informazione e consulenza, nell investimento in strumenti finanziari; lo stesso può dirsi

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1 TRADING ON-LINE E BANKING ON-LINE 1.Il mercato degli strumenti finanziari ha trovato in Internet un ideale mezzo per l esercizio delle attività di intermediazione, nonché per lo svolgimento di attività di informazione e consulenza, nell investimento in strumenti finanziari; lo stesso può dirsi di varie manifestazioni dell attività bancaria. Allo stesso tempo le forme di utilizzazione di questo mezzo hanno creato e sono destinate a creare continui problemi di contemperamento con la normativa di tutela del cliente della società di investimento e delle banche apprestata dai t.u. del credito e della finanza e dai regolamenti Consob e Banca d Italia e, con riferimento particolare alla posizione dei consumatori, con le generali regole normative in tema di clausole vessatorie derivanti dall esperienza comunitaria, nonché di quelle più specifiche in tema di commercio elettronico e a distanza (anche se proprio la materia finanziaria è, per molti versi, rimasta esclusa dall ambito di applicazione delle predette direttive). A tal riguardo va subito segnalata l attuale complessità delle fonti del diritto, se così lo si può chiamare, del trading e del banking on-line. E infatti, fatta eccezione per i profili specifici di cui alla Direttiva 31/00 concernete alcuni aspetti relativi alla disciplina dell informazione e della trasparenza nel commercio elettronico, lo svolgimento dell attività bancaria e finanziaria on-line non trova nella normativa di rango primario delle regole specificamente dedicate a disciplinare il fenomeno.

2 La materia è dunque, pressochè interamente, affidata all adattamento che l interprete è chiamato a svolgere delle regole generali dedicate alla materia bancaria e finanziaria nel momento in cui questa venga svolta utilizzando Internet. Va, anzi, subito chiarito che la direttiva comunitaria 7/97 sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza espressamente non si applica ai servizi finanziari. Resta invece ancora non approvata almeno sino ad oggi la proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19 novembre 1998 concernente la vendita a distanza di servizi finanziari. Invece, almeno secondo alcuni commentatori, si applica ai contratti bancari on-line, ma non ai contratti relativi all investimento in strumenti finanziari il d.lgs. n.50/92 sui contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali. Dunque, nel tema che ci occupa giocano un ruolo fondamentale gli interventi interpretativi della giurisprudenza, ma prima ancora delle autorità deputate alla regolamentazione al contratto dei mercati finanziari e dell attività bancaria e così della Consob e della Banca d Italia. La natura tipicamente trasversale del problema che qui si tratta impedisce, nello spazio di una relazione, di poter trattare l intera disciplina dei servizi di investimento e dell attività bancaria nel momento in cui esse vengono esercitare via internet. E certamente preferibile un approccio al tema che si soffermi su quei punti che maggiormente sollecitano l attenzione dell interprete e nei quali più nettamente si avverta l impatto e la problematicità di adattamento del mezzo internet alle regole normative generali: e di questi, indubitabilmente, quello più stimolante attiene alla concreta traduzione della tutela riservata dalla legge e dai regolamenti al cliente e all investitore 2

3 allorquando l operatività con la banca o la società di investimento avvenga tramite internet. Questo sarà dunque il taglio della mia relazione e giustificherà il fatto che, per la massima parte esso verterà sul trading on-line in quanto è proprio nell operatività relativa alla negoziazione, alla sollecitazione e all investimento in strumenti finanziari si manifestano i principali problemi di tutela. E noto che il sistema di tutela dell investitore delineato negli indicati testi unici si incentra su una pluralità di linee di intervento. Anzitutto si ribadisce la tendenza a considerare la forma scritta con la consegna del documento contrattuale, in una con la fissazione di un contenuto minimo necessario, un mezzo non rinunciabile di assicurazione al cliente di una completa informazione su quanto stipulato e dell impossibilità che esistano fonti diverse dal contratto da cui possano derivare obblighi a carico dell investitore; in secondo luogo si è ritenuto necessario prevedere un rigoroso standard informativo preventivo sulle caratteristiche e sul grado di rischio dell operazione che l investitore si accinge a compiere, nonché l obbligo per l intermediario di assumere dall investitore le informazioni necessarie al fine di essere in grado di esercitare in modo consapevole il dovere generale di comportarsi con correttezza e trasparenza, nell interesse dei clienti, dovere che può implicare anche il rifiuto o il tentativo di sconsigliare l investitore dal compiere operazioni non adeguate al suo profilo; in terzo luogo si è rafforzato l obbligo di trasparenza con riferimento alle operazioni di investimento sulle quale vi sia una posizione di conflitto di interessi dell intermediario; in quarto luogo si è prevista la necessità che la c.d. offerta fuori sede di strumenti finanziari debba avvenire a mezzo di soggetti qualificati, i promotori 3

