QUADERNI DI BIODIRITTO

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1 QUADERNI DI BIODIRITTO 6

2 Direttore Giuseppe Cricenti Tribunale Ordinario di Roma Comitato scientifico Guido Alpa Sapienza Università di Roma Giovanni Arcudi Università degli Studi di Roma Tor Vergata Patrizia Borsellino Università degli studi di Milano Adolfo Di Majo Università degli Studi Roma Tre Enrico Del Prato Università degli Studi Roma Tre Donato Carusi Università degli Studi di Genova Paolo Cendon Università degli Studi di Trieste Carla Faralli Alma Mater Studiorum Università di Bologna Aurelio Gentili Università degli Studi Roma Tre Giovanni Guzzetta Università degli Studi di Roma Tor Vergata Nicolò Lipari Sapienza Università di Roma Salvatore Mazzamuto Università degli Studi Roma Tre Cosimo Mazzoni Università degli Studi di Siena Salvatore Patti Sapienza Università di Roma Pietro Rescigno Accademia Nazionale dei Lincei Giorgio Resta Università degli Studi di Bari Michele Tamponi Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli di Roma Paolo Zatti Università degli Studi di Padova

3 QUADERNI DI BIODIRITTO La collana Quaderni di Biodiritto affianca la pubblicazione della Rivista di Biodiritto non come semplice approfondimento monografico dei temi di questa. L aumento delle norme su questioni bioetiche rischia di imporre loro una dimensione eminentemente politica, e così di assecondare la battuta di H.LA. Hart secondo la quale il diritto è una cosa troppo importante per essere lasciata ai giuristi. Lo scopo è allora quello di riunire intorno a temi di bioetica giuristi convinti della possibilità di trovare un consenso tra le grandi opzioni relative alla nascita, la morte, la procreazione etc., e, perché no?, della possibilità di fondare un diritto della bioetica. I contributi ospitati nel volume sono stati sottoposti a referee da parte del Comitato scientifico della collana.

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5 La procreazione assistita, dieci anni dopo Evoluzioni e nuove sfide a cura di Marco Azzalini Contributi di Marco Azzalini, Emilio Dolcini, Elena Falletti Gilda Ferrando, Anna Lorenzetti, Maurizio Mori Angela Musumeci, Simone Penasa, Persio Tincani

6 Copyright MMXV Aracne editrice int.le S.r.l. via Quarto Negroni, Ariccia (RM) (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: luglio 2015

7 Indice 9 Introduzione Marco Azzalini PARTE I Lo sguardo della filosofia del diritto 15 La riproduzione assistita umana. Paradigmi a confronto con uno sguardo sui problemi posti dalla legge 40/2004 Maurizio Mori 31 La legge 40 e la civiltà giuridica Persio Tincani PARTE II Lo sguardo del diritto costituzionale 73 La legge 40/2004 tra giudici ordinari e Corte costituzionale: un dialogo difficile ma necessario Angela Musumeci 103 Coppie same-sex e fecondazione assistita: la progressiva decostruzione del paradigma familiare Anna Lorenzetti 7

8 8 Indice PARTE III Lo sguardo del diritto privato 133 Riproduzione assistita: principi e regole Gilda Ferrando 157 Il consenso complesso nella procreazione medicalmente assistita Marco Azzalini PARTE IV Lo sguardo del diritto penale 203 La legge sulla procreazione assistita dieci anni dopo: riflessioni di politica criminale Emilio Dolcini PARTE V Lo sguardo del diritto comparato 221 La via procedurale alla procreazione assistita in Europa: la ragionevolezza scientifica delle leggi come elemento necessario dell esercizio discrezionale del potere legislativo Simone Penasa 263 La procreazione assistita tra Strasburgo e Lussemburgo Elena Falletti 295 Note sugli Autori

