I provvedimenti concernenti i figli

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1 I provvedimenti concernenti i figli La recente l. 54/2006 ha innovato la disciplina in tema di affidamento di minori e, in generale, di rapporti tra figli e genitori, nel caso di crisi del rapporto fra genitori, in una prospettiva di sostanziale equiparazione della posizione dei figli di coppie coniugate e non coniugate L art. 155, comma 1, c.c., codificando un principio del quale non si è mai seriamente dubitato in astratto, dispone che, anche in caso di separazione personale dei genitori (o di altro evento incidente sul rapporto fra i genitori), il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale 1. Può essere il caso di sottolineare che la prospettiva della legge è quella di ricostruire una posizione soggettiva attorno alla figura del minore, titolare dei diritti indicati dalla norma 2. Siffatta soluzione è coerente con la centralità dell interesse del minore attorno al quale ruota tutta la disciplina. Va, però considerato, che sarebbe erroneo inferirne l irrilevanza della posizione dei genitori e degli ascendenti. In realtà, già prima della novella che si esamina, la giurisprudenza aveva iniziato ad enucleare 3, accanto all interesse del minore, che rappresenta il criterio guida nell assunzione delle decisioni del giudice, anche l interesse del non affidatario (oggi non collocatario) a conservare una relazione significativa con il minore. 4. Tale rilevanza dell interesse del genitore a conservare la relazione parentale risulta confermata dalla legge sull affido condiviso, come dimostrato dall art. 709 ter, comma 2 c.p.c., che prevede, per il caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell affidamento, accanto ad altre conseguenze, anche la possibilità di condannare il genitore inadempiente a risarcire i danni sofferti dall altro genitore. Tuttavia, sembra evidente che siffatto interesse parentale, lungi dal poter essere considerato prevalente in ogni caso, è comunque recessivo rispetto all esigenza di garantire una ricostruzione di rapporti pregiudicati dalla conflittualità tra i genitori, che sia attenta alla sensibilità degli stessi minori. A questo riguardo può notarsi che l art. 155 quinquies c.c. equipara ai figli minori i figli maggiorenni portatori di handicap grave, ai sensi dell articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n Sebbene la norma preveda, in casi siffatti, l integrale applicazione delle disposizioni previste in favore dei figli minori, l interprete non può fare a meno di considerare che l art. 3, comma 3 cit. si occupa evidentemente del caso in cui la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione. Ma mentre le norme previste per il caso di minore età riguardano una persona che, per un insufficiente maturità, è ritenuta non in grado di apprezzare compiutamente la realtà e di liberamente determinarsi, la minorazione alla quale ha riguardo l art. 3, comma 3 può lasciare 1 Sul piano delle fonti internazionali, v. art. 9, Conv. New York del 20 novembre 1989; art. 24, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea 2 Trib. minorenni Firenze 27 dicembre 2004, Foro it., 2005, I, Trib. Monza 5 novembre 2004, id, 2005, I, E, infatti, il diritto alle relazioni parentali viene solitamente considerato nella prospettiva del minore: Cerato, Gli abusi della potestà dei genitori, in Cendon (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni,, Padova, 2001, 1422), anche una posizione soggettiva del genitore non affidatario che può essere sacrificata solo in quanto entri in rotta di collisione con le ragioni della prole (Per tali conclusioni si vedano Di Benedetto, Il maltrattamento del coniuge,, in Trattato breve cit. 1378; Ruscello, La tutela del minore nella crisi coniugale, Milano, 2002, 290, nonché chi scrive, Responsabilità civile e rapporti familiari, in De Marzo, Cortesi, Liuzzi, La tutela del coniuge e della prole nella crisi familiare, Milano, 2003, 598 1

2 integra la capacità di intendere e di volere, incidendo solo (per così dire) sull autonomia materiale. Pensare ad un provvedimento di affidamento dei maggiorenni portatori di handicap ci sembra, in definitivia, una forzatura non voluta dal legislatore, che probabilmente immaginava di dover esplicitare una presunzione di dipendenza economica del disabile grave. Analogamente, è possibile che il legislatore pensasse a rendere inapplicabile la regola del versamento diretto dell assegno al figlio, salva diversa determinazione del giudice: art. 155 quinquies). Non casualmente l equiparazione è disposta nel medesimo articolo che, al comma 1, si occupa della previsione di un assegno periodico in favore dei figli maggiorenni non indipendenti dal punto di vista economico. Per il resto, altri sono gli strumenti di protezione