4 finanziari. Sotto altro e più generale profilo la tutela del cliente nei contratti del settore finanziario stipulati con tecniche di contrattazione a distanza o fuori dei locali commerciali è stata affidata, sin dove reso possibile dalle caratteristiche del contratto finanziario, da regole sulla formazione del contratto: dalla tipica regola della sospensione dell efficacia dei contratti per un determinato tempo, con previsione del diritto di recesso (p.es. espressamente prevista per i contratti di collocamento e di gestione dall art. 30 del t.u.f) alla più articolata disciplina della proposta di direttiva sulla vendita a distanza di prodotti finanziari che parte dalla fase preparatoria del contratto per giungere alla modalità della sua esecuzione e alle linee di comportamento che deve tenere il fornitore. E intuitivo comprendere come la prestazione di servizi di investimento on line si intersechi con tutti gli indicati profili di tutela degli investitori; le regole su forma e trasparenza delle informazioni caratterizzano anche la disciplina dei contratti bancari. Pure è agevole considerare che la tecnica di investimento che si realizza con il trading on line è suscettibile di amplificare alcune situazioni di rischio per l investitore: l allettante rapidità con cui si può operare via internet, per un verso sollecita un aumento delle transazioni finanziarie (con i conseguenti maggiori oneri per commissioni), per altro verso può indurre la clientela a muoversi verso forme di operatività c.d. intraday le quali presentano rischi specifici e la cui efficienza dipende largamente anche dall efficienza tecnica del sistema telematico apprestato dall intermediario. Non trascurabili sono poi le problematiche inerenti all aspettativa degli investitori sull immediatezza dell operazione e così sulle condizioni economiche alle quali viene 4

5 stipulato l ordine impartito, né le riflessioni, che pur possono apparire viziate da facile psicologismo, sulla maggior propensione al rischio che lo strumento telematico per la sua facilità di accesso e la sua componente (se così può dirsi) ludica può indurre nell investitore. Si cercherà, pertanto, come si è detto, di tratteggiare, in questo intervento, le principali questioni problematiche che si presentano all interprete di fronte al trading on line di strumenti finanziari; questioni che trovano oggi il principale referente istituzionale nella Consob la quale, con interventi per lo più non dotati di carattere normativo vincolante (comunicazioni, risposte a quesiti), detta al mercato le proprie linee di adattamento delle leggi e dei regolamenti al fenomeno dell investimento finanziario via internet. Il primo problema attiene, ovviamente, al rispetto della forma scritta dei contratti di investimento e dell obbligo della loro consegna all investitore. La legge come è noto, nel mentre impone tale requisito (art.23 t.u.f., I co.; art. 117 t.u.b.), autorizza la Consob e il CICR con norma regolamentare a prevedere, per particolari tipi di contratto, per ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, la possibilità o l obbligo di stipulazione in diversa forma. Va subito detto che deve negarsi salvo che ciò ovviamente non derivi dall applicazione delle deroghe di carattere generale dipendenti dagli interventi di tipo regolamentare ai quali ho appena fatto cenno - che sia oggi possibile ricostruire un esenzione dal requisito della forma scritta, intesa quale redazione di un documento alla quale sia apposta la sottoscrizione dell investitore, per il trading on line: la Consob, 5