9 La procreazione assistita, dieci anni dopo ISBN DOI / pag (luglio 2014) Introduzione MARCO AZZALINI In un denso scritto 1, pubblicato qualche anno fa, Francesco Busnelli si è chiesto cosa restava della legge 40/2004, la quale, dopo gli interventi della giurisprudenza ordinaria e di quella costituzionale, non solo non risponde più per intero al modello fortemente voluto dal legislatore, ma per di più si avvia verso un progressivo sgretolamento degli istituti cardine che l avevano ispirata. Sgretolamento che è progredito, trasformandosi in un vero e proprio scardinamento dell impianto strutturale della legge, attraverso il riconoscimento della legittimità, anche nel nostro ordinamento, delle procedure di fecondazione cd. eterologa. Descritta la dinamica del terremoto normativo che ha coinvolto la materia, se ne possono vagliare le ragioni statiche, riconducibili al vizio originario del modello di legislazione adottato nel nostro Paese, ovvero un modello value oriented 2, contraddistinto da una conce- 1 F.D. BUSNELLI, Cosa resta della legge 40? Il paradosso della soggettività del concepito, in Riv. dir. civ., 2011, 4, 459 ss. 2 Sul punto S. PENASA, La fragile rigidità della legge italiana in materia di procreazione assistita e la solida flessibilità del sistema spagnolo: modello value oriented e modello procedure oriented a confronto, in Dir. pubbl. comp. eur., 2010, 1, che sottolinea come il modello legislativo value oriented sia caratterizzato da contenuti fissi e una struttura rigida e mono-dimensionale. Gli elementi connotativi essenziali di tale modello di per sé recessivo rispetto a quello procedurale (diffuso non solo nel contesto europeo) possono essere individuati in: un atteggiamento di chiusura verso la partecipazione della expertise al processo di formazione della decisione politica; una concezione di autosufficienza dell intervento legislativo rispetto agli altri formanti, ai quali è precluso anche un intervento successivo in fase di attuazione-applicazione dei contenuti della legge; un opzione valoria- 9

10 10 Introduzione zione tradizionale del processo legislativo limitata al circuito politico e in cui la legge assume la natura di fonte tendenzialmente esclusiva e dettagliata. Tale rigidità, autosufficienza e chiusura nei confronti del contributo della scienza hanno condotto ad un prodotto legislativo che non è stato in grado di garantire un adeguato livello di efficacia sostanziale e di coerenza rispetto alla delicatezza delle questioni in gioco e ai principi costituzionali oggetto del bilanciamento 3. Esempio paradigmatico di questo peccato originale è rappresentato dalla questione della ammissibilità o meno della c.d. diagnosi preimpianto, problema al quale la giurisprudenza è stata più volte chiamata a dare una risposta 4, a fronte di un impianto normativo lacunoso e contraddittorio che, da un lato, prescrive un rigido divieto di qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano (art. 13, 1 co.), ammettendo tuttavia la ricerca clinica esclusivamente per finalità diagnostico-terapeutiche a favore dell embrione, mentre, dall altro, sancisce un astratto diritto della coppia a venire informata sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire in utero (art. 14, 5 co.). Tale contraddizione è poi emersa in modo dirompente laddove i giudici di Strasburgo hanno constatato come «in materia, il sistema legislativo italiano manc[hi] di coerenza. Da un lato, esso vieta l impianto limitato ai soli embrioni non affetti dalla malattia di cui i ricorrenti sono portatori sani; dall altro, autorizza i ricorrenti ad abortire un feto affetto da quella stessa patologia» 5. Tale argomentazione è stata infine ripresa dalla Corte costituzionale che, nella recente sentenza n. 96 del 2015, ha contestato la violazione del canone di razionalità dell ordinamento determinato da tale divieto, ribadendo l esigenza di ricercare ragionevolezza attraverso un equo bilanciamento con il diritto alla salute della donna, entro quello le forte non bilanciata con gli altri interessi costituzionalmente rilevanti, rafforzata da un massiccio impianto sanzionatorio di natura quasi esclusivamente penale. 3 Sul bilanciamento dei principi nel contesto della legislazione in materia A. MUSUMECI, Bioetica e Costituzione, Aracne, Roma, 2005, 48 ss. 4 La giurisprudenza italiana in materia di diagnosi pre-impianto è stata copiosa, tanto da contare almeno 15 interventi giudiziari provenienti da organi giudiziari differenti. Cfr. E. FALLETTI, La diagnosi genetica pre-impianto: una ricostruzione di dottrina e di giurisprudenza nazionale ed europea, in Corr. giur., 2013, 2, 234 ss. 5 Co.Du., 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia, ric. n /10,. 64.

