Tosetto, Weigmann e Associati

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1 I) Fonte e nozione normativa I CONTRATTI DI RETE Parma Salone della Proprietà Industriale - 24 settembre 2012 Avv. Fabrizio Tarocco Schema riassuntivo della relazione La rete di imprese è un rapporto giuridico su base contrattuale che consente a più imprese di mettere in comune delle specifiche attività / risorse allo scopo di incrementare o rafforzare la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. Il contratto di rete trova la sua disciplina nell articolo 3, commi 4-ter, 4-quater e 4-quinquies, del D.L. 10 febbraio 2009 n. 5, convertito con modificazioni dalla Legge 9 aprile 2009 n. 33, come successivamente sostituito dall art. 42 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito dalla Legge 30 luglio 2010 n. 122, e come successivamente modificato dall art. 45 del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito dalla Legge 7 agosto 2012 n Il legislatore ha così definito tale nuovo rapporto giuridico: «Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della propria impresa» (art. 3, comma 4-ter, primo periodo, Legge 33/2009). II) Natura del rapporto Vi sono diversi orientamenti sulla natura del contratto di rete: - F. Cafaggi: La normativa non introduce un nuovo tipo contrattuale, ma costituisce lo schema di un contratto transtipico destinato ad essere impiegato per funzioni diverse, singole o combinate ; - M. Maltoni: il contratto di rete è uno schema organizzativo residuale capace di accogliere qualsiasi ipotesi di coordinamento che due o più imprese intendano creare fra esse non volendo ricorrere ad altre forme di organizzazione già regolate dal nostro ordinamento quali consorzi, ATI e GEIE; - C. Camardi: Non si tratta di un tipo contrattuale vero e proprio, ma di una disciplina elettivamente destinata ad integrarsi con quella di altri tipi il che spiegherebbe il carattere ibrido delle relative previsioni, tra contratto ed organizzazione ; - E. Briganti: considera il contratto di rete una forma di rapporto associativo intermedia tra un contratto di collaborazione ed un organizzazione complessa come quella societaria. 1

2 A mio avviso il contratto di rete è un contratto a natura mista la cui regolamentazione sarà data: (i) da un insieme di disposizioni specifiche; (ii) da norme di rinvio sul mandato e sui consorzi con attività esterna; (iii) dalle disposizioni integrative contenute nel contratto di rete; e (iv) dalle norme del codice civile sui contratti plurilaterali con comunione di scopo. Si tratta quindi di uno strumento contrattuale molto ampio, multi-funzionale, che si colloca tra la disciplina generale del contratto e quello di alcuni singoli tipi, riducendo sensibilmente la portata dell intervento legislativo. Ricordo poi che vi sono tre modelli di rete: - contratto con cui i partecipanti si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all esercizio delle proprie imprese; - contratto con cui i partecipanti si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica; - contratto con cui i partecipanti si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della propria impresa. III) I requisiti obbligatori Si tratta di contenuti la cui mancanza può comportare l invalidità del contratto. E quindi doverosa una particolare attenzione nella regolamentazione nel testo contrattuale. (i) Il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva. E ovvia l esigenza di una precisa individuazione delle parti contraenti, in relazione al regime di pubblicità del contratto che la legge prevede mediante la sua iscrizione al Registro delle Imprese. (ii) L indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l avanzamento verso tali obiettivi. La necessaria specificazione degli obiettivi strategici, che le parti contraenti si prefiggono con l esecuzione del contratto di rete, deve essere accompagnata dalla indicazione delle modalità con cui le parti misureranno, durante l esecuzione del contratto di rete, il rispettivo avanzamento verso tali obiettivi. Si tratta di meccanismi di non facile definizione, che hanno lo scopo di consentire una verifica medio tempore sulla attitudine del contratto di rete a dare soddisfazione a tutte le parti contraenti. (iii) La definizione di un programma di rete che contenga l enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante e le modalità di realizzazione dello scopo comune a tutti i