6 nella sua recente comunicazione n.di/30396 del 21 aprile 2000 è stata sul punto tranchant, affermando che solo la firma digitale nel rispetto del d.p.r. 513/97, come recentissimamente innovato, e delle relative norme di attuazione può sostituire la sottoscrizione del contratto e consentire il rispetto della forma scritta prevista per i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento; lo stesso vale, precisa la Consob, per ogni altra dichiarazione negoziale in ordine alla quale sia richiesta dall ordinamento, senza alternative, la forma scritta. Dunque quello che è stata chiamata conclusione amorfa senza sottoscrizione manuale o digitale di negoziazioni di strumenti finanziari via Internet con una semplice cliccata deve ritenersi in linea di principio esclusa: l unica possibilità interpretativa che può affacciarsi è quella della possibilità di stipulare un contratto quadro di negoziazione in strumenti finanziari a forma scritta (con firma digitale e manuale) al quale facciano seguito i singoli ordini di acquisto o vendita di strumenti finanziari: possibilità che sembra contemplata nell art. 30, co. 2, lett.c ove prevede che il contratto per prestazione di servizi di investimento può prevedere le modalità con le quali il cliente può impartire ordini e istruzioni. Naturalmente ciò presuppone che l investitore concluda con l intermediario o un contratto quadro di negoziazione di titoli ovvero di gestione patrimoniale con facoltà di impartire ordini di acquisto e vendita tramite Internet. Sul punto deve rammentarsi che la giurisprudenza ( si v., p.es., Trib. Milano, 6 febbraio 1997, in Giur.it., 1998, I, 2, c.803) sembra accogliere una siffatta interpretazione del requisito della forma scritta nei contratti di investimento, ivi compreso il contratto inerente alla negoziazione dei titoli; anche la Consob in una risposta a quesito sulla 6

7 sottoscrizione di quote di fondi comuni tramite home banking ha esplicitamente affermato che almeno il primo contratto di negoziazione deve essere stipulato per iscritto lasciando così aperta la porta ad una interpretazione nel senso ora indicato. Naturalmente la possibilità per le parti di prevedere modalità sostitutive per i successivi ordini derivati dal contratto generale di negoziazione va considerata come facoltà attribuita alle parti di fissare forme convenzionali diverse da quelle legali: ma se nuovamente le parti prevedono la forma scritta o la conferma scritta di operazioni impartibili per via diversa dalla scrittura, rivivrà la necessità di rispettare la forma scritta tramite lo strumento della firma digitale. Diverso, naturalmente, deve essere il discorso per quanto riguarda le varie comunicazioni che, in base alle disposizioni regolamentari, gli intermediari finanziari debbono rendere alla clientela: qui, ovviamente, non si pone il problema della sottoscrizione ed è sufficiente che la modalità della comunicazione via internet sia espressamente prevista nel contratto iniziale sottoscritto dall investitore.. Naturalmente la scelta di tale mezzo di comunicazione comporterà l onere per l intermediario finanziario di adottare un mezzo tecnico tale da poter provare l avvenuta consegna dei documenti all investitore e di assicurare la possibilità per l investitore di ottenerne copia su un supporto duraturo Rimanendo sul piano della formazione del contratto naturalmente l adozione di internet come luogo tramite il quale di instaura la contrattazione ovviamente non intacca minimamente le regole in ordine alle informazioni preliminari che le regole generali sull agire diligente e corretto impongono al professionista, né al contenuto minimo del 7

8 contratto che in generale sono previste dalle norme sui contratti bancari e dell intermediazione finanziaria e -là dove ritenute applicabili ai contratti bancari- le norme sui contratti stipulati fuori dai locali commerciali. Pure si applicano, in una chiave più generale le regole previste dalla direttiva n.31/00 attinenti principalmente alla trasparenza sui dati informativi inerenti al soggetto prestatore di servizi via internet. Sul punto, naturalmente, è destinata ova mai venga in approvazione e attuazione a incidere in maniera abbastanza profonda la direttiva sulla vendita di servizi finanziari a distanza ai consumatori. In particolare tale direttiva si muove, a volerla sinteticamente illustrare, sulle seguenti linee guida: - obblighi di informazione preventiva con la necessità che in tempo utile prima della stipula del contratto (art.3, co.1) il consumatore riceva le informazioni preliminari necessarie al fine di poter valutare il servizio finanziario offerto (così il considerando ma non la norma che dà un elenco di dati specifici). Il che, come è stato sottolineato, apre il problema interpretativo della necessità di uno spatium deliberandi per il consumatore o se invece si voglia solo far riferimento ad una informativa preventiva (e sin qui nessuna particolare novità): e cioè, per scendere nel concreto, se possa valutarsi in assoluto (o comunque in via di ragionevole presunzione) che i contratti in materia di servizi finanziari devono, per rispettare il precetto, che non si assista ad una sottoscrizione immediata degli stessi nel momento stesso della loro proposta: mi sembra che, secondo uno schema consueto, si debba di questa norma cogliere la ratio e affidare al giudice, caso per caso, se le modalità di raccolta del consenso, alla luce dello specifico contratto siano compatibili con il precetto dell adeguata informazione 8