11 Introduzione 11 spazio bianco fatto di un prima e di un dopo ove i desideri, le speranze e i sogni si fanno materia vivente. Al termine di questo percorso, si potrebbe sostenere, senza incertezza, che la sentenza della Corte costituzionale n. 162/2014 abbia segnato una svolta decisiva, un punto di non ritorno, che ha portato a compimento quel processo di de-strutturazione del modello di regolazione adottato in una materia rispetto alla quale la persona e i suoi diritti fondamentali conoscono una profonda e, forse irresistibile, trasformazione di fronte alle acquisizioni della scienza e della tecnica. Ferma restando l impossibilità di sciogliere completamente le contraddizioni che hanno costellato questo decennio, i contributi raccolti in questo volume frutto del convegno svoltosi presso l Università degli Studi di Bergamo nell ottobre 2014 non si limitano ad analizzare la pars destruens del processo che ha investito la legge 40/2004, ma si prefiggono l intento di offrire una visione d insieme, anche se non esaustiva, delle questioni giuridiche di tipo interpretativo e concettuale che riguardano, per un verso, la portata del fenomeno procreativo nella società moderna 6 e, per altro verso, il ruolo giocato dal legislatore e dai giudici nella costruzione delle regole che governano la nuda vita. Sotto quest ultimo profilo, non si può sottacere come l intervento sussidiario dei giudici, avente natura rimediale e limitato al singolo caso oggetto di giudizio 7, pur volto a ricondurre a sistematica coerenza costituzionale un inadeguato corpo legislativo, abbia determinato dei costi normativi tanto in termini di tutela delle posizioni giuridiche coinvolte quanto in termini di garanzia di principi giuridici fondamentali, quali l eguaglianza e certezza nell applicazione del diritto, oltre alla separazione dei poteri 8. La complessità delle tematiche affrontate ha quindi sollecitato (e reso indispensabile) un approccio interdisciplinare, in quanto dal con- 6 C. FLAMIGNI, M. MORI, La fecondazione assistita dopo dieci anni di legge 40. Meglio ricominciare da capo!, Ananke, G. FERRANDO, La riscrittura costituzionale e giurisprudenziale della legge sulla procreazione assistita, in Fam. dir., 2011, 517 ss.; sui riflessi penali E. DOLCINI, Fecondazione assistita e diritto penale, Giuffrè, Milano, 2008, 28 ss. 8 C. CASONATO, Legge 40 e principio di non contraddizione: una valutazione d impatto normativo, in E. CAMASSA, C. CASONATO (a cura di), La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci, Quaderni del Dipartimento n. 47, Dipartimento di Scienze Giuridiche, Trento, 2005, 13 ss., specie 24 s.

12 12 Introduzione fronto tra diversi studiosi di differente formazione e provenienza (filosofi, civilisti, costituzionalisti, penalisti e comparatisti) è emersa una compiuta sensibilità al dialogo tra forme di sapere giuridico tradizionalmente costruite come autonome, sollecitando la contaminazione, in luogo delle asettiche divisioni, favorendo la ricerca di corrispondenze ed affinità, trasposizioni concettuali e metodologiche, così da rinnovare la morfologia della conoscenza in un campo complesso, i cui confini debbono essere ancora compiutamente riscritti in modo da definire una nuova cartografia dei diritti 9. Vorrei in questa sede ringraziare il Dipartimento di Giurisprudenza dell Università degli Studi di Bergamo per il contributo nella realizzazione del convegno da cui è scaturito questo volume. Infine un riconoscimento particolare va al dott. Stefano Rossi per la preziosa ed essenziale collaborazione prestata in sede di ideazione e realizzazione del progetto. 9 Per una brillante analisi attenta alla perimetrazione dei diritti in questo campo si rinvia a S. PENASA, La legge della scienza: nuovi paradigmi di disciplina dell attività medico-scientifica. Uno studio comparato in materia di procreazione medicalmente assistita, Esi, Napoli, 2015.