e di assistenza dei soggetti maggiorenni privi, in tutto o in parte, della capacità di autodeterminarsi (si pensi all istituto, dalle notevoli potenzialità applicative, dell amministrazione di sostegno). In conclusione, al fine di evitare incongruenze, è necessario ritenere che le norme riguardanti i figli minori si applichino solo in quanto compatibili con la concreta incidenza della disabilità sulle condizioni di vita del minore. Ciò posto, deve rilevarsi che la finalità di consentire la conservazione adeguate relazioni parentali si traduce, alla stregua del comma 2 del novellato art. 155, nella prioritaria valutazione della possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori. Questa regola, naturalmente, comunque ruota attorno all interesse morale e materiale della prole, la cui centralità resta fuori discussione. Poiché è il comma 3 dell art. 155 ad occuparsi dell esercizio della potestà, quale che sia la decisione in ordine all affidamento, quest ultimo sembra riguardare anche il fatto della convivenza. In questa prospettiva, la determinazione dei tempi e delle modalità della loro presenza presso ciascun genitore riguarda sia l ipotesi dell affidamento condiviso, sia quella dell affidamento esclusivo. Quanto giovi ad un minore, soprattutto preadolescente, un continuo mutamento dell ambiente domestico è sommamente incerto. V è da aggiungere che l art. 155, comma 4, consente al giudice, limitatamente alle decisioni relative all ordinaria amministrazione, di stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. Si tratta di una pevisione di ampio uilizzo nella pratica, giacché le Corti tendono ad attribuire a ciascun genitore l esercizio separato della potestà in relazione ai periodi di permanenza della prole con ciascuno di loro. Frazionando in modo non lineare la disciplina l art. 155 bis aggiunge che il giudice può disporre l affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore (comma 1, che in tal modo ribadisce la regola affermata dall art. 155, comma 2) e che ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. A tal riguardo, la recente Cass. 17 dicembre 2009, n , ponendosi nel solco di Cass. 18 giugno 2008, n , ha affermato che l affidamento condiviso dei figli minori - comportante l esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori, con condivisione delle decisioni di maggiore importanza per la prole - costituisce la regola, cui il giudice di merito può derogare, con provvedimento motivato, disponendo in via di eccezione l affidamento esclusivo ad un solo genitore, solo allorché sia provata, in positivo, l idoneità del genitore affidatario, ed in negativo l inidoneità dell altro, vale a dire la manifesta carenza o inidoneità educativa del medesimo, o comunque la presenza di una sua condizione tale da rendere l affido condiviso in concreto pregiudizievole per il minore. Nella specie, la Suprema 5 Foro it., 2008, I, 2446, con nota di Casaburi 2

3 corte ha confermato la sentenza di merito che aveva disposto l affido esclusivo di un minore alla madre, in ragione del comportamento del padre, che era rimasto totalmente inadempiente per anni all obbligo di corrispondere l assegno di mantenimento in favore del figlio e aveva esercitato in modo discontinuo il diritto di visita. Va rilevato, peraltro, che, nel richiamare il precedente del 2008, la Corte non menziona l inciso secondo il quale, ai fini dei quali si discute, non rileva di per sé la mera conflittualità tra i coniugi. Peraltro, non sembra che la mancata espressa citazione esprima un ripensamento della S.C. In effetti, è ragionevole pensare che la manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori si traduca normalmente nella conflittualità con l altro. La conflittualità dei coniugi pone piuttosto la questione di sindacarne le ragioni, perché un atteggiamento immotivatamente non collaborativo nella gestione della responsabilità genitoriale esprime esso stesso un motivo di inidoneità educativa, in quanto sacrifica il diritto del minore alla bigenitorialità, chiaramente valorizzato sia dalle fonti interne (art. 155, comma 1, c.c.), sia dalle fonti internazionali (Conv. New York del 20 novembre 1989, richiamata dalla sentenza in rassegna e dal precedente del 1998). E, infatti, in alcune ipotesi di estrema conflittualità, il rimedio divisato dai giudici è quello dell affidamento della prole a terzi. Nella specificazione delle ragioni che possono sorreggere la decisione dell affidamento esclusivo appare significativa la soluzione di Cass /2009, che conferma il rilievo, in sé determinante, anche a prescindere dai discontinui incontri con i minori, del totale inadempimento dell obbligo di corrispondere l assegno di mantenimento. In effetti, i due piani, quello personale e quello patrimoniale, vengono a volte, nella prassi