9 preventiva intesa oggi anche come necessità di concessione di un tempo di riflessione. Come questo si adatti al trading and banking on-line non è per nulla agevole determinare in quanto o si postula la necessità di un preventivo contatto personale (il che contraddice il mezzo) o si postula una modalità di comunicazione del contratto che impedisca la loro conclusione a mezzo internet senza l adeguata visione e ponderazione dello stesso. Anche il bilanciamento di questa previsione con il diritto di recesso è solo parziale perché esistono contratti che, per la loro natura, non possono vedersi assicurata tale tutela; - attribuzione del diritto di recesso, con aumento del termine variabile da 14 a 30 giorni, a seconda del tipo di operazione, decorrenti dal momento in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali nel caso di contratto concluso su domanda del consumatore, ovvero dalla stipula del contratto, se è stato concluso su proposta del fornitore. Inoltre si prevede la rescissione del contratto nel caso in cui il consumatore è stato incitato in modo sleale a concludere il contratto. La disposizione è tutt altro che chiara in ordine al concetto di slealtà, limitandosi a escludere che questa sia rinvenibile in relazione a comunicazioni di variazioni del prezzo del servizio inerenti a fluttuazioni oggettive del mercato. Il recesso però non spetta per operazioni di cambio e ricezione trasmissione e esecuzione di prestazioni di servizi relativi a strumenti finanziari o ancora a contratti interamente eseguiti prima del recesso, il che accresce le esigenze di tutela preventiva e il rispetto degli standard di diligenza; - obbligo di informazione preventiva dei dati previsti all art.3, co.1 per iscritto o 9

10 supporto durevole (hard disk e dunque compatibile con le modalità di comunicazione via internet); - tempestiva informazione sull indisponibilità del servizio, il che è particolarmente importante, come si vedrà, proprio per il trading on line; - divieto di fornitura di servizi finanziari non richiesti con impossibilità di desumere dal silenzio l assenso (altro punto rilevante nel trading on line); - divieto in linea di principio, senza preventivo consenso, di comunicazione non richieste (ma ciò vale in assoluto solo per fax e sistemi di chiamata a distanza potendo altrimenti bastare la non manifesta opposizione del consumatore); - carattere cogente della direttiva; - onere della prova in capo al fornitore dell adempimento di tutti gli oneri informativi e del consenso del consumatore. Passando all analisi delle regole di comportamento delle parti in sede di corretta esecuzione secondo diligenza, correttezza e trasparenza dei contratti deve esser posto con nettezza il principio generale per cui il raccordo fra le regole in materia di tutela dell investitore e trading on line deve avvenire in modo tale per cui la prestazione di servizi con modalità on line non possa comportare alcuna modificazione qualitativa del grado degli obblighi informativi e di trasparenza a carico degli intermediari finanziari: anzi, in particolare con riferimento al trading on line, l utilizzo della contrattazione on line viene percepito dall organo di controllo (Consob) come un evento che impone un aumento del tasso di informazione necessaria per il cliente. In questa materia si coglie con particolare evidenza il ruolo chiave che gli 10

