4 c., lett. a), L.F. di Rosita Fidanza Commissione Diritto dell Impresa 1

2 RIFERIMENTI: Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi Bozza per la discussione della seconda edizione 2014 a cura di Università degli Studi di Firenze DSG, CNDCEC, Assonime (non rivista da CNDCEC) Principi di attestazione dei piani di risanamento a cura di Accademia Italiana di Economia Aziendale, IRDCEC, ANDAF, APRI, Università degli Studi di Bergamo, ELAB Documento approvato dal CNDCEC con delibera 03 settembre

3 Requisiti soggettivi e professionali dell attestatore Il D.L , n. 83 (c.d. decreto sviluppo), convertito con modifiche nella Legge , n. 134, ha introdotto una nuova specifica regolamentazione dei requisiti e dei compiti dell attestatore [novellato art. 67, comma 3, lett. d), L.F. a cui rimandano, direttamente o indirettamente gli artt. 161, 182 quinquies e 186 bis L.F.]. Nomina di competenza esclusiva del debitore; Iscrizione del professionista attestatore nel Registro dei Revisori Legali; Possesso dei requisiti di cui all art. 28, lett. a) e b), L.F.; Possesso dei requisiti di indipendenza e di terzietà. 3

4 Oggetto delle attestazioni Piani attestati (Art. 67, co. 3, lett. d), L.F.) Veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano Concordato Preventivo (Art. 161, co. 3, L.F.) Veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano Accordi di ristrutturazione (Art. 182 bis, L.F.) Veridicità dei dati aziendali e attuabilità dell accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei Finanziamenti prededucibili (Art. 182 quinquies, L.F.) Funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori Concordato con continuità aziendale (Art. 186 bis, co. 2, lett. b); co. 3; co. 4, lett. a), L.F.) Prosecuzione dell attività d impresa funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori 4

5 Relazione del professionista attestatore 1. PREMESSA: indicazione dei requisiti professionali e dichiarazione di sussistenza dei requisiti di indipendenza di terzietà. 2. PARTE ILLUSTRATIVA: informazioni relative: 1. all incarico assunto; 2. alla documentazione ricevuta; 3. alla situazione aziendale e societaria riscontrata al momento della redazione del piano (analisi della struttura societaria e sue variazioni, della situazione competitiva e delle cause della crisi); 4. alla verifiche strumentali alla formulazione del proprio giudizio sulla veridicità dei dati aziendali. 3. ANALISI DEL PIANO: riepilogo delle ipotesi su cui si fonda il piano, delle proiezioni temporali e della strategia di liquidazione/risanamento proposta. 4. GIUDIZIO FINALE DELL ATTESTATORE: è fondamentale che siano formulati due distinti giudizi: 1. sulla veridicità dei dati aziendali 2. sulla fattibilità del piano 5

6 Veridicità dei dati aziendali Richiamo al concetto di veridicità di cui all art C.C. Capacità dei dati contenuti nella documentazione di fornire un quadro fedele della situazione economica, finanziaria e patrimoniale dell impresa. Il professionista attestatore deve tener conto di tre aspetti critici: 1. perimetro, oggetto ed ampiezza delle verifiche al fine di individuare e valutare il rischio di errori significativi nella base dati contabile; 2. verifica dei saldi patrimoniali ed economici significativi della base dati contabile a) Esistenza: un'attività o una passività esistono ad una certa data. b) Diritti ed obblighi: un'attività o una passività sono di pertinenza dell azienda ad una certa data. c) Manifestazione: un'operazione (o un evento) di pertinenza dell'azienda ha avuto luogo nel periodo di riferimento. d) Completezza: non vi sono operazioni non contabilizzate o per le quali manchi un adeguata informazione. 6