giudiziaria, tenuti artificiosamente distinti, mentre appare evidente che il non fornire i mezzi economici occorrenti per l adeguato sviluppo della personalità del minore ha evidenti ricadute sul piano morale, come sottolineato nella sentenza di merito confermata da Cass /2009. Il medesimo comma dell art. 155 bis aggiunge che, se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell interesse dei figli, rimanendo ferma l applicazione dell articolo 96 c.p.c. Mentre l ultima precisazione può apparire superflua, la possibilità che si consideri la condotta del genitore che abbia agito in giudizio, ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare, lascia perplessi, già sul piano dell astratta formulazione, dal momento che ogni decisione non può che essere fondata sull interesse dei figli e non su logiche sanzionatorie. Significativamente, siffatto interesse è esplicitamente fatto salvo nel caso di modifica del provvedimento di affidamento condiviso, attraverso il richiamo ai diritti del minore, di cui all art. 155, comma 1. È tuttavia opportuno interrogarsi sui tempi di siffatto accertamento, all interno di un processo (d ordinario quello di separazione o di divorzio), che il legislatore ha costruito in termini di rapida definizione in ordine alla questione di status e che rischia di essere paralizzato di fatto da una troppo approfondita istruttoria presidenziale. In particolare, l art. 155 sexies dispone che, prima dell emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d ufficio, mezzi di prova. Inoltre, viene prevista l audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore, ove capace di discernimento. Il diretto ed automatico coinvolgimento del minore almeno dodicenne (il giudice dispone e non può disporre l audizione), con conseguente esclusione di ogni valutazione di opportunità, tenuto conto delle circostanze del caso concreto e dell esigenza di evitargli ulteriori traumi psichici, solleva il problema della strumentalizzazione del minore e delle modalità con le quali procedere alla sua audizione, che non è limitata ai soli casi di provvedimenti provvisori. 3

4 Appare soprattutto indispensabile precisare che il minore va ascoltato per comprendere le sue esigenze e non per trovare sostegno all una o all altra delle ricostruzioni dei fatti che si fronteggiano processualmente. Peraltro, l art. 155 sexies non impone che il giudice provveda alla personale audizione del minore, ma solo che disponga l audizione. La lettera della legge sembra quindi consentire il ricorso a competenze esterne e, anzi, è opportuno interrogarsi sulla possibilità di provvedere a siffatta audizione a mezzo dei servizi sociali. Resta il dato che l automatismo previsto dalla legge, anche quando nessuno ne ravvisi la necessità (neanche il giudice, al quale evidentemente spettano poteri officiosi in materia), rischia di coinvolgere inutilmente la persona più debole e di rallentare senza motivo lo svolgimento del processo. Sempre con riferimento all esigenza della ragionevole durata del processo, va segnalato che opportunamente l ultimo comma dell art. 155 sexies subordina il rinvio dell adozione dei provvedimenti di cui all art. 155 per tentare una mediazione esterna, non solo ad una valutazione di opportunità del giudice, ma anche al consenso delle parti. Ad ogni modo, il giudice, ordinario o minorile, fissa nel medesimo contesto la misura e il modo con cui ciascuno dei genitori deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e all educazione dei figli e adotta tutti i provvedimenti necessari, prendendo atto, ove non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Il comma 4 del novellato art. 155 aggiunge che, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti (il che sembra orientare verso la necessità della forma scritta e comunque non elimina il necessario sindacato giurisdizionale, tenuto conto dell indisponibilità dei diritti in gioco), ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Prima di procedere, non può non rilevarsi l incompletezza del riferimento ai soli redditi, tenuto conto che l obbligazione gravante sui genitori è proporzionata alle loro sostanze e alla loro capacità di lavoro professionale e casalingo (art. 148 c.c.). Del resto, il comma 4 che si esamina aggiunge che il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando i seguenti criteri, per vero non ignoti alla elaborazione giurisprudenziale: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. Ciò dimostra e non potrebbe essere diversamente che una lettura sistematica impone di inserire il comma 4 all interno del quadro di riferimento dell art. 148 c.c. Del resto, il riferimento all intero patrimonio dei genitori si giustifica anche alla stregua del comma 6, che prevede indagini sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi. A