11 interventi delle autorità di vigilanza hanno nel sistema delle fonti del diritto in questa materia: la Consob infatti ha emanato vari interventi sul punto e in particolare la comunicazione n.di/30396 del 21 aprile 2001 su trading on line e regole di comportamento nella quale appunto si delinea la traduzione per il trading on line dei precetti normativi e regolamentari generali sui servizi di investimento. Se è consentita una parentesi sul sistema delle fonti nel diritto dei mercati finanziari va detto che il giudice deve oggi abituarsi a confrontarsi con questi interventi dell autorità di vigilanza che, se pur in sé privi di forza cogente, debbono esser visti come uno dei più preziosi strumenti a disposizione dell'interprete per riempire di contenuto le clausole generali che reggono questa materia. Da tali interventi si trae che, sulla base della clausola generale dell adeguata costante informazione del cliente e del dovere di agire con correttezza e trasparenza, nell interesse dei clienti, la Consob ha raccomandato agli intermediari finanziari di informare la clientela dei rischi tipici connessi all utilizzazione del trading on line e specificamente della spinta alla moltiplicazione delle contrattazioni, con incremento di costi e rischi specie, come si diceva, legati all operatività infragiornaliera. In base allo stesso principio, la modalità on line della contrattazione non esime minimamente l intermediario finanziario dall acquisizione delle informazioni dal cliente in ordine alla esperienza, alla situazione finanziaria agli obiettivi di investimento e la propensione al rischio dell investitore (art.28 del regolamento degli emittenti), previsti sia per il contratto di gestione e consulenza, sia per l inizio della prestazione in generale dei servizi di investimento. A tal riguardo la Consob ha raccomandato agli intermediari di 11

12 non adottare sistemi di raccolta telematica di tale informazione tali da indurre l investitore ad avvalersi della facoltà di non rendere le informazioni: va a tal riguardo notato che l art.28, co 1 del regolamento intermediari impone che la dichiarazione di rifiuto risulti dal contratto o da dichiarazione sottoscritta. Dunque tale rifiuto non avrà alcun valore se esso venga dato via internet senza che la relativa dichiarazione o il documento che la contiene non sia sottoscritto con la firma digitale. Quanto ora precisato si ricollega ad altro problema di particolare rilevanza per quanto concerne il trading on line. Si è già detto che uno dei maggiori rischi connesso all utilizzo di questa forma di contrattazione è il tendenziale incremento delle operazioni da parte del cliente: la moltiplicazione non sempre necessaria delle operazioni, del resto, appare essere uno degli aspetti più delicati della tutela dell investitore nei confronti degli intermediari. Tale moltiplicazione, più facilmente ascrivibile all intermediario (con le conseguenti responsabilità), nella negoziazione e gestione non telematica, nel trading on line proviene con maggior frequenza dall investitore stesso grazie appunto alla tecnica di accesso al mercato. A tal riguardo si segnala l opportuno richiamo della Consob al disposto dell art.29 del Regolamento Emittenti che impone l obbligo per gli intermediari, anche ove l investitore abbia rifiutato di dare le informazioni personali richieste, di vigilare sull adeguatezza delle operazioni che l investitore richiede e di segnalare l inadeguatezza al cliente al fine di raccogliere l eventuale espresso consenso all operazione segnalatagli come inadeguata; non solo, l organo di vigilanza, pur riconoscendo che lo scambio dell avvertimento e del consenso specifico possa avvenire per via telematica, richiede agli intermediari di strutturare il servizio in modo tale che la 12

13 conferma dell operazione segnalata come inadeguata non sia una impostazione di default ma segua un percorso che garantisca la consapevole ed effettiva volontà di confermare l operazione. Analoga prescrizione è prevista per l informativa dell eventuale situazione di conflitto di interessi dell intermediario nell operazione e per la conferma dell operazione. Naturalmente grava interamente sull intermediario che offre la possibilità del trading on line di dotarsi di strumenti di controllo sull operatività del cliente tale da contemperare l immediatezza dell operazione con la verifica della sua adeguatezza in base ai normali parametri che integrano, in materia, le clausole generali di correttezza diligenza professionale e trasparenza. Ribadito che il punto più spinoso è quello della frequenza delle operazioni, che rappresenta uno specifico parametro di valutazione dell adeguatezza delle operazioni in base al regolamento emittenti, appare evidente che la possibilità di una adeguato esercizio del dovere di verifica del comportamento dell investitore da parte dell intermediario si rivela come l aspetto applicativo più delicato del trading on line: la tendenziale spersonalizzazione dell operatività infatti impone l elaborazione di sistemi (probabilmente anch essi su base informatica) adatti a consentire la rilevazione di operazioni inadeguate o in conflitto di interessi. Pure interessante è notare come il sistema informativo e di manifestazione del consenso on line imponga l adattamento di quelle regole formali pensate con riferimento al sistema cartaceo per accrescere la consapevolezza del contraente sul contenuto dell impegno in casi particolari; così il sistema automatico di richiesta di sola conferma di un documento o di una dichiarazione viene ritenuto insufficiente ad assicurare l informazione sufficiente si 13