partecipanti. Il programma di rete sembra rappresentare quello che in altri ambiti normativi è definito l oggetto del negozio, ossia la selezione delle attività che dovranno essere svolte in rete, cui ragguagliare i diritti e gli obblighi negoziali dei contraenti. Tale requisito dell accordo interaziendale rappresenta dunque il nucleo essenziale della trattativa cui è necessario prestare particolare attenzione, poiché le relative pattuizioni stabiliscono come si dovrà fare rete. La definizione di diritti ed obblighi rappresenta, infatti, la traduzione in termini giuridici delle modalità di attuazione della rete fra le parti, e da essa dipende la possibilità di conseguire l obiettivo strategico; rappresenta altresì il campo in cui si confrontano le diverse istanza della classe imprenditoriale, fra esigenze di collaborazione e istinto di competizione. Se gli obblighi a 2

3 cui essi convengono di soggiacere possono essere di contenuto vario, sia negativo sia positivo, in coerenza con il concreto assetto di interessi che sta alla base della creazione della rete e con le norme imperative che presiedono al singolo tipo, certo è che, nel rispetto dei principi generali, i comportamenti dovuti devono essere almeno determinabili, anche mediante ricorso a forme di arbitraggio ex art c.c., in funzione dell adeguamento del contenuto degli obblighi medesimi al mutamento dello scenario economico nel quale la rete è chiamata ad operare. (iv) La durata del contratto. Il contratto di rete non può essere stipulato a tempo indeterminato, essendo obbligatorio prevederne una specifica durata. Ciò non impedisce che le parti possano procedere alla sua rinnovazione, anche prevedendone il rinnovo tacito in assenza di comunicazione di disdetta da parte di chi non intenda mantenere il vincolo del contratto di rete. Il tal caso, ove la disdetta sia comunicata da una o più parti, senza che venga meno il requisito della pluralità delle parti contraenti, il contratto rinnovato continuerà a produrre i suoi effetti per le parti che abbiano aderito al rinnovo tacito. (iv) Le adesioni di ulteriori partecipanti. L art. 3, comma 4-ter, Legge 33/2009 prevede di indicare nel contratto: «a) il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva [.]»; «d) la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori [.]». Non è chiaro se si tratti di elemento necessario o facoltativo; il dato letterale induce a ritenere che la rete debba essere potenzialmente aperta come tutti i contratti di tipo associativo (così prevedono la lettera a) - che parla di adesione successiva e la lettera d) - che parla di modalità di adesione di altri imprenditori - del comma 4-ter. Unico requisito imposto ex lege è quello di essere imprenditore. E necessario specificare le modalità per la successiva adesione tenendo conto che nel contratto di rete si può avere accesso a dati riservati, know-how, informazioni commerciali o contabili. E opportuno prevedere una accettazione / placet / gradimento dei partecipanti o dell organo comune e, in tal caso, se tale atto assentivo debba essere preso all unanimità ovvero a maggioranza. (v) Le regole per l assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri nei poteri di gestione dell Organo Comune (laddove questo sia presente). I contraenti debbono definire preventivamente il meccanismo con cui verranno assunte le decisioni inerenti materie o aspetti di interesse comune. IV) Elementi accidentali Il legislatore ha indicato quali elementi di contenuto a carattere facoltativo dei temi di primaria importanza che nella prassi contrattuale non potranno mancare in un contratto di rete, soprattutto laddove sia diretto a forme intense di collaborazione o all esercizio in comune di una attività di natura commerciale. Non si applicano per analogia le norme sui consorzi in quanto i relativi contratti hanno ad oggetto la «disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese»; il consorzio viene infatti considerato al pari di un imprenditore ausiliario dei consorziati i quali mantengono la loro indipendenza economica oltre che giuridica. Tuttavia il consorzio può essere costituito solo in relazione ad attività d impresa che sono già in corso mentre il contratto di rete può essere stipulato anche per svolgere nuove attività. Inoltre il consorzio ha per oggetto solo determinate 3