questo riguardo, ci sembra che il riferimento alla contestazione sia atecnico e non imponga una specifica attività difensiva, che è certo opportuna, in quanto consente di orientare accertamenti altrimenti condotti in modo generico sulla semplice base degli archivi documentali, ma non necessaria. Ciò che la norma sembra volere dire (ferma restando la legittimità di accertamenti officiosi) è che laddove la parte contesti le informazioni di carattere economico (e, occorre aggiungere, anche di quelle apparentemente documentate da dichiarazioni delle quali si contesti la rispondenza alla realtà), il giudice deve disporre le opportune indagini. Infine, il comma 5, impone l adeguamento automatico dell assegno agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. L art. 155, comma 3 dispone che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. La norma non è limpidissima. Poiché le decisioni di maggiore interesse per i figli relative 4

5 all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (la norma chiarisce che, in caso di disaccordo, la decisione è rimessa al giudice), si sarebbe tentati di ritenere che, per le decisioni prive di quest ultimo carattere, l esercizio della potestà non è congiunto. Ma se così è, non s intende bene il senso del quarto periodo del medesimo comma 3, a mente del quale limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. In definitiva, se la regola è l esercizio condiviso, come il quarto periodo farebbe pensare, la precisazione riguardante le decisioni di maggiore interesse è superflua. A meno che non si voglia ritenere il che è irragionevole - che per le decisioni di minore interesse non si debba tenere conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In questo caso, ci sembra che l innesto dell esercizio congiunto nella radice del vecchio art. 155 c.c. abbia dato luogo a risultati non agevolmente identificabili e, per questo, fonte di quei conflitti che se le norme non possono evitare, dovrebbero almeno cercare di non di alimentare. Tenuto conto della necessità di costantemente adeguare la realtà di fatto a quella giuridica e di proteggere in modo adeguato gli interessi dei minori, viene ribadito dall art. 155 ter che i genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli, l attribuzione dell esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo. La novella che si esamina investe anche la questione degli obblighi di mantenimento dei figli maggiorenni. In particolare, per l art. 155-quinquies, il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico, fermo restando il principio della domanda di parte (Cass. 18 febbraio 2009, n. 3908). Va aggiunto che, a fronte degli obblighi derivanti dall art. 147 c.c., le circostanze oggetto di valutazione del giudice potranno essere rappresentate, in presenza di una situazione di dipendenza economica, unicamente dal fatto che il figlio abbia concorso colpevolmente alla determinazione della propria non autosufficienza economica 6. In una legge che aspira a superare le dilanianti controversie tra coniugi facendo leva sulla condivisione delle scelte genitoriali, sorprende il secondo periodo del comma 1 dell art. 155 quinquies, a mente del quale l assegno di mantenimento in favore dei figli maggiorenni, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all avente diritto. La scelta sembra istituzionalizzare il conflitto, recidendo ogni rapporto tra i genitori, nonostante le condizioni economiche del figlio maggiorenne continuino a richiedere il confronto tra di loro. Poiché la disciplina ruota attorno all interesse dei figli e non alle aspirazioni dei genitori obbligati a liberarsi l un dell altro, è auspicabile che, in caso di convivenza del figlio con uno dei due genitori, l autorità chiamata a decidere in ordine a siffatte richieste non esiti a prendere atto che gli obblighi di sostentamento gravano su quest ultimo e che, pertanto, appare sommamente opportuno che in lui si individui il destinatario del pagamento. Ciò posto, la norma sembra riguardare l individuazione del soggetto al quale l assegno deve essere versato e non sembra abbia inciso sulla legittimazione ad agire. La giuriprudenza, al riguardo, ha precisato che il coniuge separato o divorziato, già affidatario del figlio minorenne, è legittimato iure proprio, anche dopo il compimento da parte del figlio 6 Cass. 12 dicembre 2002, n , id., Rep. 2003, voce Matrimonio, n. 93; peraltro, l obbligo di mantenimento può anche venir meno nel caso di svolgimento di attività lavorativa, dal momento che in tal caso non può avere rilievo il successivo abbandono dell attività, trattandosi di una scelta che, se determina l effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non può far risorgere un obbligo di mantenimento i cui presupposti erano già venuti meno, ferma restando invece l obbligazione alimentare, fondata su presupposti affatto diversi e azionabile direttamente dal figlio e non già dal genitore convivente: Cass., 7 luglio 2004, n , id., Rep. 2004, voce cit., n