7 Veridicità dei dati aziendali e) Valutazione: le attività o le passività sono contabilizzate a valori appropriati. f) Misurazione: le operazioni sono correttamente contabilizzate ed i costi ed i ricavi sono imputati per competenza. g) Presentazione e Informativa: una voce o un operazione sono evidenziate, classificate e corredate da adeguata informativa nella circostanza. 3. Utilizzo del lavoro di altri revisori N.B. L utilizzo del lavoro di terzi non esime il professionista attestatore da responsabilità alcuna, permette in linea di principio di comprimere i tempi dei controlli della base dati contabili. Qualora emergano elementi di anomalia, l attestatore deve indagare al fine di pervenire ad un giudizio di veridicità dei dati. 7

8 Fattibilità del piano L asseverazione sulla veridicità dei dati aziendali è condizione prodronica e strumentale alla formulazione di un giudizio di fattibilità. Laddove il giudizio sulla veridicità dei dati sia negativo non si crede possibile giungere ad esprimere un giudizio finale sulla fattibilità del piano. L attestatore deve verificare che le principali ipotesi che il management pone a fondamento della strategia di risanamento siano evidenziate nel piano e riguardino: Per la continuazione della gestione aziendale, l evoluzione prevista del mercato di riferimento in cui l impresa opera e l evoluzione dei rapporti con il contesto competitivo (clienti, fornitori, concorrenti); Per la dismissione di significativi elementi di patrimonio, l interesse di potenziali acquirenti se individuati o, in loro assenza, la valutazione degli stessi con criteri di liquidazione. 8

9 Fattibilità del piano Il giudizio sulla fattibilità del piano va reso in senso positivo. Il professionista attestatore deve motivare le ragioni che lo inducono a rilasciare un giudizio positivo in merito alla probabile riuscita del piano. Egli deve valutare comparativamente le possibili ipotesi di risanamento e deve verificare che «la situazione (necessariamente futura) prospettata nel piano deve apparire il naturale sviluppo, secondo logiche di esperienza ed in base ai dettami delle discipline economiche finanziarie, delle premesse del piano e delle condotte attuative finalizzate alla sua esecuzione. Anche in questo caso l attestatore dovrà attenersi a criteri di prudenza, tenendo conto del fatto che ai creditori non interessa la possibilità astratta, ma la concreta praticabilità della soluzione proposta» (Tribunale di Firenze, e ) 9

10 Fattibilità del piano Il professionista deve motivare le proprie attestazioni ed analizzare e valutare criticamente il contenuto del piano formulando, ove ne ricorrano i presupposti, i dovuti rilievi ed indicando, eventualmente, possibili strategie alternative nelle ipotesi in cui dovessero realizzarsi degli scostamenti rispetto alle originarie ipotesi assunte nel piano. Cassazione SS.UU. N del Fattibilità del piano Fattibilità del piano Fattibilità giuridica Fattibilità economica La valutazione compete al Tribunale La valutazione compete ai creditori 10

11 Corte di Cassazione, Sezioni Unite, Sentenza 23 gennaio 2013, n «La procedura di concordato preventivo ha una natura mista, essendo da una parte basata su una previsione di accordo fra le parti, raggiungibile attraverso la prospettazione di una proposta, ma trovando attuazione il detto accordo nell ambito di una procedura che valga ad assicurare la puntuale indicazione dei dati da parte del debitore, la corretta manifestazione di volontà da parte dei creditori, l assenza di atti di frode o comunque illecitamente posti in essere dall imprenditore. In questo quadro è evidentemente rimessa ai creditori la valutazione in ordine alla convenienza economica della proposta, mentre spetta al tribunale il compito di controllare la corretta proposizione ed il regolare andamento della procedura, presupposto indispensabile al fine della garanzia della corretta formazione del consenso. [ ] Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dalla attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito di detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti; il controllo di legittimità del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimità si attua verificando l effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell imprenditore, da un lato, e dell assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, dall altro». 11

12 Fattibilità del piano Le previsioni si basano su dati oggettivi e scenari in continuità con quelli esistenti. Le previsioni ipotetiche ammettono scenari futuri che non necessariamente si verificheranno e che, comunque, creano una discontinuità con la situazione corrente. Il giudizio di fattibilità richiede l attestazione di dati previsionali: controllo di coerenza tra ipotesi e conseguenze; controllo qualitativo sulla ragionevolezza delle ipotesi e dei flussi attesi. 12