14 perdoni il gioco di parole - e si richiede invece uno schema di percorso on line strutturato in modo tale che l investitore sia costretto ad apprendere in modo completo l informazione, p.es., sull inadeguatezza dell investimento o sul conflitto di interessi e debba esprimere in modo cosciente e non automatico la conferma dell operazione. Si deve, a tal riguardo, dedicare qualche cenno in più sulla questione delle operazioni allo scoperto nell ambito del trading on line. Come è noto, infatti, il rispetto del parametro dell adeguatezza delle operazioni trova uno dei momenti di maggior rilievo nell effettuazione da parte della clientela di operazioni senza che vi sia copertura finanziaria in sé e con riferimento alle possibili perdite che dalle operazioni possono derivare. Respinta, come è stato correttamente sottolineato di recente, l idea che l intermediario non abbia alcun obbligo di bloccare le operazioni in mancanza di provvista e di verificare la loro copertura (tesi sostenuta dall Ombudsman bancario) deve anche respingersi, in tema di trading on line che l intermediario possa salvarsi da responsabilità per operazioni allo scoperto ponendo contrattualmente sul cliente l obbligo di non compiere tali operazioni: ciò contraddice infatti il duplice principio previsto dai regolamenti Consob sull obbligo di astenersi da operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione (art.29 Reg. Consob), anche alla luce delle informazioni da acquisirsi ex art.28 Reg. Consob (ma senza che la mancanza di tali informazioni faccia venir meno l obbligo di verifica di adeguatezza e copertura), nonché quello della possibilità (e dunque, implicitamente della necessità) di un rapporto di finanziamento con l intermediario per operare allo scoperto (art.47 Reg. Consob). Dunque il sistema di contrattazione on line deve consentire all atto della ricezione 14

15 dell ordine all intermediario il controllo di compatibilità delle operazioni ordinate da cliente con il principio di adeguatezza e con l esistenza di sufficienti disponibilità finanziarie; deve consentire all intermediario di non effettuare l ordine non adeguato o privo di adeguata provvista; deve rendere poi possibile al cliente di effettuare la conferma specifica dell ordine dopo aver avuto contezza delle ragioni dell inadeguatezza dell operazione, ordine che come specifica l art.29 del regolamento deve esser dato dal cliente con l espresso riferimento che esso è dato nella consapevolezza della sua inadeguatezza rispetto alla sua posizione patrimoniale. Il discorso sin qui condotto introduce altro e pure rilevante tema sul quale il trading on line dà occasione di riflessione: il rapporto fra comunicazione via internet e offerta fuori sede che comporta la necessità di servirsi di promotori finanziari: come è noto l art.76 del regolamento Consob sugli emittenti impone l utilizzazione di promotori finanziari nella promozione e collocamento a distanza di strumenti finanziari quando si utilizzino tecniche che consentono una comunicazione individualizzata ed una interazione immediata con l investitore, salvo che l attività sia stata svolta su iniziativa dell investitore, alla quale non sia stata sollecitata con messaggi a lui personalmente indirizzati. La traduzione applicativa di questa regola al trading on line ed alle comunicazioni che vengono effettuate via internet sui vari siti degli intermediari finanziari non è agevole. Infatti, a ragionare teoricamente si potrebbe sostenere che l accesso al sito rappresenti quell iniziativa dell investitore che autorizza le imprese di investimento a non utilizzare di promotori finanziari; la Consob però, nella sua comunicazione 7 luglio 1999 n. DI/ , ha scelto un approccio che è stato 15

