Il Ruolo dell Avvocato nella gestione del contenzioso

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1 Corso di Alta Formazione Sicurezza del paziente, Governo Clinico, Qualità e Rischio Clinico nelle Aziende Sanitarie Il Ruolo dell Avvocato nella gestione del contenzioso La responsabilità civile del medico tra errore e rischio clinico Pierandrea Piccinni Bari, Marzo 2015

2 DA DOVE VIENE RESPONSABILITA MEDICA 2000 A.C. Il codice di Hammurabi : Se un medico cura un uomo libero e il paziente muore, al medico saranno tagliate le mani. Se morirà uno schiavo, il medico darà un altro schiavo 450 A.C. Il primo principio di Ippocrate : Primum non nocere. Rischio decisione terapeutica Rischio legato alla malattia Rischio legato al paziente Rischio legato alle tecnologie

3 La responsabilità attenuata del medico La colpa del sanitario deve essere valutata dal giudice con larghezza di vedute e comprensione, sia perché la scienza medica non determina in ordine allo stesso male un unico criterio tassativo di cure, sia perché nell arte medica l errore di apprezzamento è sempre possibile. Pur tuttavia, l esclusione di colpa professionale medica trova un limite nella condotta del professionista incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve, legittimamente, pretendersi da chi sia abilitato all esercizio della professione medica. Cass. Pen. Sez.IV, in Cass. Pen. Mass. Ann.: 1968,420, m.632.

4 La responsabilità attenuata del medico Attività finalizzata ad un risultato 1) PRESTAZIONE INTELLETTUALE obbligazione di mezzi Diligenza nell adempimento il paziente dovrà dimostrare non solo che il risultato non è stato conseguito ma anche quale sia stato il concreto profilo di negligenza del professionista che ha comportato causalmente l omesso raggiungimento del risultato (Cass. civ del 18 giugno 1975; Cass. civ del 18 aprile 1978) 2) GRADO DI DILIGENZA Art c.c. Responsabilità del prestatore d'opera Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave Ci si trova di fronte a due opposte esigenze, quella di non mortificare l iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella diversa di non indugiare verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista. Lavori preparatori alla redazione del codice civile

5 La responsabilità attenuata del medico RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE l accettazione del paziente nell ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d opera professionale tra il paziente e l ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l obbligazione di svolgere l attivita` diagnostica e la conseguente attivita` terapeutica in relazione alla specifica situazione del paziente preso in cura. Poiché a questo rapporto contrattuale non partecipa il medico dipendente, che provvede allo svolgimento dell attivita` diagnostica e della conseguente attivita` terapeutica, quale organo dell Ente ospedaliero, la responsabilita` del predetto sanitario verso il paziente per il danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico e` soltanto extracontrattuale Cass. civ., sez. III, del 24 marzo 1979

6 RESPONSABILITA EXTRACONTRATTUALE NESSUNA PRESUNZIONE DI COLPA: l onere di provare i fatti costitutivi della propria pretesa spetta a colui che l avanza PRESCRIZIONEL azi one di responsabilita` per l illecito extracontrattuale si prescrive in cinque anni DANNO RISARCIBILITA ANCHE DEI DANNI NON PREVEDIBILI COLPA NESSO DI CAUSA

7 1. FATTORE DI TIPO STRUTTURALE SSN l. 833/78 la maggiore rilevanza assunta dalla componente organizzativa della prestazione sanitaria ha accelerato il processo di deterioramento del rapporto medico-paziente, determinando la spersonalizzazione di tale legame fiduciario proprio del medico condotto 2. L EVOLUZIONE DELLA SCIENZA MEDICA CHE HA POTENZIATO LE PROPRIE CAPACITA PREDITTIVE. 3. LA GRANDE E DIFFUSA CRESCITA CULTURALE 4. IL SISTEMA DEI DIRITTI DEI CITTADINI L. 241/90 sulla trasparenza L. 675/95 sulla privacy Art. 14 D.Lgs 502/90 sulla partecipazione dei cittadini 5. RUOLO DEI MASS-MEDIA tangentopoli sanitopoli malasanità

8 Regime di favor nei confronti del paziente LIMITATA APPLICABILITA DELL ART C.C. la disposizione dell art del codice civile che (...) limita la responsabilita` del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave, non trova applicazione per i danni ricollegbili a negligenza o imprudenza, dei quali il professionista, conseguentemente, risponde anche solo per colpa lieve Cass. Civ., sez. III,sent. N. 6464, 8/7/94 DILIGENZA DELLO SPECIALISTA L imperizia professionale presenta un contenuto variabile, da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie, rapportando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla natura e specie dell incarico professionale ed alle circostanze concrete in cui la prestazione deve svolgersi e valutando detta condotta attraverso l esame nel suo complesso dell attivita` prestata dal professionista. Cass. Civ., sez. II,sent. N. 5885, 9/11/82

