La revisione della Direttiva MiFID Investor protection: novità e impatti

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1 Investor protection: novità e impatti Avv. Davide Nervegna Of Counsel Norton Rose Fulbright Studio Legale 11 giugno 2014, Milano

2 Investor protection Aree di intervento e analisi Product Governance e Product intervention Remunerazione del personale Obblighi informativi Gestione dei reclami Formazione Separazione patrimoniale e salvaguardia del patrimonio del cliente Transfer Title Collateral Agreement Conflitti d interesse Adeguatezza/appropriatezza Consulenza indipendente Incentivi e regime di accesso al mercato UE da parte di imprese stabilite in paesi terzi 2

3 Product governance Product approval process (coerenza tra caratteristiche del prodotto e clientela target) Le politiche distributive = compatibilità con le esigenze del cliente target e adozione di misure volte ad impedire che vengano distribuiti prodotti che non sono nell interesse del cliente Trasparenza sulle caratteristiche dei prodotti e sul processo di approvazione Aggiornamento e revisione del processo su base continuativa in base anche alle performances del prodotto e andamento dei mercati Coinvolgimento della compliance Politiche retributive interne coerenti con le politiche di distribuzione (non incentivazione a distribuire prodotti «inadeguati») 3

4 Politiche retributive Politiche retributive del personale Non devono incentivare la «rete» a vendere/raccomandare un determinato prodotto quando potrebbe essere offerto/raccomandato un altro prodotto che meglio incontra le esigenze del cliente Occorre adottare una procedura interna approvata dai vertici aziendali che garantisca il miglior interesse dei clienti e eviti conflitti di interesse Coinvolgimento della compliance nella fase di disegno delle strategie di remunerazione nella fase di controllo Vedi anche Orientamenti ESMA Politiche e Prassi Retributive - 3 Giugno 2013 ESMA/2013/606 e ESMA Consultation Paper 22 maggio 2014 Conflitti d interesse 4

5 Consulenza: obblighi informativi Obblighi informativi nella consulenza Se la consulenza è indipendente o no Se è basata su un analisi ampia o ristretta di diversi tipi di strumenti finanziari indicando ampiezza e tipologia degli strumenti raccomandati Se tali strumenti sono emessi da soggetti legati da rapporti economici o contrattuali o d affari con l advisor I criteri di selezione dei prodotti raccomandati Se l adeguatezza dello strumento raccomandato è aggiornata periodicamente Le basi per le quali la consulenza è presentata come indipendente (solo x consulenza indipendente) 5

6 Informativa alla clientela Per tutti i servizi maggiore attenzione ad una corretta evidenziazione dei rischi descrizione in merito a struttura dei prodotti negoziabili/collocati/raccomandati tipologia di clienti a cui sono destinati descrizione del funzionamento dei prodotti e delle performance in condizioni di mercato differenti limitazioni e oneri legati al disinvestimento in caso di prodotti strutturati descrizione del funzionamento e dell interazione delle diverse componenti rafforzamento della trasparenza pre-contrattuale sui costi e gli oneri degli strumenti e dei servizi chiara distinzione tra costi delle varie componenti del servizio e del prodotto aggregazione di tutti i costi e gli oneri in modo da fornire un chiara rappresentazione di quanto incidono sulla convenienza dello strumento con riferimento anche ai ritorni attesi incentivi (pagamenti dei terzi) costo occulto da dichiarare al cliente 6

7 Incentivi Consulenza e Gestione di Portafogli = no inducements salvo minor non-monetary inducements When providing. the investment firm shall not accept and retain fees, commissions or any monetary or non-monetary benefits paid or provided by any third party or a person acting on behalf of a third party in relation to the provision of the service to clients. Benefits that are capable of enhancing the quality of service provided to a client and are of a scale and nature such that they could not be judged to impair compliance with the investment firm s duty to act in the best interest of the client should be clearly disclosed and are excluded from this provision. (Ricerca? Vedi ESMA) 7

8 Incentivi Negli altri servizi Requisiti di accettabilità Vedi Esma no beni e servizi essenziali no se non hanno alcun effetto positivo sul cliente finale Disclosure pre e post rendicontazione periodica incentivi = costi 8