4 fasi delle imprese dei consorziati, mentre il contratto di rete, può in linea, teorica riguardare anche l esercizio in comune della totalità delle attività di impresa di un partecipante. Il contratto di rete consente dunque l esercizio in comune di attività non solo strumentali, ma anche di importanza strategia permettendo una valida alternativa al modello societario. (i) Il fondo patrimoniale comune (di seguito anche il FPC ) Testo normativo: art. 3, comma 4-ter, primo periodo, Legge 33/2009: «Se il contratto prevede l istituzione di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune destinato a svolgere un attività, anche commerciale, con i terzi: 1) la pubblicità di cui al comma 4-quater si intende adempiuta mediante l iscrizione del contratto nel registro delle imprese del luogo dove ha sede la rete; 2) al fondo patrimoniale comune si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615, secondo comma, del codice civile; in ogni caso, per le obbligazioni contratte dall organo comune in relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune; 3) entro due mesi dalla chiusura dell esercizio annuale l organo comune redige una situazione patrimoniale, osservando, in quanto compatibili, le disposizioni relative al bilancio di esercizio della società per azioni, e la deposita presso l ufficio del registro delle imprese del luogo ove ha sede; si applica, in quanto compatibile, l articolo 2615-bis, terzo comma, del codice civile». Inoltre il nuovo periodo aggiunto in calce al comma 4-quater dalla Legge 134/2012 sancisce che «se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l iscrizione nel registro delle imprese la rete acquista soggettività giuridica». Qualora sia prevista la sola istituzione di un FPC, il contratto deve inoltre indicare: - «la denominazione e la sede della rete [.]»(art. 3, comma 4-ter, secondo periodo lettera a) della Legge 33/2009); - «la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma, l esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato, costituito ai sensi dell articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile» (art. 3, comma 4-ter, secondo periodo lettera c) della Legge 33/2009). Osservazioni di ordine generale: non vi sono importi minimi prescritti dal legislatore ma in dottrina si ritiene che il FPC debba avere una consistenza tale da poter realizzare il programma di rete; richiamate sole due disposizioni della normativa sui consorzi con attività esterna che però adottano uno schema di tipo associativo ed hanno un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell interesse delle imprese consorziate (2612 c.c.); ricordiamo che in un contratto di rete si può prevedere un FPC anche in assenza di un organo comune di gestione (vedi infra); il contratto di rete, anche quando è dotato di un FPC, non da luogo ad un associazione essendo un mero contratto plurilaterale con comunione di scopo; come si dirà, la formazione di un FPC non deve essere necessariamente accompagnata da un organo comune di gestione; tuttavia la sua formazione e la contestuale nomina di un organo comune è altamente consigliata in quanto limita la responsabilità dei partecipanti per le obbligazioni assunte nell interesse della rete e attribuisce alla rete un autonomia patrimoniale perfetta: ai sensi dell ultima novella è ora previsto 4

5 che per le obbligazioni contratte dall organo comune in relazione al programma di rete i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul FPC. Di dirompente importanza è la modifica apportata dalla Legge 134/2012: la previsione di un FPC consente la iscrizione della rete nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e, soprattutto, consente alla rete di acquisire una autonoma personalità giuridica. Si è così definitivamente tacitato un estenuante dibattito dottrinale sulla soggettività giuridica della rete (precedentemente negata). Peraltro dal dettato normativo pare essere sufficiente la mera presenza del FPC ancorchè non accompagnata dalla istituzione di un «organo comune destinato a svolgere un attività, anche commerciale, con i terzi». Ove previso il FPC, devono essere necessariamente pattuite nel contratto di rete le regole per la sua gestione; di base, ove nominato un organo di gestione, sarà questi a curare oltre alla esecuzione del programma di rete anche la gestione del FPC; nulla vieta che la gestione sia attribuita ad un soggetto diverso dai partecipanti purchè dotato di particolari competenze; il FPC è comunque destinato esclusivamente alla attuazione