9 Regime di favor nei confronti del paziente RESPONSABILITA CONTRATTUALE L'obbligazione del medico dipendente dal S.s.n. per responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "CONTATTO SOCIALE" HA NATURA CONTRATTUALE. Cassazione civile, sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589 Nel giudizio avente ad oggetto l'accertamento della responsabilità del medico chirurgo per l'infelice esito di un intervento chirurgico, l'onere della prova si riparte tra attore e convenuto a seconda della NATURA DELL'INTERVENTO EFFETTUATO, e precisamente: a) nel caso di intervento di difficile esecuzione, il medico ha l onere di provare soltanto la natura complessa dell operazione, mentre il paziente ha l onere di provare quali siano state le modalita` di esecuzione ritenute inidonee; b) nel caso di intervento di facile o routinaria esecuzione, invece, il paziente ha il solo onere di provare la natura routinaria dell intervento, mentre sara` il medico, se vuole andare esente da responsabilita`, a dover dimostrare che l esito negativo non e` ascrivibile alla propria negligenza od imperizia Cassazione civile, 2335 del 16 febbraio 2001

10 La responsabilità paraoggettiva del medico I - Alleggerimento oneri probatori Le Sezioni Unite hanno enunciato il principio secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, LIMITANDOSI ALLA MERA ALLEGAZIONE DELLA CIRCOSTANZA DELL INADEMPIMENTO DELLA CONTROPARTE, mentre il debitore convenuto è gravato dell onere della prova del fatto estintivo, costituito dall avvenuto adempimento. Cassazione civile,ss.uu., 30 ottobre 2001, n Principio di riferibilità o vicinanza della prova Irrilevanza della distinzione tra interventi difficili e routinari ai fini della ripartizione dell onere della prova Cassazione civile,sez. III, 28 maggio 2004, n

11 La responsabilità paraoggettiva del medico II PERDITA DI CHANCE Cassazione civile, , n In una situazione in cui è certo che il medico ha dato alla patologia sottopostagli una risposta errata o in ogni caso inadeguata, è possibile affermare che, in presenza di fattori di rischio, detta carenza (che integra l'inadempimento della prestazione sanitaria) aggrava la possibilità che l'esito negativo si produca. Non è possibile affermare che l'evento si sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha perso, per effetto di detto inadempimento, delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta Siffatto, danno, non meramente ipotetico o eventuale (quale sarebbe stato se correlato al raggiungimento del risultato utile), bensì concreto ed attuale (perdita di una consistente possibilità di conseguire quel risultato), non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo

12 La responsabilità paraoggettiva del medico II PERDITA DI CHANCE Cass., sez.iii, 18 settembre 2008, n l omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento c.d. palliativo, integra l esistenza di un danno risarcibile alla persona: 1) quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo.. che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti 2) in quanto nega al paziente,. anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche, in vista e fino a quell esito».

13 La responsabilità paraoggettiva del medico III NESSO CAUSALE Cass., 12 luglio, 1991, Silvestri e Leone Sussiste sempre il nesso di causalità tra la colposa omissione di diagnosi da parte del medico e la morte del paziente, anche qualora l esatta e tempestiva opera del sanitario avrebbe potuto evitare l evento non già con certezza o elevate probabilità, ma solo con probabilità apprezzabili nella misura del trenta per cento Cass. Pen. 7 gennaio 1983, Melis Sussiste sempre il nesso di causalità tra la condotta imperita, negligente o imprudente del sanitario,., e l evento mortale che ne è seguito, quando tale intervento, anche se non avrebbe salvato con certezza il ferito, aveva buone probabilità di raggiungere tale scopo. Per la quantificazione in percentuale di tale esigenza si ritiene sufficiente un grado di probabilità NON SUPERIORE AL CINQUANTA PER CENTO.

