PROCESSI VERBALI DELLE RIUNIONI DEL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI. DELIBERAZIONE N. 10 del 24 febbraio 2014

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1 PROCESSI VERBALI DELLE RIUNIONI DEL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI DELIBERAZIONE N. 10 del 24 febbraio 2014 OGGETTO N. 5 Definizione delle controversie contro FASTWEB e WIND TELECOMUNICAZIONI Pres. Ass. Presidente: Mario Capanna Membro: Giuseppe Bolognini Membro:Oliviero Faramelli Membro: Matteo Fortunati Membro: Margherita Vagaggini Presidente:Mario Capanna Estensore: Sabrina Di Cola Il Verbalizzante: Laura Maria Milleri

2 Definizione delle controversie contro FASTWEB e WIND TELECOMUNICAZIONI VISTO il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni; VISTA la legge regionale 12 giugno 2007, n. 21 Struttura organizzativa e dirigenza del Consiglio regionale e il successivo regolamento di organizzazione attuativo della stessa; VISTA la legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche ed integrazioni Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi ; VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481 Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249 Istituzione dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle Telecomunicazioni e radiotelevisivo e, in particolare, l'art. 1, comma 6, lett. a), n. 14 e il comma 13 dello stesso art. 1; VISTO l'art. 84 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante Codice delle comunicazioni elettroniche ; VISTE la legge regione dell'umbria 11 gennaio 2000 n.3 recante norme in materia di comunicazione e di emittenza radiotelevisiva locale e istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni e la Deliberazione del Consiglio regionale 25 settembre 2000 n.18 recante regolamento per il funzionamento e l'organizzazione e codice etico del Comitato regionale per le comunicazioni ; VISTA la legge regionale 16 settembre 2011 n.8 semplificazione amministrativa e normativa dell'ordinamento regionale e degli Enti locali territoriali ; VISTA la Delibera dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 173/07/CONS e successive modificazioni e integrazioni recante Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (di seguito Regolamento); VISTA la Delibera dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni n.276/13/cons recante approvazione delle linee guida relative all'attribuzione delle deleghe ai corecom in materia di risoluzione delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche ; VISTO l'accordo quadro sottoscritto il 4 dicembre 2008 tra l'autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee Legislative delle Regioni e delle Province Autonome ; VISTA la convenzione per l'esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni di cui all'articolo 3 dell'accordo quadro tra l'autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Comitato regionale per le comunicazioni Umbria, sottoscritta il 16 dicembre 2009;

3 VISTA la Delibera dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 179/03/CSP Approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ai sensi dell'art. 1, comma 6, lettera b), numero 2, della L. 31 luglio 1997, n. 249 ; VISTA la Delibera n.73/11/cons approvazione del regolamento in materia d'indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti e operatori ed individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell'articolo 2, comma 12, lett.g) della legge 14 novembre 1995 n.481 (di seguito Regolamento Indennizzi); VISTE le istanze, corredate della documentazione ivi elencata, pervenute in data 07 luglio 2012 prot.n.3847e n.3849 con le quali, corrente in, n. ha richiesto di definire le controversie nei confronti degli operatori Fastweb e Wind e descritte rispettivamente nei formulari GU14 n.90/2012 e n.91/2012; VISTA la nota datata 27 agosto prot.n con la quale il Responsabile del procedimento, verificata l'ammissibilità delle istanze, ha comunicato alle parti la riunione dei procedimenti e l'avvio dell'istruttoria, assegnando termini perentori per il deposito di memorie e documenti; VISTE le note difensive e la documentazione di Fastweb pervenute il 02 ottobre prot.n.4714 e quelle di Wind pervenute il 01 ottobre prot.n.4732; VISTE le note di replica dell'istante pervenute il 12 ottobre prot.n.5002; VISTI gli atti inerenti le espletate procedure conciliative ed il connesso procedimento, relativo all'istanza di provvedimento temporaneo avanzata dall'istante nei confronti dell'operatore Fastweb; VISTA la relazione del responsabile del procedimento del 14 febbraio 2014 e la proposta del Dirigente del Servizio; UDITA la relazione del Consigliere Matteo Fortunati; CONSIDERATO quanto segue: 1. OGGETTO DELLA CONTROVERSIA 1.1-L'istante nei propri scritti difensivi, in sintesi, con riferimento all'utenza fissa numero tipo privata a sé intestata, rappresenta quanto segue: a)-di avere accettato proposta contrattuale dell'operatore Fastweb con migrazione del proprio numero dall'operatore TeleTu; b)-di avere subito in data 12 marzo 2012 l'interruzione sia del servizio voce che di quello internet (adsl);