del programma di rete. Ove previsto il FPC, devono essere necessariamente pattuiti la misura ed i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi; massima autonomia contrattuale nella definizione dei criteri; la valutazione può essere demandata anche all organo comune di gestione; perizia e valutazione ad opera di un soggetto terzo ed autonomo per il caso di apporto al fondo comune di beni in natura, crediti o prestazioni d opera / servizi è ritenuta necessaria da parte della dottrina ai fini della affidabilità patrimoniale della rete (con applicazione analogica delle regole stabilite dall art ter c.c. per le SPA e dall art per le SRL); il principio non è tuttavia pacifico; la valutazione dei conferimenti può servire in caso di redazione di una situazione patrimoniale della rete e per fotografare la consistenza originaria dei conferimenti; una corretta ed attendibile valutazione è di ausilio laddove la rete intenda ottenere dei finanziamenti bancari. Il termine conferimenti è utilizzato in modo atecnico: possono essere oggetto di conferimento iniziale (o meglio di apporto alla rete) qualsiasi entità materiale o immateriale, suscettibile di valutazione economica o comunque di apprezzamento in termini di funzionalità o strumentalità al perseguimento dello scopo comune e/o alla realizzazione del programma di rete (anche prestazioni d opera, know-how, marchi, banche dati commerciali, crediti, immobili). Può essere creato mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai sensi dell art bis c.c.: non si tratta più di una modalità di dotazione patrimoniale della rete alternativa ed autonoma rispetto al FPC, come invece inizialmente prescritto; e quindi una modalità di conferimento a specifica disciplina; consentito solo alle SPA mentre alla rete possono partecipare altre tipi di società ed anche ditte individuali (tuttavia l introduzione dell art ter c.c. il quale prevede la possibilità di costituire vincoli di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela dovrebbe consentire anche all imprenditore individuale tale modalità di conferimento); si tratta comunque di un istituto che non ha suscitato un particolare apprezzamento nelle società per azioni; nelle SPA ammesso solo nel limite del 10% del patrimonio netto e non dovrebbero essere ammesse deroghe per il contratto di rete; occorre segnalare che i beni ed i rapporti del patrimonio destinato restano formalmente di titolarità dell impresa conferente pur essendo destinati alla realizzazione del programma di rete. 5

6 Vi è un richiamo alle norme sui consorzi con attività esterna di cui agli artt e 2615, comma 2, c.c. in quanto compatibili (la specificazione è dovuta dal fatto che i consorzi hanno sempre un ufficio di direzione e rappresentanza comune al quale spetta anche la rappresentanza processuale; così non è per il contratto di rete): esso è costituito dai contributi iniziali e successivi - dei partecipanti e dai beni acquistati con tali conferimenti; i partecipanti non possono chiedere la divisione del FPC per tutta la durata del contratto; i creditori particolari dei partecipanti non possono rivalersi sul FPC per tutta la durata del contratto (si tratta quindi di uno schermo di protezione importante: si pensi agli immobili). Per le obbligazioni assunte dall organo comune in nome e per conto della rete e ai fini della attuazione del programma di rete i creditori possono far valere le loro ragioni di credito solo sul fondo consortile. Nella previgente regolamentazione chi contrattava con una rete dotata di FPC era esposto a non pochi rischi dato che non era inizialmente prevista alcuna forma di controllo o di pubblicità sulla effettiva consistenza del patrimonio. Oggi vige, invece, l obbligo di predisporre la situazione patrimoniale ex art bis c.c. e di osservare, in quanto compatibili, le disposizioni relative al bilancio delle società per azioni; tale relazione devo poi essere depositata presso l ufficio del registro delle imprese del luogo ove ha sede la rete. Secondo altra dottrina per queste obbligazioni vi sarebbe comunque, pur se in via sussidiaria, una responsabilità solidale di tutti i partecipanti; dubbia è la compatibilità del secondo comma dell art c.c. («obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati»; norma peraltro di controversa interpretazione in giurisprudenza) non dovendo sussistere una ipotesi in cui delle obbligazioni sono assunte per conto di