9 Consulenza indipendente No incentivi salvo Qualsiasi pagamento ricevuto da terzi deve essere girato alla clientela e riportato nella rendicontazione periodica La consulenza deve basarsi su un range di prodotti diversi sufficientemente ampio e differenziato e non solo della casa o di emittenti collegati Diversi prodotti vanno comparati secondo criteri predefiniti Occorre spiegare le basi della raccomandazione e le ragioni per le quali il prodotto consigliato è adeguato al cliente Revisione periodica dell attualità del consiglio 9

10 Separazione patrimoniale e salvaguardia del patrimonio dei clienti 10

11 Servizi multipli Se un servizio d investimento o un prodotto è offerto insieme ad un altro servizio o prodotto come parte di un pacchetto o come condizione per l'ottenimento di tale accordo o pacchetto, l'impresa d investimento: informa il cliente se è possibile acquistare i diversi componenti separatamente; e fornisce giustificativi separati dei costi e degli oneri di ciascuna componente; spiega come le diverse componenti interagiscono con il rischio (clienti retail) valuta adeguatezza/appropriatezza è valutata sulla combinazione delle diverse componenti 11

12 Conflitti di interesse Modifiche testuali: enfasi sul concetto di prevenzione e gestione contrapposte alla disclosure Informativa quando il conflitto è gestito ma non è neutralizzato Il contenuto dell informativa deve essere dettagliato in modo da consentire una scelta consapevole: il livello di dettaglio deve essere diverso a seconda della tipologia di clienti (retail/professionale) Nell ambito delle situazioni che generano conflitto di interesse sono espressamente ricompresi gli incentivi, le politiche di remunerazione interne e le altre strutture di incentivazione Conflitti di interesse nel collocamento (vedi Esma) 12

13 Competenza e professionalità Il personale incaricato di fornire la consulenza o info su prodotti/servizi etc. deve essere in possesso di specifici requisiti di competenza e professionalità Agli Stati Membri è rimesso il compito di definire i criteri in base ai quali si ritengono soddisfatti i requisiti di competenza e di professionalità 13

14 Adeguatezza/ appropriatezza Capacità finanziaria = Capacità di sopportare le perdite + risk tolerance Adeguatezza - Appropriatezza di prodotti o servizi multipli deve essere valutata nel complesso e non nelle singole componenti Execution only confermato (ma non quando associato al servizio accessorio di concessione di finanziamenti) 14

15 Aggiornamento adeguatezza Nei servizi di consulenza l adeguatezza è valutata prima di eseguire il servizio (ed eventualmente confermata su base periodica) L intermediario deve rappresentare su supporto durevole al cliente le ragioni in base alle quali ritiene che la raccomandazione o il servizio risponda alle esigenze, caratteristiche e agli obiettivi del cliente (retail) Il concetto di strumento «più adeguato» Strumenti alternativi meno costosi/rischiosi Nella commercializzazione mediante mezzi di comunicazione a distanza la comunicazione dell adeguatezza può essere data ex post a certe condizioni: consenso del cliente; e possibilità di attendere per l esecuzione 15

16 Execution only Strumenti ammessi azioni di società ammesse alla negoziazione in un RM o MTF on in un RM equivalente di un paese terzo ad esclusione delle azioni di OICR non UCITS e delle azioni che incorporano uno strumento derivato obbligazioni o altre forme di debito cartolarizzato, ammesse alla negoziazione in un RM EU o Equivalente o in un MTF, ad esclusione di quelle che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato strumenti del mercato monetario ad esclusione di quelli che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato 16

17 Execution only azioni o quote in UCITS ad esclusione degli UCITS strutturati di cui all'articolo 36, paragrafo 1, secondo comma, del regolamento (UE) n. 583/2010 della Commissione (componente derivata dei proventi del fondo) depositi strutturati esclusi quelli che incorporano una struttura che rende difficile per i clienti comprendere i relativi rischi o uscire anticipatamente dal prodotto altri strumenti finanziari non complessi (vedi art. 44 RI) 17

18 Best Execution Gli Stati membri prescrivono alle imprese d investimento di adottare tutte le misure sufficienti (ragionevoli) per ottenere, allorché eseguono ordini, il miglior risultato possibile per i loro clienti, tenuto conto del prezzo, dei costi, della rapidità e della probabilità di esecuzione e di regolamento, delle dimensioni e della natura dell'ordine o di qualsiasi altra considerazione pertinente ai fini della sua esecuzione. Tuttavia, ogniqualvolta esistano istruzioni specifiche date dal cliente, l'impresa d investimento è tenuta ad eseguire l'ordine seguendo tali istruzioni. Autorizzazione espressa e preventiva ad eseguire ordini fuori da una trading venue (RM, MTF, OTF) 18

