Storia delle codificazioni moderne 2. Paolo Alvazzi del Frate 2012/13

Transcript

1 Storia delle codificazioni moderne 2 Paolo Alvazzi del Frate 2012/13

2 Natalino Irti L età della decodificazione, p. 45 La fuga dal codice civile riguarda fondamentali istituti ed interi complessi di rapporti (così la disciplina del divorzio e lo statuto dei lavoratori); e si intensifica ed allarga a mano a mano che gruppi sociali o cerchie di soggetti strappano, dopo aspri e tormentati negoziati con i poteri pubblici, leggi particolari e tavole di privilegi. Al giurista non è data la consolazione della nostalgia, né la serena tristezza di chi scruta il tramonto: egli ha l ineludibile dovere di capire, del ricomporre, tra le rovine del passato ed i labili o incerti segni del futuro, la logica del proprio tempo. E questa non consente più di collocare al centro del sistema il codice civile, ma impone di assumere, come portatori di autonomi principi, i diversi nuclei di leggi speciali.

3 Rosario Nicolò, Codice civile, in Enc. diritto Chiedersi che cosa debba rappresentare un codice di diritto privato in una società moderna, se esso cioè debba essere un corpus il più completo possibile di norme precise e analitiche per tutti gli istituti della vita giuridica, ispirate al più rigoroso tecnicismo degli iniziati, o se piuttosto non debba essere un tessuto di principi, sui filoni fondamentali della esperienza giuridica che, per la loro capacità espansiva e la loro flessibilità, possano, attraverso la integrazione di fonti normative a carattere meno impegnativo di un codice (leggi speciali, usi, ecc.) e attraverso il penetrante lavoro dei giuristi, teorici e pratici, che vivono e comprendono quella esperienza, adeguarsi più da vicino al ritmo della evoluzione delle nostre strutture sociali.

4 Ugo Petronio, La lotta per la codificazione L alternativa era quella o di un codice come corpo organico e completo di norme, che proprio perché era organico e completo era capace di dettare la disciplina per tutti gli istituti della vita giuridica ; oppure di un codice come tessuto di principi o come nucleo sistematico di concetti - come ha scritto Schlensinger che forniva non la disciplina effettiva, ma il criterio di orientamento sul quale fondare la disciplina effettiva, la quale era affidata alle leggi speciali, alla dottrina e alla giurisprudenza. Ma questo significava allora mettere in dubbio l ideologia della completezza di un codice e recuperare invece la sua duttile capacità di espandersi in direzioni nuove per dare soluzione a problemi nuovi, e di flettersi per trovare tutela a quelle esigenze anch esse nuove che venivano emergendo dalla realtà sociale.

5 Fonti del diritto Consuetudine (ripetizione dei comportamenti nel tempo Opinio iuris ac necessitatis) Legge (provvedimento del legislatore. Carattere volontaristico perché proviene da un atto di volontà) Dottrina (orientamento culturale dei giuristi) Giurisprudenza (orientamento delle decisioni giudiziarie)

6 La giurisprudenza Anche la giurisprudenza è stata [ed è in alcuni ordinamenti] fonte del diritto Giurisprudenza intesa come orientamento delle decisioni giudiziarie, ossia delle corti di giustizia Ha caratteristiche sia della legge, che della consuetudine. Definito diritto giurisprudenziale il diritto prodotto dalla giurisprudenza

7 Due categorie di fonti Per schematizzare possiamo distinguere le fonti in : Consuetudinarie (spontanee e naturali) Legislative (volontaristiche e artificiali) In qualche modo tutte le fonti rientrano in una di queste categorie

8 Quali fonti? Ogni periodo storico vede prevalere alcune fonti sulle altre Scelta culturale e politica Problema della gerarchia delle fonti Non esiste una fonte migliore delle altri. Ogni fonte ha caratteristiche diverse, vantaggi e svantaggi

9 Fonti nella storia La consuetudine è la fonte storicamente più antica. Le società più semplici si basano sulla consuetudine La legge si è progressivamente affermata nella società occidentale senza però eliminare le fonti consuetudinarie Distinzione tra ordinamenti di civil law e di common law

10 Trasformazione degli ordinamenti la consuetudine è tendenzialmente conservatrice. Ripete se stessa. Difficilmente si modifica rapidamente in modo autonomo. la legge può imporre cambiamenti nella società e nei suoi valori la legge nasce proprio per modificare le consuetudini considerate inique