singoli partecipanti nell ambito del contratto di rete; con riguardo ai consorzi con attività esterna tale disposizione si applica solo laddove i benefici diretti dell atto negoziale siano destinati a consolidarsi in capo al singolo consorziato ancorchè non sia intervenuta la spendita del suo nome; in tale ipotesi vi è una responsabilità solidale tra consorziati interessati e consorzio tramite il fondo consortile senza che il singolo benefici di alcun onere di previa escussione del fondo; questa disciplina male si attaglia al contratto di rete in cui l organo comune anche laddove nominato agisce sempre (e solo) come mandatario di tutti i partecipanti per la realizzazione del programma di rete; per tale ipotesi si potrebbe immaginare che il singolo partecipante conferisca un mandato ad hoc all organo comune per stipulare negozi o accordi che siano nell interesse di un solo partecipante con disapplicazione, però, del ultima parte del comma secondo dell art c.c.; tale norma stabilisce che «In caso di insolvenza nei rapporti tra consorziati il debito dell insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione delle quote» ed è di controversa applicazione (secondo alcuni autori il creditore insoddisfatto avrebbe azione diretta verso gli altri consorziati con loro responsabilità solidale; secondo altri autori vi sarebbe solo un obbligo interno dei consorziati di ricostituire pro quota il fondo consortile sino a pieno soddisfacimento del creditore). Ove non previsto il FPC, per le obbligazioni assunte nell interesse della rete: (a) se si tratta di obbligazione assunta dall organo comune nell interesse della rete rispondono tutti i partecipanti in solido tra loro (si ricorda che la cassazione ritiene che la presunzione di solidarietà passiva ex art c.c. valga solo per le obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni indivisibili : Cass., SS UU, 8 aprile 2008, n. 9148); (b) in assenza di organo comune la risposta è meno certa: dovrebbero rispondere solo i partecipanti che hanno assunto l obbligazione in solido tra loro con diritto di rivalsa verso gli altri partecipanti ex artt e 1299 c.c.; non è però agevole comprendere quando una obbligazione possa intendersi assunta nell interesse della rete. (ii) l organo comune (di seguito anche l OC ). L art. 3, comma 4-ter, della Legge 33/2009 stabilisce che se il contratto ne prevede la istituzione occorre indicare «il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per 6

7 l esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonchè le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. L organo comune agisce in rappresentanza della rete e, salvo che sia diversamente disposto nel contratto, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento nonchè all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza». Osservazioni di ordine generale: nell originario disegno della Legge n. 33 l OC era elemento necessario del contratto di rete; il modo di esprimersi della riforma del 2010 (menziona il soggetto prescelto ) induce a ritenere che debba trattarsi di un organo monocratico (persona fisica o giuridica), ma non vi sono ragioni per una tale limitazione; a dispetto del termine adottato dal legislatore il rapporto tra i partecipanti ed OC sembra essere più esterno (di mandato) che interno (organico). All OC è demandata l esecuzione del contratto di rete oppure anche solo di una o più parti di esso. Ove istituito l OC, devono essere necessariamente specificati nel contratto di rete i relativi poteri di gestione e di rappresentanza ad esso conferiti. Agisce in rappresentanza della rete e, salva diversa indicazione contrattuale, dei partecipanti, anche individuali, al contratto nelle procedure di programmazione negoziata con la PA, nelle procedure inerenti a interventi di garanzia per l accesso al credito e allo sviluppo del sistema imprenditoriale nonché alla utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità; dunque nelle procedure di programmazione negoziata con la PA (si tratta della regolamentazione concordata tra il soggetto pubblico competente e la parte o le parti pubbliche o private per l attuazione di interventi diversi riferiti ad un unica finalità di sviluppo di cui all art. 2 Legge 23 dicembre 1996 n. 622) l OC ha una rappresentanze ex lege anche per i singoli partecipanti alla rete con applicazione quindi del secondo comma dell art c.c.; dubbio, invece, se la rete possa