19 Best Execution «Total consideration» per i clienti retail Costi di accesso/esecuzione e le commissioni dell intermediario devono essere tenuti in considerazione ai fini della scelta della venue Rebates e sconti commissionali come inducements 19

20 Best Execution Importanza della trasparenza sui dati storici di mercato ai fini delle valutazioni delle sedi di esecuzione /negoziazione etc. Gli Stati Membri prescrivono che ciascuna execution venue metta a disposizione del pubblico, senza oneri, i dati relativi alla qualità dell'esecuzione delle operazioni in tale sede con frequenza almeno annuale. Le relazioni periodiche comprendono dati sul prezzo, la velocità e la probabilità dell'esecuzione per singoli strumenti finanziari. ESMA compito di emanare norme di dettaglio 20

21 Best Execution Valutazione del broker: Gli Stati Membri prescrivono che le imprese d investimento effettuino una sintesi e pubblichino: con frequenza annuale e per ciascuna classe di strumenti finanziari, le prime cinque sedi di esecuzione (in termini di volumi di negoziazione) in cui hanno eseguito ordini dei clienti nell'anno precedente informazioni sulla qualità dell esecuzione ottenuta ESMA compito di emanare norme di dettaglio 21

22 Best Execution Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di controllare l'efficacia dei loro dispositivi di esecuzione degli ordini e della loro strategia di esecuzione in modo da identificare e, se del caso, correggere eventuali carenze In particolare le imprese d investimento valutano regolarmente se le sedi di esecuzione previste nella strategia di esecuzione degli ordini assicurino il miglior risultato possibile per il cliente o se esse debbano modificare i dispositivi di esecuzione, tenendo in considerazione le informazioni pubblicate dalle sedi di esecuzione e dai broker 22

23 Controparti qualificate Le imprese d investimento nelle loro relazioni con le controparti qualificate: agiscono in modo onesto, equo e professionale comunicano in modo corretto, chiaro e non fuorviante, tenendo conto della natura della controparte qualificata e della sua attività 23

24 Tutela degli investitori Obbligo di previa comunicazione al cliente in merito alla possibile registrazione delle conversazioni No a prestazione di servizi via telefono se non è prima stato avvisato il cliente dell obbligo di registrazione Gli ordini impartiti a voce durante gli incontri con i clienti devono essere riportati su supporto durevole Reverse inquiry No ai contratti di garanzia con trasferimento della proprietà a favore dell intermediario nei rapporti con clienti retail 24

25 Imprese stabilite in paesi terzi Lo stabilimento di una branch richiede l autorizzazione dello Stato Membro ospitante L autorizzazione è rilasciata a determinate condizioni armonizzate a livello UE dall Autorità del paese UE di stabilimento: Giudizio di equivalenza da parte della Commissione; Accordi di cooperazione tra ESMA e Autorità di vigilanza; Adeguatezza del capitale etc Possibilità degli Stati Membri Ospitanti di imporre l apertura di una branch per operare con clienti retail/professionali su richiesta Autorizzazione da parte del Paese Membro ospitante = impresa d investimento autorizzata ai sensi della Direttiva 25

26 Imprese stabilite in paesi terzi Operatività in LPS per controparti qualificate e professionali di diritto L autorizzazione è rilasciata a determinate condizioni armonizzate a livello UE dall ESMA ed è valida per tutto il territorio dell Unione: Giudizio di equivalenza da parte della Commissione Accordi di cooperazione tra ESMA e Autorità di vigilanza; autorizzazione e vigilanza dello stato d origine x stessi servizi adeguatezza dei requisiti organizzativi e prudenziali In assenza del giudizio di equivalenza ESMA, autorizzazione singoli Stati Membri 26

27 Product Intervention Art. 31 e ss. del Regolamento MiFIR Attività: Marketing Monitoring Temporary Intervention Misure di gestione delle posizioni Soggetti coinvolti: Autorità Locali ESMA EBA Commissione 27