14 La Cassazione (S.U. sent. 20 luglio 2002 n , c.d. Franzese) Occorre cioè dimostrare che l azione doverosa non compiuta da parte del medico avrebbe impedito il verificarsi del danno subito dal paziente OLTRE OGNI RAGIONEVOLE DUBBIO Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del GIUDIZIO CONTROFATTUALE condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica -universale o statistica- si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell evento, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. Il giudice, nella valutazione delle prove, deve accertare, sulla base delle circostanze del fatto e dell evidenza disponibile, che risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata CONDIZIONE NECESSARIA dell evento lesivo con ALTO O ELEVATO GRADO DI CREDIBILITA RAZIONALE O PROBABILITA LOGICA

15 Cassazione Civile Sent. n del 2007 Non è illegittimo immaginare, allora, una "scala discendente", così strutturata: 1) la causalità civile "ordinaria", attestata sul versante della probabilità relativa (o "variabile"), caratterizzata, specie in ipotesi di reato commissivo, dall'accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale,... obbedisce alla logica del "più probabile che non"; 2) in una diversa dimensione, sempre nell'orbita del sottosistema civilistico, la causalità da perdita di chance, attestata tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (la guarigione da parte del paziente) come "bene", come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute

16 La responsabilità paraoggettiva del medico III NESSO CAUSALE Cassazione civile, sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577 In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante.

17 IL PARADOSSO DELLA MEDICINA Le persone in Occidente non sono mai vissute cosı` a lungo, non sono mai state cosı` sane e l efficacia della medicina ufficiale non e` mai stata cosı` grande. Nessuno puo` mettere in dubbio i passi avanti della conoscenza e della tecnologia degli ultimi cinquant anni. La medicina ha salvato piu` vite in questo periodo che in tutta la sua storia. I cambiamenti piu` radicali si sono verificati durante la seconda meta` del Novecento E PARADOSSALMENTE LA MEDICINA MODERNA NON HA MAI ATTIRATO SU DI SE TANTI DUBBI E CRITICHE COME OGGI. PORTER R., The Cambridge Illustrated History of Medicine, Cambridge, Cambridge University Press, 1996

18 TRA 14 E 50 MILA DECESSI OGNI ANNO, CIRCA 90 AL GIORNO, DI CUI IL 50% CERTAMENTE EVITABILE. 320 MILA PERSONE DANNEGGIATE DA ERRORI CONSEGUENTI A PRESTAZIONI SANITARIE. IL 90% DEI MEDICI ACCUSATI DI MALPRACTICE VIENE ASSOLTO. COSTI PARI A 10 MILIARDI DI EURO L ANNO 1. Ortopedia e traumatologia 16% AREE A FORTE RISCHIO 2. Oncologia 13 % 3. Ostetricia/ginecologia 10,8% 4. Chirurgia 10,6%

19 FUGA DELLE ASSICURAZIONI CLAIMS MADE - Problematiche rispetto al sistema giudiziario italiano - Problematiche nelle azioni penali e civili - Problematiche nei confronti dei professionisti FRANCHIGIA elemento economico del contratto assicurativo. Importo che, in caso di sinistro viene addebitato al contraente. SELF- INSURED RETENTION La cosiddetta «autoassicurazione» - cenni - L attuale tendenza verso l autoassicurazione - Autoassicurazione o mancanza di assicurazione - Aspetti economici e legali - Alcune esperienze regionali

20 Cosa Cambia - Assicurazione della struttura - Assicurazione del professionista (limiti e finalità) - Le ipotesi di azioni di rivalsa Obbligo di denuncia Art. 25 del C.C.N.L. (Integrativo del Comparto Sanità) 20/09/2001 COPERTURE ASSICURATIVE Le aziende assumono tutte le iniziative necessarie per garantire la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dipendenti, ivi comprese le spese di giudizio ai sensi dell art. 26, per le eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi, relativamente allo loro attività senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave.

21 RISK MANAGEMENT Dall attesa passiva RIDUZIONE DEI COSTI DERIVANTI DAGLI ERRORI MIGLIORAMENTO DELLA QUALITA DEI SERVIZI SANITARI...al coinvolgimento nel team di Risk Management

22 - Notizia del sinistro e sua valutazione - Istruttoria interna L istruttoria del sinistro - Personale coinvolto sicuramente ipoteticamente - Tempistica delle comunicazioni assicurative - Istruttoria della compagnia assicurativa L azione legale nelle fasi istruttorie: - L interessato (cosa fa cosa deve fare) - La struttura sanitaria (diversi tipi di approccio) - I procedimenti contro ignoti - Le perizie e i consulenti di parte (predisposizione nomina)

23 I rapporti tra aspetti legali e risk management - Le finalità del risk management - Le modalità del risk management - Discussione di eventi critici - Problemi di responsabilità e disciplinari - Il rapporto con i sinistri e i procedimenti giudiziari - Utilità e limiti - Rapporto con la cd. autoassicurazione

24 Il punto fondamentale è riconoscere gli errori e correggerli il più presto possibile, prima che facciano troppo danno. L unico peccato imperdonabile è nascondere un errore. K.R. Popper Tolleranza e responsabilità intellettuale