4 c)-di avere fatto immediatamente una segnalazione al servizio clienti, poi seguita da reclamo scritto inviato a mezzo fax in data 14 marzo 2012; d)-di avere ricevuto da Fastweb la comunicazione d'impossibilità tecnica all'attivazione dei servizi ed il codice di migrazione per il passaggio ad altro operatore; e)-di avere di conseguenza aderito ad un'offerta dell'operatore Wind, il quale in data 23 marzo 2012 confermava l'avvenuta ricezione del contratto e assegnava il codice cliente; f)-di non avere avuto l'attivazione dei servizi Wind; g)-al fine di ottenere il ripristino dei servizi, di avere infine sottoscritto un contratto con l'operatore Telecom, il quale portava a compimento la migrazione dei serviz voce e internet in data 11 maggio Sulla base di detta rappresentazione l'istante richiede, nei confronti dell'operatore Fastweb il pagamento, a titolo d'indennizzo, della somma di euro 900,00 per l'interruzione dei servizi dal 12/3/2012 al 10/5/2012 e lo storno di eventuali fatture emesse; nei confronti dell'operatore Wind il pagamento, a titolo d'indennizzo, della somma di euro 705,00 per la mancata migrazione dal 23/3/2012 al 10/5/ L'operatore Fastweb, in sintesi, rappresenta: a)-di avere portato a termine la migrazione in data 14/3/2012; b)-di avere espletato le verifiche tecniche in ordine alla fattibilità tecnica dell'attivazione dei servizi in conformità dell'art.6 delle condizioni generali di contratto e di avere, sempre in tale data, comunicato all'istante sia l'impossibilità tecnica che il codice di migrazione, onde consentirgli la riattivazione con altro operatore; c)-di avere ricevuto in data 26 marzo 2012 la prima richiesta di migrazione di Wind, la quale non ha portato a termine la fase 3 di detta procedura, né di quelle successivamente avviate; d)-di avere ricevuto in data 20 aprile 2012 la richiesta di migrazione di Telecom, la quale ha concluso la procedura in data 11 magio 2012; Sulla base di ciò Fastweb chiede il rigetto delle domande dell'istante. 1.3-L'operatore Wind, in sintesi, rappresenta di essersi prontamente attivata per garantire il corretto espletamento dell'ordine di attivazione della numerazione sulla propria rete, ma di non esserci riuscita per avere ottenuto riscontri negativi dal 27 aprile in poi, con le causali altro ordine di migrazione in corso o cdm errato e codice di migrazione errato. Sulla base di detta rappresentazione Wind chiede il rigetto delle domande dell'istante. 2. RISULTANZE ISTRUTTORIE E VALUTAZIONI IN ORDINE AL CASO IN ESAME 2.1-E' fondata la domanda d'indennizzo formulata nei confronti di Fastweb, la quale va accolta nei limiti e per i motivi che seguono. Fastweb ha respinto la propria responsabilità invocando l'impossibilità della prestazione.