partecipare alle ordinarie procedure negoziate con la PA presentando un unica offerta e, in caso positivo, se si applichi anche l art. 37 del Codice degli Appalti (D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 123) e segnatamente il comma 5 (l offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, fatta eccezione per gli assuntori di opere scorporabili e per gli assuntori di prestazioni secondarie in relazione ai quali la responsabilità è limitata alle opere / prestazioni di relativa competenza) ed il comma 16 (al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto; la stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti). Manca una disciplina sulla revoca; in assenza di specifica pattuizione dovrebbe applicarsi l art c.c. sulla revoca del mandato collettivo conferito con unico atto e per un affare d interesse comune (deve essere fatta da tutti i mandati salvo che ricorra una giusta causa) 7

8 Manca una disciplina sulla rappresentanza in giudizio; dubbio se possa applicarsi l articolo 2613 c.c. che stabilisce che i consorzi possono essere convenuti in giudizio in persona di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione; in dottrina e giurisprudenza si ritiene infatti che i consorzi con attività esterna pur non avendo personalità giuridica sono dotati di una propria soggettività costituendo centro autonomo di rapporti giuridici; secondo alcuni autori solo la c.d. rete associativa che esercita in comune un attività economica si può configurare (al pari delle società di persone, dei GEIE, del condominio e delle associazioni non riconosciute) come soggetto di diritto e quindi autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici (solo però se è dotata di FPC). Tema delicato è quello della responsabilità extracontrattuale della rete per obbligazioni sorgenti da fatto illecito; in dottrina si ritiene che vi sia una responsabilità solidale dei partecipanti per i fatti illeciti commessi dalla rete nell esercizio della propria attività. (iii) Le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l esercizio del relativo diritto. L art. 3, comma 4- ter, Legge 33/2009 prevede che il contratto debba indicare: «lett. d) la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l'esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l'applicazione delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo». Il contratto di rete è un contratto di durata; laddove la durata sia a tempo indeterminato occorre prevedere un diritto di recesso a favore dei partecipanti che non abbiano più interesse a partecipare al contratto. Ove previsto il diritto di recesso occorre disciplinare «le condizioni per l esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l applicazione delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo» (art. 3, comma 4- ter, lettera d), Legge 33/2009); tra le regole generali dei contratti plurilaterali con comunione di scopo si segnala la cessazione per mutuo dissenso ovvero per venir meno della pluralità dei partecipanti. La piena libertà riconosciuta alle parti per convenire le pattuizioni del contratto di rete rende legittima anche una clausola di esercizio del recesso ad nutum. In dottrina vi è chi suggerisce di mutuare la disciplina delle società cooperative che stabilisce l obbligo di preavviso e un effetto differito del recesso (cfr cod. civ.). Dubbia la ripetibilità dei contributi ordinari e straordinaria a favore del partecipante che esercita il diritto di recesso (difatti l art cod. civ. non consente ai consorziati di chiedere la divisione del fondo per tutta la durata del consorzio); le alternative sono due: principio della irripetibilità ovvero ripetibilità posticipata sino alla scadenza o cessazione del contratto di rete; in tema di consorzio l art c.c. stabilisce che in caso di recesso (ed anche di esclusione) la quota di partecipazione del consorziato (c.d. quota di contingentamento) si accresce proporzionalmente a quelle degli altri; secondo la dottrina prevalente, fermo restando il principio di indivisibilità del fondo consortile, si deve riconoscere al recedente o all escluso solo un diritto di credito sulla quota di sua spettanza consistente nella parte di valore che ha contribuito a creare con i propri contributi e versamenti ; secondo la giurisprudenza tale diritto di credito diventa esigibile solo alla data di 8