13 Un piano deve essere: Fattibilità del piano 1. Attendibile: deve basarsi su dati storici veritieri e su ipotesi prospettiche ragionevoli. 2. Coerente: le varie ipotesi a fondamento del piano sono tra loro logicamente correlate. 3. Finanziariamente sostenibile: i flussi di cassa attesi sono coerenti con l attuazione del piano e consentono di raggiungere l equilibrio finanziario. 4. Deve coprire un orizzonte temporale limitato: per poter assumere la forma di una previsione e non di una proiezione sull informativa prospettiva finanziaria (3 5 anni). 13

14 Concordato liquidatorio/concordato in continuità aziendale La differenza sostanziale tra le due tipologie di concordato preventivo risiede nella circostanza che mentre nel concordato liquidatorio si assiste ad un mutamento strutturale dello scopo dell impresa che da lucrativo diviene liquidatorio, nel concordato in continuità aziendale il mutamento di scopo non si realizza, continuando il debitore proponente a perseguire finalità lucrative. Ne consegue che mentre nel primo caso la prosecuzione dell attività nel periodo interinale è volta alla mera conservazione del patrimonio, nella seconda ipotesi lo stesso debitore può porre in essere nuove operazioni con conseguente assunzione di nuovi rischi. Nel concordato con continuità aziendale si assiste pertanto alla traslazione del rischio d impresa in capo agli stessi creditori, circostanza quest ultima che giustifica un ampliamento dell attestazione del professionista non soltanto in termini quantitativi ma anche qualitativi, dovendo dalla stessa risultare se il piano è «funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori». 14

15 Attestazione in caso di concordato in continuità aziendale Il piano concordatario deve contenere, oltre alle modalità ed ai tempi di esecuzione della proposta, l analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura (business plan a corredo del piano). Il professionista attestatore, verificata l idoneità del piano a consentire il riequilibrio economico e finanziario dell impresa in crisi, dovrà altresì verificare che, raggiunto l equilibrio, i creditori ottengano il miglior soddisfacimento delle proprie ragioni rispetto a quello consentito attraverso l impiego di soluzioni negoziali alternative. 15

16 Attestazione in caso di concordato in continuità aziendale GIUDIZIO: sulla funzionalità della prosecuzione dell attività al miglior soddisfacimento dei creditori; sulla convenienza della proposta del debitore. Il giudizio di miglior soddisfazione dei creditori è rivolto ai soli creditori concorsuali (anteriori alla iscrizione del ricorso per concordato preventivo nel Registro delle Imprese). Per quelli successivi (sorti nella fase ex art. 161, co. 6, L.F. o dopo il decreto di ammissione ex art. 163 L.F.) opera ex lege il regime della prededuzione. Il giudizio inerisce il «soddisfacimento dei creditori» e non la «soddisfazione dei crediti», con implicita conseguenza che il creditore potrebbe trovare una minore soddisfazione del proprio credito compensata dall attribuzione di una qualche diversa «utilità esterna». 16

17 Attestazione in caso di concordato in continuità aziendale Relativamente al termine di confronto rispetto al quale formulare il giudizio di comparazione quantitativa, il professionista attestatore deve tener conto delle sole ipotesi di discontinuità concretamente praticabili: 1. Liquidazione del patrimonio; 2. Fallimento, nell ipotesi in cui non sia possibile una liquidazione in bonis. Nel caso di presentazione di domanda di concordato con riserva l attestatore deve verificare che, in presenza di perdite nel periodo interinale che comportano una ulteriore sottrazione di risorse alla garanzia patrimoniale, le stesse trovino compensazione nel recupero di valore che si attua con la presentazione della proposta definitiva. 17