6 della maggiore età, ove sia con lui convivente e non economicamente autosufficiente, ad ottenere dall altro coniuge un contributo al mantenimento del figlio; ne discende che ciascuna legittimazione è concorrente con l altra, senza, tuttavia, che possa ravvisarsi un ipotesi di solidarietà attiva, ai cui principi è possibile ricorrere solo in via analogica, trattandosi di diritti autonomi, caratterizzati da autonomi presupposti (nel caso del genitore uno dei presupposti è la coabitazione) e non del medesimo diritto attribuito a più persone (Cass., 12 ottobre 2007, n ). Secondo la giurisprudnza di legittimità (Cass. 10 dicembre 2008, n ), inoltre, il carattere sostanzialmente alimentare dell assegno di mantenimento a favore del figlio maggiorenne, in regime di separazione, comporta che la normale retroattività della statuizione giudiziale di riduzione al momento della domanda vada contemperata con i principi d irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità di dette prestazioni, con la conseguenza che la parte che abbia già ricevuto, per ogni singolo periodo, le prestazioni previste dalla sentenza di separazione non può essere costretta a restituirle, né può vedersi opporre in compensazione, per qualsivoglia ragione di credito, quanto ricevuto a tale titolo, mentre ove il soggetto obbligato non abbia ancora corrisposto le somme dovute, per tutti i periodi pregressi, tali prestazioni non sono più dovute in base al provvedimento di modificazione delle condizioni di separazione. L assegnazione della casa familiare L art. 155 quater esordisce ribadendo che il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli. La formulazione della norma apparentemente non è tale da alterare le conclusioni sul punto raggiunte dalla giurisprudenza dominante (da ultimo si veda Cass. 20 gennaio 2006, n. 1198). Tuttavia, in caso di affidamento condiviso, occorrerà inevitabilmente tenere conto delle condizioni economiche delle parti, giacché l assenza di redditi significativi potrebbe impedire al coniuge non proprietario di disporre di un ambiente domestico idoneo a garantire la convivenza con i figli. Del pari, il secondo periodo del comma 1, esplicita che dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l eventuale titolo di proprietà 7. Non del tutto razionale è, invece, il fondamento della regola secondo cui il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio, dal momento che finisce per sovrapporre una sorta di sanzione per la condotta dell assegnatario, che però può ritorcersi in danno dei figli. È subito apparso non del tutto infondato il dubbio di legittimità costituzionale della previsione, che irrazionalmente (in quanto in contrasto con il fondamento dell assegnazione, ossia l interesse dei figli), sembrava sanzionare la condotta di un soggetto diverso dai beneficiari. La Corte costituzionale, con la sentenza 29 luglio 2008, n. 308 ha dichiarato l infondatezza della questione appena prospettata, sottolineando tuttavia che tale risultato è possibile solo attraverso un interpretazione sistematica e telelogica della norma, in contrasto con il dettato letterale. La Corte ha rilevato che Nel nuovo regime, scomparso il criterio preferenziale per l'assegnazione della casa familiare costituito dall'affidamento della prole una scomparsa 7 Si tratta di conclusioni largamente condivise: per una recente applicazione, si veda Cass. 6712/2005 6

7 coerente con il superamento, in linea di principio, dell'affidamento monogenitoriale - l'attribuzione dell'alloggio viene espressamente condizionata all'interesse dei figli. E poi da ricordare che la giurisprudenza di merito e di legittimità è concorde nel ritenere, sulla base del tenore originario del testo codicistico, nonché dell'art. 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), come modificato dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio), che, anche per l'assegnazione della casa familiare, vale il principio generale della modificabilità in ogni tempo del provvedimento per fatti sopravvenuti. Tuttavia tale intrinseca provvisorietà non incide sulla natura e sulla funzione della misura, posta ad esclusiva tutela della prole, con la conseguenza che anche in sede di revisione resta imprescindibile il requisito dell'affidamento di figli minori o della convivenza con figli maggiorenni non autosufficienti (ex plurimis: Cass. n del 2003), nonché quello dell'accertamento dell'interesse prioritario della prole. Da tale contesto normativo e giurisprudenziale emerge il rilievo che non solo l'assegnazione della casa familiare, ma anche la cessazione della stessa, è stata sempre