28 Product Intervention Market Monitoring Ai sensi dell art. 9(2) del Regolamento 1095/2010, l ESMA monitora il mercato degli strumenti finanziari venduti distribuiti/commercializzati nell Unione Ai sensi dell art. 9(2) del Regolamento 1095/2010, l EBA monitora il mercato dei depositi strutturati venduti distribuiti/commercializzati nell Unione Autorità Nazionali monitora il mercato degli strumenti finanziari e dei depositi strutturati venduti distribuiti/commercializzati in Italia 28

29 Product intervention Temporary Intervention: Ai sensi dell art. 9(5) del Regolamento 1095/2010, l ESMA può (a determinate condizioni) proibire o limitare temporaneamente: la commercializzazione, la distribuzione o la vendita nell Unione di determinati strumenti finanziari oppure di determinate categorie di strumenti finanziari aventi specifiche caratteristiche un tipo di attività o una pratica finanziaria 29

30 Product Intervention Condizioni per la temporary intervention da parte dell ESMA: A. La minaccia solleva timori significativi in merito alla protezione degli investitori oppure costituisce una grave minaccia per un ordinato funzionamento dei mercati finanziari o all integrità del sistema finanziario o di una sua parte 30

31 Product intervention B. Inadeguatezza degli strumenti disponibili Le disposizioni regolamentari/normative applicabili allo strumento o alla pratica o all attività in base alla legislazione UE non sono atti a far fronte alla minaccia C. Supplettività dell ESMA L Autorità competente non ha assunto o ha assunto misure non adeguate ad affrontare la minaccia 31

32 Product intervention Nel limitare o vietare la distribuzione, commercializzazione, vendita dello strumento finanziario, ESMA assicura che: eventuali effetti negativi sull'efficienza dei mercati finanziari o sugli investitori non siano sproporzionati rispetto ai benefici; e tali misure non creino un rischio di arbitraggio normativo nel caso in cui le misure riguardino derivati con consegna fisica su prodotti agricoli, siano stati ascoltati gli enti pubblici competenti a vigilare e regolare i mercati dei prodotti agricoli 32

33 Product Intervention PRIMA di limitare o vietare la distribuzione, commercializzazione, vendita degli strumenti finanziari ESMA: NOTIFICA all Autorità Nazionale delle misure proposte; PUBBLICA sul suo sito internet l'avviso relativo alla decisione di adottare una misura restrittiva precisando i particolari del divieto o della restrizione e indica il termine, successivo alla pubblicazione dell'avviso, a decorrere dal quale le misure entreranno in vigore (il divieto o la restrizione si applicano soltanto agli atti compiuti dopo che le misure sono entrate in vigore) 33

34 Product intervention DOPO l entrata in vigore della misura restrittiva ESMA: RIESAMINA il divieto o la restrizione imposti a intervalli regolari e almeno ogni tre mesi. Il divieto o la restrizione scadono se non sono prorogati dopo i suddetti tre mesi Le misure adottate dall'esma prevalgono su qualsiasi misura eventualmente precedentemente adottata da un Autorità competente 34

35 Product intervention: i poteri delle Autorità Nazionali Le NA potranno (a determinate condizioni) proibire o limitare all interno del territorio nazionale: la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di determinati depositi strutturati o di strumenti finanziari oppure di determinate categorie di strumenti finanziari o depositi strutturati aventi specifiche caratteristiche un tipo di attività o una pratica finanziaria Qualsiasi strumento in assenza di una solida product governance 35

36 Product intervention Condizioni: Minaccia Il quadro regolamentare non è idoneo a far fronte alla minaccia La misura è proporzionata in rapporto a: natura dei rischi sofisticazione degli investitori o dei partecipanti al mercato interessati probabile impatto sugli investitori e i partecipanti al mercato La misura non ha un effetto discriminatorio Sono state sentite altre Autorità di altri Stati Membri coinvolti 36

37 Product Intervention Pubblicità: L Autorità competente pubblica sul suo sito internet l'avviso relativo alla decisione di adottare la misura restrittiva contenente: I particolari del provvedimento; Il termine di entrata in vigore; I motivi e le basi tecnico giuridiche della decisione 37

38 Product Intervention Il ruolo di ESMA (strumenti finanziari) e EBA (depositi strutturati) Art. 33 (1) [ ] In particular ESMA or, for structured deposits, EBA shall ensure that action taken by a competent authority is justified and proportionate and that where appropriate a consistent approach is taken by competent authorities [ ] 38