18 Attestazione in caso di concordato in continuità aziendale L attestatore deve quindi chiedere che il piano sia accompagnato da una situazione contabile più aggiornata e, ove presenti, da proposte concrete quali compravendita dell azienda o di ramo d azienda o di singoli beni non essenziali alla prosecuzione dell attività ovvero da atti che attestino la disponibilità dei soci a concedere nuova finanza attraverso versamenti a titolo di aumento di capitale sociale o di finanziamento postergato. In presenza di assunzione di finanziamenti prededucibili la verifica deve essere estesa non solo alla capacità dell impresa di provvedere al rimborso ma alla circostanza che tale rimborso, unitamente al pagamento dei relativi interessi maturati, non generi pregiudizio alle ragioni dei creditori concorsuali. 18

19 Attestazione in caso di concordato in continuità aziendale Continuità diretta in capo al debitore: verifica dell idoneità del piano a garantire il miglior soddisfacimento dei creditori e a consentire il riequilibrio economico e finanziario dell impresa. Continuità attuate mediante il conferimento dell azienda: verifica della sostenibilità economica e finanziaria della conferitaria sulla base di un piano distinto e autonomo poiché il valore della partecipazione e la possibilità di realizzo dipendono dall andamento di quest ultima. Continuità attuata mediante affitto d azienda e successione cessione ad una società terza: verifica del miglior soddisfacimento dei creditori concorsuali attraverso il realizzo del prezzo di cessione. 19

20 I contratti pubblici nel concordato preventivo in continuità aziendale I contratti con la pubblica amministrazione non si risolvono automaticamente per effetto dell apertura della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. In presenza di una domanda di concordato con riserva, nel periodo interinale l impresa mantiene la titolarità del contratto e può continuare ad adempiere alle obbligazioni con lo stesso assunte. All apertura della procedura la prosecuzione del contratto è subordinata al rilascio da parte del professionista dell attestazione con la quale viene garantita la conformità al piano del contratto medesimo e la ragionevole capacità dell impresa di adempierlo. Della continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, la società cessionaria o conferitaria cui il contratto sia trasferito. 20

21 I contratti pubblici nel concordato preventivo in continuità aziendale Dopo l ammissione alla procedura di concordato con continuità aziendale l impresa può partecipare a gare per l assegnazione di nuovi contratti ad evidenza pubblica se presenta: 1. La relazione del professionista che attesti la conformità al piano del contratto pubblico e la ragionevole capacità dell impresa di adempierlo; 2. La dichiarazione di altro soggetto economico in possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge che si impegna a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all esecuzione dell appalto all impresa ausiliata ovvero a subentrare alla stessa nell ipotesi in cui questa fallisca o non sia più in grado di dare regolare esecuzione all appalto. 21

22 I contratti pubblici nel concordato preventivo in continuità aziendale Precisazioni: 1. La conformità del contratto al piano può aversi quando nel piano è contemplata espressamente l esecuzione del contratto pubblico oppure quando, pur non essendo prevista esplicitamente l esecuzione dello stesso, l assunzione dell appalto sia compatibile con l attività d impresa programmata. 2. La capacità del soggetto economico che rende la dichiarazione di cui all art. 186 bis, co. 4, lett. b), non viene in rilievo per l attestatore, salvo il ricorso all istituto dell «avvalimento» dei mezzi di tale operatore di cui all art. 49, D.Lgs , n. 163 (Codice dei contratti pubblici). 3. L impresa in concordato con continuità aziendale può partecipare a gare per l assegnazione di appalti pubblici in ATI, purché non rivesta la posizione di mandataria e nessuna delle altre imprese sia sottoposta a procedura concorsale. 22

23 Raccomandazione n. 13: Riserve e indicazioni cautelative Resta esclusa la possibilità di sottoporre la dichiarazione di attestazione a condizioni o precisazioni che ne svuotino o indeboliscano il significato. Delle due l una: o il professionista ritiene che il piano sia fattibile, e allora egli si assume la responsabilità della dichiarazione e gli atti che vengono compiuti in esecuzione del piano sono coperti dalla sua valutazione, o egli ritiene che il piano non lo sia, e allora non vi è, per il piano e per gli atti da compiersi in sua esecuzione, alcuna copertura. 23