subordinata, pur nel silenzio della legge, ad una valutazione, da parte del giudice, di rispondenza all'interesse della prole. Ne deriva che l'art. 155-quater cod. civ., ove interpretato, sulla base del dato letterale, nel senso che la convivenza more uxorio o il nuovo matrimonio dell'assegnatario della casa sono circostanze idonee, di per se stesse, a determinare la cessazione dell'assegnazione, non è coerente con i fini di tutela della prole, per i quale l'istituto è sorto. La coerenza della disciplina e la sua costituzionalità possono essere recuperate ove la normativa sia interpretata nel senso che l'assegnazione della casa coniugale non venga meno di diritto al verificarsi degli eventi di cui si tratta (instaurazione di una convivenza di fatto, nuovo matrimonio), ma che la decadenza dalla stessa sia subordinata ad un giudizio di conformità all'interesse del minore. Tale lettura non fa altro che evidenziare un principio in realtà già presente nell'ordinamento, e consente di attribuire alla norma censurata un contenuto conforme ai parametri costituzionali, come, del resto, già ritenuto da diversi giudici di merito e dalla prevalente dottrina. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell articolo 2643 c.c. Appare significativa la previsione della trascrivibilità del provvedimento di revoca, a fronte di orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali, nel caso di rigetto della domanda di assegnazione della casa coniugale, non può essere accolta la domanda intesa ad ottenere l ordine di cancellazione dell intervenuta trascrizione del verbale di separazione omologato che tale assegnazione aveva previsto 8. Va, peraltro, notato che, mentre l art. 6, comma 6, l. div., che sino ad oggi aveva rappresentato la norma di riferimento anche in materia di assegnazione della casa coniugale nel processo di separazione 9, prevede l opponibilità della assegnazione ai sensi dell art c.c., il che implicava l opponibilità in ogni caso del diritto attribuito all assegnatario, entro i limiti del novennio 10, l art. 155-quater richiama l art c.c., in tal modo, ci pare, esprimendo un opzione di segno innovativo. In effetti, venuto meno il richiamo all art c.c. non v è alcuna ragione per ritenere opponibile il diritto entro l arco temporale previsto dalla norma appena citata. A questo punto, però, ci si trova di fronte ad un bivio: o si ritiene che l art. 6, comma 6 l. div. è stato caducato dall art. 4 l. 54/2006 oppure si prospetta una rinnovata questione di legittimità 8 Trib. Padova, 6 giugno 2003, id., 2004, I, Corte cost. 454/1989, Foro it., 1989, I, 3336, con nota di Jannarelli 10 Cass /2004, in Famiglia e dir., 2005, 611, con nota di De Marzo 7

8 costituzionale derivante dall irragionevole diversità di trattamento riservata a situazioni che la stessa Corte cost. 454/1989 cit. ha ritenuto assolutamente sovrapponibili 11. L ultimo comma dell art. 155 quater precisa, infine, che, nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici. Al di là delle innovazioni previste dalla l. n. 54 del 2006, occorre segnalare che la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che, ai fini della sussistenza del vincolo pertinenziale tra bene principale e bene accessorio è necessaria la presenza del requisito soggettivo dell'appartenenza di entrambi al medesimo soggetto, nonchè del requisito oggettivo della contiguità, anche solo di servizio, tra i due beni, ai fini del quale il bene accessorio deve arrecare una utilità al bene principale e non al proprietario di esso; ne discende che l'assegnazione della casa coniugale deve intendersi estensibile al box, quale pertinenza della cosa principale, qualora questo sia oggettivamente al servizio dell'appartamento, essendo situato sullo stesso palazzo, ed entrambi gli immobili appartengano ad un solo coniuge 12. Ciò puntualizzato quanto all aspetto oggettivo dell assegnazione, deve rilevarsi che, ove l immobile sia condotto in locazione, il provvedimento di assegnazione della casa familiare determina una cessione "ex lege" del relativo contratto di locazione a favore del coniuge assegnatario e l'estinzione del rapporto in capo al coniuge che ne fosse originariamente conduttore; tale estinzione si verifica anche nell'ipotesi in cui entrambi i coniugi abbiano sottoscritto il contratto di locazione, succedendo in tal caso l'assegnatario nella quota ideale dell'altro coniuge 13. Laddove, invece, l immobile sia stato concesso in comodato da parte di un terzo, il successivo provvedimento di assegnazione in favore del coniuge affidatario di figli minorenni o convivente con figli maggiorenni non autosufficienti senza loro colpa, emesso nel giudizio di separazione o di divorzio, non modifica la natura ed il contenuto del titolo di godimento sull immobile, ma determina una concentrazione, nella