39 Gestione delle posizioni I poteri attribuiti alle Autorità nazionali: Art 71 MiFID Richiedere informazioni, compresa tutta la documentazione pertinente, a qualsiasi persona in relazione all'entità e alle finalità di una posizione o esposizione aperta mediante uno strumento derivato su merci (commodity derivative) e alle eventuali attività e passività nel mercato sottostante Richiedere di ridurre l'entità della posizione o dell esposizione Limitare la possibilità di concludere un contratto derivato anche introducendo limiti non discriminatori sulle size delle posizioni che un soggetto può assumere 39

40 Gestione delle posizioni Comunicazione preventiva (24 ore) alle altre Autorità dell ESMA L Autorità locale, quando adotta una delle seguenti misure lo comunica in via preventiva all ESMA e alle altre Autorità competenti: Le richieste di riduzione dell'entità di una posizione o esposizione Le limitazioni della possibilità di aprire una posizione 40

41 Gestione delle posizioni La risposta delle altre Autorità Competenti: Un Autorità competente di uno Stato Membro che riceve la notifica da parte di un altra Autorità in merito all adozione di misure restrittive può a sua volta adottare misure analoghe quando sia convinta che la misura è necessaria per conseguire l'obiettivo dell'altra Autorità competente. 41

42 Gestione delle posizioni IL COORDINAMENTO DELL ESMA In particolare l'esma: Accerta che le autorità competenti abbiano adottato un approccio coerente relativamente al momento in cui vengono esercitati tali poteri, alla natura e al campo di applicazione delle misure, nonché alla durata e al seguito delle stesse Rende pubbliche le misure adottate dalle varie Autorità 42

43 Gestione delle posizioni Poteri di intervento dell ESMA: le condizioni Sussiste una minaccia al regolare funzionamento e all'integrità dei mercati finanziari; Un Autorità competente o le Autorità competenti non hanno adottato misure per affrontare la minaccia o le misure adottate non sono sufficienti (supplettività); 43

44 Gestione delle posizioni Poteri dell ESMA richiedere informazioni riguardo al volume e alle finalità di una posizione o esposizione assunta tramite uno strumento derivato richiedere di ridurre o eliminare la posizione o esposizione limitare la capacità di un soggetto di stipulare un derivato su commodity 44

45 Product intervention ART 72 MiFID par. 1, L Autorità locale ha il potere di (iha) suspend the marketing or sale of financial instruments or structured deposits where the investment firm has not developed or applied an effective PRODUCT APPROVAL PROCESS or otherwise failed to comply with Article 16(3) of this Directive [ ] 45

46 Come affrontare la MiFID 2 Le policy aziendali richiederanno di essere verificate ed eventualmente integrate: policy sul classamento dei prodotti e sulle politiche commerciali policy sulla remunerazione del personale policy sugli obblighi di record keeping policy sulla registrazione delle comunicazioni/incontri con la clientela policy sulla gestione dei reclami informativa precontrattuale etc. Action Plan tempistica risorse interne ed esterne gap analysis organizzazione dei gruppi di lavoro output interventi test implementazione 46

47 Pegasus: MiFID

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49 Avv. Davide Nervegna Of Counsel Norton Rose Fulbright Studio Legale Piazza San Babila, 1, 20122, Milan, Italy Tel Mob Fax

50 Disclaimer Norton Rose Fulbright LLP, Norton Rose Fulbright Australia, Norton Rose Fulbright Canada LLP, Norton Rose Fulbright South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and Fulbright & Jaworski LLP, each of which is a separate legal entity, are members ( the Norton Rose Fulbright members ) of Norton Rose Fulbright Verein, a Swiss Verein. Norton Rose Fulbright Verein helps coordinate the activities of the Norton Rose Fulbright members but does not itself provide legal services to clients. References to Norton Rose Fulbright, the law firm, and legal practice are to one or more of the Norton Rose Fulbright members or to one of their respective affiliates (together Norton Rose Fulbright entity/entities ). No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose Fulbright entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this communication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of the relevant Norton Rose Fulbright entity. The purpose of this communication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of any Norton Rose Fulbright entity on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose Fulbright. 50