9 scadenza del contratto o nel momento in cui il vincolo funzionale del fondo venga meno; nulla è previsto al riguardo sul contratto di rete ed è opportuna una disciplina ad hoc; in difetto di disciplina potrebbe applicarsi in via analogica l art c.c. V) Elementi non previsti dalla legge tra quelli accidentali, ma opportuni - Denominazione della rete (laddove non sia previsto un FPC). - Previsione di un segno distintivo comune. - Modalità di esclusione dei partecipanti; il dettato legislativo non prende in considerazione la possibilità di escludere i partecipanti dalla rete; la clausola è di utilità per evitare che la violazione degli obblighi discendenti da un contratto di rete possa comportare la risoluzione dell intero contratto o creare situazioni di stallo operativo (occorre ricordare che gli artt e 1459 c.c. prevedono la nullità e la risoluzione del contratto solo se la nullità del vincolo o l inadempimento di una sola parte sia essenziale ); altre ipotesi di legittima esclusione potrebbero essere l apertura di procedure concorsuali a carico di un partecipante o la perdita del requisito soggettivo legale da parte di un partecipante; anche per questa ipotesi occorre prevedere se la decisione di esclusione debba essere presa all unanimità ovvero a maggioranza oppure se sia demandata all organo comune al verificarsi delle cause di esclusione. - Cedibilità della posizione contrattuale: questo aspetto non è normato espressamente; in mancanza di una adeguata regolamentazione, laddove via sia una cessione d azienda l acquirente dovrebbe subentrare nel contratto di rete come previsto dall art cod. civ. salvo il diritto di successiva esclusione laddove ricorra una giusta causa. - Clausola di riservatezza / segreto sui dati. - Clausola di non concorrenza. - Clausola con impegno di esclusiva. - Clausola arbitrale / clausola foro competente. VI) Forma e pubblicità Testo normativo: Art. 3, comma 4-ter, secondo periodo, Legge 33/2009: «Ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4- quarter, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82 [ ]». Art. 3, comma 4-quarter, primo periodo, Legge 33/2009: «Il contratto di rete è soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante e l efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.» Il contratto di rete deve essere stipulato con atto pubblico o scrittura privata autenticata o con ovvero per atto sottoscritto con firma digitale ma solo «ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater»; dunque il requisito della forma ad substantiam dovrebbe essere quello eventualmente previsto dalla disciplina del tipo contrattuale sottostante; la forma prevista dalla legge è quindi meramente integrativa cioè condizionante la qualificazione del contratto e 9

10 l accesso ai vari benefici che tale qualificazione comporta (tesi propugnata dal Consiglio Nazionale del Notariato); possibile quindi un impegno vincolante tra le parti con una successiva formalizzazione con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Obbligatoria l iscrizione (recte trascrizione) del contratto presso il registro delle imprese ove ha sede: «l efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l ultima delle iscrizioni prescritte»; tale adempimento ha efficacia costitutiva o meramente dichiarativa? Secondo una parte della dottrina l uso del termine iscrizione induce a ritenere che abbia effetto costitutivo e, pertanto, che il contratto divenga efficace solo dall ultima iscrizione dei sottoscrittori originari; secondo altra dottrina, invece, il contratto produce i suoi effetti sin dalla sottoscrizione ex art c.c. mentre l iscrizione rileva solo ai fini normativamente ricollegati alla qualificazione dell accordo quale contratto di rete (ad esempio i benefici di natura fiscale ovvero l acquisizione della personalità giuridica laddove sia previsto un FPC); del resto il legislatore ha cercato di ridurre al massimo i formalismi da adottare ed ha evitato l obbligo di strutture rigide. Prudenzialmente occorre attendere che tutte le imprese effettuino l iscrizione del contratto di rete di imprese nel proprio registro delle imprese, presso la camera di commercio competente per territorio. Si tratta di un punto debole della normativa, in quanto basta il ripensamento di una sola impresa, che non provvede all adempimento dell iscrizione, per rendere inefficace l intera costituzione della rete; il condizionamento della validità del contratto all adempimento dell iscrizione pare poi essere