5 Ai sensi del binomio normativo degli articoli 1218 e 1256 del codice civile il debitore è responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite estremo della possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che l'impossibilità (sopravvenuta) temporanea o definitiva, della prestazione stessa gli sia imputabile per colpa. La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che l'impossibilità sopravvenuta che libera dall'obbligazione (se definitiva) o che esonera da responsabilità per ritardo (se temporanea), deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata e deve consistere non in una mera difficoltà, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto. Di conseguenza coordinando tra loro le suddette componenti oggettive e soggettive che regolano la responsabilità per inadempimento, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione produce gli effetti estintivi o dilatori anzi detti se deriva da una causa avente natura esterna e carattere imprevedibile e imprevenibile secondo la diligenza media, fermo restando che l'estinzione dell'obbligazione per impossibilità definitiva, alla stregua del principio cui genus nunquam perit, può evidentemente verificarsi solo quando la prestazione abbia per oggetto un fatto o una cosa determinata o di genere limitato (cfr. da ultimo Cassazione civile, sez.ii, 30 aprile 2012 n.6594 Cassazione civile, sez.iii, 05 agosto 2002 n.11717). Nel caso in esame Fastweb ha solo dichiarato e non provato la presenza di una causa esterna, come pure manca la prova in merito alla non imputabilità a Fastweb di detta causa esterna ovvero manca del tutto la prova dei comportamenti posti in essere da Fastweb per evitare, rimuovere o superare l'ostacolo. Ma anche a voler considerare sussistente un'impossibilità non imputabile a detto operatore va tenuto conto che lo stesso ha dichiarato di avere espletato e portato a termine la procedura di migrazione in data 14 marzo 2012 e di avere in tale data comunicato all'istante l'esito delle verifiche tecniche eseguite in ordine alla fattibilità dell'attivazione dei servizi. Da ciò si deve necessariamente dedurre che Fastweb prima di avviare la procedura di migrazione non ha verificato la fattibilità tecnica dell'attivazione con ciò esponendo l'istante all'interruzione dei servizi, qualora detta verifica avesse avuto un esito negativo. Se pur vero che l'art.6 delle condizioni generali di contratto di detto operatore prevedono che le verifiche tecniche vadano eseguite entro i trenta giorni successivi al ricevimento della proposta di contratto, è altrettanto vero che, a tutela della continuità dell'erogazione dei servizi telefonici, l'operatore, fino a che non ha verificato la fattibilità tecnica, non deve prendere in gestione la linea telefonica. Un comportamento contrario, come nella specie, integra la violazione del

6 principio di buona fede di cui all'art del codice civile, che, vista la natura professionale dell'operatore, deve essere interpretato con particolare rigore. Per tutto quanto sopra la responsabilità dell'interruzione dei servizi voce e internet deve essere imputata all'operatore Fastweb, con conseguente diritto in favore dell'istante ad un indennizzo. Il periodo indennizzabile è compreso tra il 14 marzo 2012 (data di completamento della migrazione in favore di Fastweb) ed il 10 maggio 2012 (data di riattivazione dei servizi da parte dell'operatore Telecom), pari a complessivi 57 giorni. 2.2-E' fondata anche la domanda d'indennizzo formulata nei confronti dell'operatore Wind, la quale va accolta nei limiti e per i motivi che seguono. Dalla documentazione prodotta dall'istante (comunicazione Wind datata 27/3/2012:doc.5) risulta che Wind in data 23 marzo 2012 ha ricevuto il contratto sottoscritto dall'istante; dai documenti prodotti da Fastweb ( schermate Eureka ) risulta che Wind, in qualità di recipient, ha avviato la procedura di migrazione in data 26 marzo Detti documenti non sono stati contestati da Wind; inoltre quest'ultimo operatore ha prodotto documenti ( schermate doc.1 e 2) da cui risulta che in data 06 aprile 2012 è stato chiuso un ordinativo con causale ko impossibile individuare l'impianto da migrare. Wind, al pari di Fastweb, non ha provato la presenza di un impedimento esterno alla migrazione, come pure non ha provato la non imputabilità a sé di detta causa esterna ovvero non ha provato di avere posto in essere comportamenti volti ad evitare, rimuovere o superare l'ostacolo. Inoltre, Wind non ha dichiarato, nè provato di avere tempestivamente comunicato all'istante le difficoltà tecniche alla migrazione. Le omissioni informative degli operatori sono una violazione del principio di buona fede di cui all'art del codice civile, che, come sopra detto, vista la natura professionale dei medesimi, deve essere interpretato con particolare rigore. Ne consegue che, allo stato degli atti, Wind va ritenuto responsabile dell'omessa migrazione/ritardata riattivazione dei servizi telefonici, da cui consegue il riconoscimento all'istante di un indennizzo. Ai fini dell'individuazione del periodo indennizzabile va tenuto conto del termine di trenta giorni previsto dall'art.1, comma 3 del D.L. 31 gennaio 2007 n.07 convertito da L. 02 aprile 2007 n.40, decorrente dalla richiesta di migrazione/stipula del contratto con Wind, nella specie intervenuta in data 23 marzo Il periodo indennizzabile è dunque compreso tra il 23 aprile 2012 ed il 10 maggio 2012 (data di riattivazione dei servizi da parte dell'operatore Telecom), pari a complessivi 17 giorni.