persona dell assegnatario, di detto titolo di godimento, che resta regolato dalla disciplina del comodato, con la conseguenza che il comodante è tenuto a consentire la continuazione del godimento per l uso previsto nel contratto, salva l ipotesi di sopravvenienza di un urgente ed impreveduto bisogno 14. Come, infatti, chiaramente emerge dalla lettura coordinata degli artt. 1803, 1809 e 1810 c.c., la durata del comodato può essere espressamente ancorata dalle parti alla scadenza di un termine, ovvero può essere implicitamente determinata dall'uso per il quale la cosa viene consegnata. Le Sezioni Unite, con la sentenza 13603/2004 hanno sottolineato che è vero che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, non può desumersi la determinazione della durata del comodato dalla destinazione abitativa cui per sua natura è adibito un immobile, in difetto di espressa convenzione sul punto, derivando da tale destinazione soltanto la indicazione di un uso indeterminato e continuativo, inidoneo a sorreggere un termine finale (v., ex plurimis, Cass n. 9775; 1995 n. 2719; 1994 n. 2750; 1985 n. 133; 1984 n. 491): e tuttavia tale orientamento, certamente condivisibile con riferimento alle fattispecie in cui si prospetti una destinazione genericamente connessa alla natura immobiliare del bene, non appare utilmente invocabile nei casi in cui la destinazione sia diretta ad assicurare - così assumendo un connotato di marcata specificità - che il nucleo familiare già formato o in via di formazione abbia un proprio habitat, come stabile punto di 11 Per questo corno del dilemma, Gazzoni, op. cit., 395, che conclude per un intepretazione adeguatrice dell art. 155 quater 12 Cass. 13 novembre 2009, n Cass. 30 aprile 2009, n Cass., sez. un., 21 luglio 2004, n , in Foro it., 2005, I, 442 8

9 riferimento e centro di comuni interessi materiali e spirituali dei suoi componenti. Viene in tali situazioni in rilievo la nozione di casa familiare quale luogo degli affetti, degli interessi e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e si svolge la continuità delle relazioni domestiche, centro di aggregazione e di unificazione dei componenti del nucleo, complesso di beni funzionalmente organizzati per assicurare l'esistenza della comunità familiare, che appunto in forza dei caratteri di stabilità e continuità che ne costituiscono l'essenza si profila concettualmente incompatibile con un godimento segnato da provvisorietà ed incertezza. In questa prospettiva il dato oggettivo della destinazione a casa familiare, finalizzata a consentire un godimento per definizione esteso a tutti i componenti della comunità familiare, comporta che il soggetto che formalmente assume la qualità di comodatario riceva il bene non solo o non tanto a titolo personale, quanto piuttosto quale esponente di detta comunità. Per effetto della concorde volontà delle parti viene così a configurarsi un vincolo di destinazione dell'immobile alle esigenze abitative familiari idoneo a conferire all'uso cui la cosa doveva essere destinata il carattere di termine implicito della durata del rapporto, la cui scadenza non è determinata, ma è strettamente correlata alla destinazione impressa ed alle finalità cui essa tende: nè tale vincolo può considerarsi automaticamente caducato per il sopravvenire della crisi coniugale, prescindendo quella destinazione, nella sua oggettività, dalla effettiva composizione, al momento della concessione in comodato, della comunità domestica, ed apparendo piuttosto indirizzata a soddisfare le esigenze abitative della famiglia anche nelle sue potenzialità di espansione. Diversa da tale ipotesi, inquadrabile nello schema del comodato a termine indeterminato, stante la non prevedibilità del momento in cui la destinazione del bene verrà a cessare, è quella in cui, unitamente alla previsione della destinazione a casa familiare, le parti abbiano espressamente ed univocamente pattuito, all'atto della conclusione del contratto, un termine finale di godimento del bene, configurandosi in detta fattispecie un contratto a tempo determinato, tale da comportare l'estinzione del vincolo alla scadenza convenuta: è peraltro evidente che la sussistenza di un termine siffatto richiede un puntuale e specifico accertamento in fatto. Uno dei temi sollevati nella pratica giudiziaria riguarda la rilevanza del vincolo di assegnazione rispetto al giudizio di scioglimento della comunione proposto a seguito della crisi. La Suprema Corte, ancora nel 2009, è tornata a ribadire che l'assegnazione della casa familiare ad uno dei coniugi in sede di divorzio è atto che, quando sia opponibile ai terzi, incide sul valore di mercato dell'immobile; ne consegue che, ove si proceda alla divisione giudiziale del medesimo, di proprietà di entrambi i coniugi, si dovrà tener conto, ai