16 definito sostanzialista: infatti ha qualificato l apertura di un sito internet una tecnica in sé di comunicazione a distanza (una sorta di affissione o manifesto), equiparabile ad una offerta permanente rivolta alla generalità del pubblico. Si è poi così distinto fra la tecnica di comunicazione non diretta alla creazione di un rapporto individualizzato sintetizzabile nella mera illustrazione di messaggi promozionali o negoziali sul sito che non debbono essere effettuati da promotori finanziari - da strumenti invece a spiccata caratteristica di personalizzazione, quale p.es. l invio ed il ricevimento di posta elettronica che debbono essere effettuate da promotori finanziari, salvo che non si tratti di documenti il cui invio è sollecitato dall'investitore o si tratti di informazioni meramente descrittive del soggetto offerente, dei servizi di investimento o dei prodotti finanziari offerti (v. comunicazione Consob 7 luglio 1999 n. DI/ ). Altro aspetto che appare di rilievo nella disciplina del trading on line attiene alla sopportazione dei rischi inerenti ad intoppi tecnici del sistema: questione ovviamente di impatto generale ma che nel caso del trading on line assume una rilevanza del tutto speciale in ragione del fatto che essa alimenta nell'investitore l'aspettativa (peraltro oggetto di specifica pubblicità da parte degli intermediari finanziari) della possibilità di operare in tempo reale, così che anche un lieve scarto temporale nel perfezionamento dell'operazione può comportare conseguenze dannose: è spia di questa problematica la recente comunicazione Consob DI/88014 del 24 novembre 2000 in cui si è risposto al quesito della responsabilità della banca per arresto del sistema e conseguente mancato inserimento di ordini on line di acquisto o revoca dell'acquisto. Anche qui la Consob, correttamente, ha negato che possano esservi regole differenti per il trading on line 16

17 rispetto a quelle generali e così vuoi con riferimento all'onere della prova gravante sull'intermediario di aver agito con la specifica diligenza richiesta (art.26 co.3 t.u.f., vuoi con riferimento alla necessità, prevista dal Regolamento Consob, di dotarsi di sistemi tali da assicurare l'esecuzione tempestiva delle disposizioni impartite dagli investitori; in tale ottica anzi la Consob ha già avuto occasione nella sua Comunicazione DI/30396 del 21 aprile 2000 di specificare che gli intermediari che operano on line debbono dotarsi di procedure adeguate ed idonee a far fronte ad eventuali blocchi temporanei del sistema. In definitiva da questa rapida rassegna dei principali problemi di adattamento della normativa vigente alle tecniche di trading on line può trarsi da un lato la consapevolezza che l interprete è di fronte ad una prevedibile continua sfida fra evoluzione tecnologica nelle tecniche di conclusione ed esecuzione negoziale e tendenziale rigidità della disciplina legale; dall altro lato che la crescente complessità del settore dell intermediazione finanziaria, dovuta anche alla descritta innovazione dei sistemi informatici di contrattazione, confermerà quel ruolo centrale che nelle fonti del diritto ha assunto l attività normativa atipica degli organi di vigilanza neppure riconducibile al modello regolamentare ed affidata alla comunicazioni ed alle risposte ai quesiti. Il legislatore è inevitabilmente destinato a fissare i principi generali sui quali il flessibile adattamento della normativa secondaria e del dialogo fra autorità di controllo e mercato deve svolgersi. E, nella nostra materia, il principio non può, a mio avviso, che essere quello per cui il fascino del trading on line, il timore di porre limiti ad una delle più stimolanti evoluzioni del progresso tecnologico applicate ai rapporti economici non deve far arretrare di un passo il grado di tutela dell investitore apprestato dal testo unico della 17

18 finanza e dei regolamenti Consob: il trading on line è solo un mezzo, per quanto suggestivo, con il quale il risparmiatore effettua le sue scelte di investimento tramite un intermediario finanziario; è il mezzo che deve trovare il modo di trovare un veste compatibile con le regole che tutelano la sicurezza dell investitore e la serietà dei mercati, non sono le regole (e men che mai le regole sulla tutela dell investitore) a doversi adattare al mezzo. MATTEO RESCIGNO 18