7 2.3-La quantificazione degli indennizzi va effettuata esclusivamente sulla base del Regolamento Indennizzi in quanto le controversie sono state introdotte dopo l'entrata in vigore del medesimo, il verbale di mancata conciliazione non contempla impegni degli operatori e da quanto in atti non è possibile sapere l'entità degli indennizzi previsti dalla carte dei servizi vigenti al tempo. Nella specie le disposizioni del Regolamento Indennizzi da prendere a riferimento sono le seguenti: -combinato disposto degli art.6,2 comma e 5, 1 co mma (dell'allegato A) in forza del quale spetta l'indennizzo giornaliero di 5,00 nel caso di interruzione del servizio durante le procedure di portabilità del numero; -art.6,1 comma (dell'allegato A) in forza del qual e spetta l'indennizzo giornaliero di 5,00 nel caso di omessa e ritardata portabilità del numero; -art.12, 3 comma (dell'allegato A) in forza del qu ale per le fattispecie di disservizio non contemplate specificatamente vanno applicate le misure d'indennizzo giornaliero previste per i casi similari. Fatti i conti all'istante spetta: -euro 570,00 ( 5x2xgg57= 570) a titolo d'indennizzo per interruzione del servizio voce e adsl, determinato ai sensi dei predetti articoli 6,2 com ma e 5, 1 comma del Regolamento Indennizzi: Somma da porre a carico dell'operatore Fastweb; -euro170,00 ( 5x2xgg17= 170) a titolo d'indennizzo per omessa migrazione/ritardata riattivazione dei servizi voce e adsl determinato ai sensi dei predetti articoli 6, 1 comma e 12, 3 comma del Regolamento Indennizzi: Somma da porr e a carico dell'operatore Wind. 2.4-Poiché gli indennizzi riconosciuti da questa Autorità devono soddisfare, ai sensi dell'art. 84 del codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell'equità e, quindi, devono tenere indenne l'istante dal decorso del tempo necessario alla definizione della procedura di risoluzione della controversia, gli indennizzi come sopra determinati devono essere maggiorati dell'importo corrispondente agli interessi legali da calcolarsi dalla data di presentazione dell'istanza di definizione fino al saldo effettivo. 2.5-Le spese di procedura, considerata l'accertata responsabilità di entrambi gli operatori vanno poste a carico di entrambi e determinate ai sensi del par. III.4.4 della delibera Agcom n. 529/09/CONS. D E L I B E R A in accoglimento delle istanze presentate il 07 luglio 2012 prot.n.3847e n.3849 da, corrente in, n., per i motivi sopra indicati:

8 1)-l'operatore FASTWEB in persona del legale rappresentante pro-tempore è tenuto a: -corrispondere all'istante la complessiva somma di 570,00 a titolo d'indennizzo oltre interessi legali a decorrere dal 07 luglio 2012 al saldo effettivo; -corrispondere all'istante la somma di 50 a titolo di spese di procedura, ai sensi del par. III.4.4 della delibera Agcom n. 529/09/CONS. 2)- l'operatore WIND TELECOMUNICAZIONI in persona del legale rappresentante pro-tempore è tenuto a: -corrispondere all'istante la complessiva somma di 170,00 a titolo d'indennizzo oltre interessi legali a decorrere dal 07 luglio 2012 al saldo effettivo; -corrispondere all'istante la somma di 50 a titolo di spese di procedura, ai sensi del par. III.4.4 della delibera Agcom n. 529/09/CONS. Salva la facoltà per l'utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell'eventuale ulteriore danno subito, come previsto dall'art. 19, comma 5 del Regolamento. Gli operatori sopra indicati sono tenuti ad effettuare i sopra indicati pagamenti a mezzo assegno circolare non trasferibile intestato all'istante e a comunicare a questo CO.RE.COM. l'avvenuto adempimento della presente deliberazione entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. In forza dell'art.19, 3 comma del Regolamento il p resente provvedimento costituisce un ordine dell'autorità ai sensi dell'art.98, comma 11 del D.Lgs.01 agosto 2003 n.259. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, let. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d. l.vo 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. A cura dell'ufficio la comunicazione alle parti del presente provvedimento. IL PRESIDENTE (Mario Capanna) IL CONSIGLIERE RELATORE (Matteo Fortunati) per attestazione di conformità a quanto deliberato Il Dirigente (Simonetta Silvestri)