contrario alla logica dell iscrizione nel registro delle imprese, che ha finalità pubblicitarie, e dunque di opponibilità ai terzi dei fatti iscritti (ex art c.c.), e non di validazione degli effetti del contratto. Il contratto di rete può essere modificato anche con decisione presa a maggioranza dei partecipanti (vedi lettera f) del comma 4-ter, secondo periodo, dell articolo 3 della Legge 33/2009). In caso di modifiche il nuovo periodo aggiunto al comma 4-quater dell articolo 3 della Legge 33/2009, per effetto della integrazione di cui alla Legge 134/2012, stabilisce quanto segue: «Le modifiche al contratto di rete, sono redatte e depositate per l'iscrizione, a cura dell'impresa indicata nell atto modificativo, presso la sezione del registro delle imprese presso cui è iscritta la stessa impresa. L'ufficio del registro delle imprese provvede alla comunicazione della avvenuta iscrizione delle modifiche al contratto di rete, a tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti, che provvederanno alle relative annotazioni d'ufficio della modifica [ ]», E stata quindi di molto semplificato il regime pubblicitario in caso di modifiche al contratto iniziale. Avv. Fabrizio Tarocco Tosetto, Weigmann e Associati Corso Galileo Ferraris, Torino T: M: F: E: fabrizio.tarocco@studiotosetto.it W: * * * * * 10

11 Tosetto, Weigmann e Associati is member of The Parlex Group of European Lawyers EEIG with associated law firms in the main capitals of Europe, NYC and Shanghai: web site: Allegato 1 Le fasi di costituzione di una rete di imprese Fase 1: analisi della competitività aziendale e dei fattori che la possono migliorare Fase 2: individuazione dei fattori di miglioramento della competitività potenzialmente comuni ad altre imprese Fase 3: attivazione di contatti con altre imprese potenzialmente interessate alla costituzione della Rete Fase 4: definizione di obiettivi di miglioramento della competitività comuni alle imprese interessate alla costituzione della Rete Fase 5: descrizione delle attività che la Rete dovrebbe svolgere Fase 6: predisposizione di un programma di rete, con i contenuti stabiliti dalla legge Fase 7: predisposizione di una bozza di contratto, e relativa decisione dell impostazione della Rete Fase 8: approvazione della partecipazione alla rete di imprese da parte di ciascun partecipante Fase 9: sottoscrizione del contratto di rete ad opera dei partecipanti Fase 10: iscrizione del contratto nel registro delle imprese da parte di ciascun partecipante Allegato 2 I principali vantaggi di una rete di imprese 1: accesso alla conoscenza e competenza di altre imprese 2: acquisizione di elementi che accrescono la competitività 3: attivazione di circuiti di natura tecnica, industriale e commerciale 4: ampliamento della gamma di beni e servizi prodotti 5: ingresso in nuovi mercati 6: facilitazione dell accesso a istituzioni finanziarie e pubbliche 7: possibilità di utilizzo di infrastrutture normalmente non accessibili alle piccole imprese 8: possibilità di acquisire certificazioni di qualità o gestire marchi commerciali 9: maggiore efficienza 10: maggiore flessibilità operativa 11: maggiore stabilità del fatturato 12: maggiore creatività 13: maggiore visibilità 14: crescita delle vendite 15: migliore utilizzo degli impianti 16: migliore accesso a capitali 17: riduzione dei costi di produzione 18: riduzione dei tempi di produzione 19: limitazione dei rischi 11

12 20: incremento dell innovazione 21: sviluppo delle risorse umane 22: agevolazioni fiscali 23: agevolazioni burocratiche Tosetto, Weigmann e Associati Allegato 3 Tipologia della possibili attività oggetto del programma di rete 1: realizzazione di un prodotto complesso, frutto del contributo produttivo di ciascuna impresa aderente alla Rete, oppure di un nuovo prodotto innovativo e competitivo 2: creazione di una gamma completa di prodotti/servizi da presentare sul mercato, con conseguente predisposizione di un catalogo comune 3: fornitura di un servizio completo, o di un impianto chiavi in mano 4: gestione di un marchio comune 5: iniziative di marketing 6: centrale acquisti 7: centrale vendite 8: progetti di ricerca e sviluppo 9: ricerche di mercato e/o acquisizione di informazioni per la commercializzazione 10: rappresentanza presso grandi clienti e istituzioni pubbliche 11: gestione dei rapporti con istituzioni finanziari (per prestiti, garanzie, pagamenti internazionali, ecc.) * * * * * 12