11 Come affermare una volontà di cambiamento? La legge è lo strumento per modificare gli ordinamenti e per affermare nuovi valori perché frutto della volontà del legislatore, ossia del detentore del potere politico La consuetudine non si può modificare da sola (se non in tempi molto lunghi)

12 Conflitto legge / consuetudine spesso si verifica un conflitto tra i due modi di produzione delle norme giuridiche, quando: la legge combatte la consuetudine la consuetudine combatte la legge attraverso la violazione di essa si pensi ad es. al problema della evasione fiscale, alle norme anti-evasione e alla resistenza della consuetudine

13 Posizione della giurisprudenza La giurisprudenza si trova in una posizione intermedia è una consuetudine nel giudicare (perciò è vicina alla società, alla sua cultura e sensibilità) costituisce l applicazione della legge (frutto della volontà del legislatore ed è perciò vincolata ad essa) Importanza della interpretazione giudiziale

14 Statizzazione e uniformazione del diritto Nella storia la giurisprudenza ha svolto un ruolo molto importante nel processo di statizzazione del diritto Ha uniformato e razionalizzato il diritto Ruolo dei c.d. Grandi Tribunali, i Tribunali supremi dei vari Stati Rote e Senati (ad es. Sacra Rota, Rota fiorentina, Senato di Torino, Parlamento di Parigi)

15 Diritto giurisprudenziale Diritto giurisprudenziale, diritto creato dal giudice (Jugde-made law) Problema degli effetti erga omnes delle sentenze oppure limitati inter partes Costituisce un diritto concorrente alla legislazione. Un diritto che si può opporre alla legislazione Giudici contro legislatore?

16 Come produce diritto la giurisprudenza? Effetti solo informali, formalmente essa non produce diritto nei sistemi di civil law (solo il legislatore può creare diritto) Effetti indiretti in quanto essa agisce sulla interpretazione della legge

17 Funzione nomofilattica Compito di garantire l esatta osservanza e l uniforme interpretazione della legge, l unità del diritto oggettivo nazionale art. 65 della legge sull ord. giudiz. (R.D. 30 gennaio 1941 n.12) affidato alla Corte di Cassazione (c.d. nomofilachia) Importanza delle sentenze S.U. Giurisprudenza (soprattutto della Corte di cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei conti) condiziona e uniforma il modo nel quale i giudici interpretano le leggi./.

18 [continua] Giudici, avvocati e in generale l opinione pubblica tenderanno ad adeguarsi all orientamento della giurisprudenza

19 Si può negare alla giurisprudenza il ruolo di fonte normativa? Il diritto vive nella giurisprudenza (concetto di diritto vivente) Non si può impedire alla giurisprudenza di interpretare il diritto (e di contribuire alla sua creazione) Nella storia si è spesso verificato il tentativo di negare alla giurisprudenza funzione interpretative e creative

20 Affermazione del primato della legge nell età moderna affermazione progressiva del primato delle fonti legislative contro: la consuetudine la dottrina la giurisprudenza La legge come affermazione di un diritto razionale contro la tradizione

21 Interpretatio e interpretazione Nel diritto comune (sec. XII-XVIII) il giudice disponeva di un ampia facoltà di interpretazione. Essa aveva un carattere creativo Per interpretatio si intendeva una attività manipolativa e creativa delle norme L interpretazione nel diritto odierno è puramente l attribuzione di un significato a un enunciato normativo

22 Interpretatio non è sinonimo di interpretazione Interpretatio nell ordinamento di diritto comune era attività anche creativa della norma Interpretazione nell ordinamento contemporaneo è mera attribuzione di un significato a un enunciato normativo

23 Common Law Diritto inglese Common Law - come diritto giurisprudenziale Diritto casistico (Case Law ) nasce sulla base della soluzione di casi concreti fornita dalle Corti di giustizia Principio dello Stare decisis ossia del precedente vincolante (il giudice è tenuto a rispettare i precedenti)

24 Ratio decidendi il principio giuridico sottostante applicato ai fatti che determina la decisione del giudice (ossia norma giuridica che deriva dalla sentenza in base alla quale è stata emanata la decisione) La decisione è vincolante tra le parti La ratio decidendi (astratta) ha forza di legge erga omnes

25 Obiter dictum Obiter dictum detto incidentalmente non costituisce il fondamento della decisione ma ne rappresenta una questione a latere