fini della determinazione del prezzo di vendita, dell'esistenza di tale provvedimento di assegnazione, che pregiudica il godimento e l'utilità economica del bene rispetto al terzo acquirente 15. La tesi è condivisibile se l immobile è assegnato a terzi, non se è attribuito al coniuge assegnatario della casa coniugale. Al riguardo, deve notarsi che Cass. 15 ottobre 2004, n accomuna le due ipotesi, ma, a nostro avviso, si tratta di una soluzione non condivisibile. La sentenza del 2004, in particolare, ha rilevato che l assegnazione della casa familiare ad uno dei coniugi, cui l immobile non appartenga in via esclusiva, oggettivamente comporta una decurtazione del valore della proprietà, totalitaria o parziaria, di cui è titolare l altro coniuge, il quale da quel vincolo rimane astretto, come i suoi aventi causa, fino a quando il provvedimento non venga eventualmente modificato. Da tale premessa, la S.C. ha tratto la conseguenza che di tale decurtazione deve tenersi conto indipendentemente dal fatto che il 15 Cass. 17 aprile 2009, n

10 bene venga attribuito in piena proprietà all uno o all altro coniuge, ovvero venduto a terzi in caso di sua infrazionabilità in natura. Nella specie, l immobile adibito a casa coniugale era stato assegnato alla moglie in occasione della separazione e attribuito alla stessa, per intero, nel successivo giudizio di scioglimento della comunione. Il marito si era lamentato dell operata decurtazione del 30% del valore, in conseguenza dell assegnazione stessa, con conseguente riduzione della somma versata in suo favore a titolo di conguaglio. A sostegno della doglianza, egli aveva, da un lato, sottolineato che il provvedimento, adottato in assenza di figli nati dal matrimonio e in favore del coniuge in realtà economicamente più forte, sarebbe risultato del tutto ingiustificato e illegittimo" e, dall altro, del fatto che trattandosi di "un diritto di godimento che non costituisce diritto patrimoniale, bensì esclusivamente un diritto familiare a carattere non patrimoniale", esso "incontra il suo naturale limite e cessazione di efficacia... al momento della divisione dei beni stessi, per effetto della quale nella quota di proprietà del coniuge assegnatario confluisce e si annulla il relativo diritto di godimento esclusivo". La sentenza della S.C. replica al primo argomento piuttosto agevolmente, giacché l eventuale illegittimità del provvedimento di assegnazione della casa coniugale avrebbe dovuto essere fatta valere in sede diversa dal giudizio di scioglimento della comunione. Non convincente è invece l assunto secondo il quale l assegnazione instaura un vincolo che oggettivamente comporta una decurtazione del valore della proprietà, totalitaria o parziaria, di cui è titolare l'altro coniuge, anche nel caso, ricorrente, come s è visto, nella specie, che l immobile sia attribuito all assegnatario. Mentre, infatti, non è seriamente dubitabile che l assegnazione della casa coniugale si traduca in una diminuzione del valore dell immobile, quando esso venga, ai fini dello scioglimento della comunione, posto in vendita o attribuito al coniuge non assegnatario, essendo evidente la penetrante limitazione delle facoltà di godimento che, per i terzi, comporta l assegnazione, è invece revocabile in dubbio che essa possa incidere sul valore economico del bene, quando sia attribuito all assegnatario. Quest ultimo, infatti, è il beneficiario e non il destinatario del vincolo, con la conseguenza che, una volta vistasi attribuire la proprietà del bene, potrà tranquillamente disporre dell immobile a valore pieno, senza dover scontare la decurtazione che verrebbero a soffrire l altro coniuge o il terzo. Tali considerazioni, di immediata evidenza economica, trovano riscontro nella configurazione giuridica del diritto di assegnazione e nel suo rapporto con il più ampio contenuto del diritto di proprietà. Non casualmente Cass. 17 settembre 2001, n , completamente trascurata dalla sentenza in rassegna, ha ritenuto che l assegnazione della casa familiare, di cui i coniugi siano comproprietari, al coniuge affidatario dei figli non ha più ragion d essere e, quindi, il diritto di abitazione, che ne scaturisce, viene meno nel momento in cui il coniuge, cui la casa sia stata assegnata, ne chiede, nel corso del giudizio per lo scioglimento della comunione l assegnazione in proprietà, acquisendo così, attraverso detta assegnazione, anche la quota dell altro coniuge. Tale conclusione scaturisce, secondo Cass /2001, sia dal fatto che il diritto di abitazione è previsto dall art. 155, 4º comma, c.c. nell esclusivo interesse dei figli e non nell interesse del coniuge affidatario degli stessi, sia perché, intervenuto lo scioglimento della comunione a seguito di separazione personale o di divorzio, non può più darsi rilievo, per la valutazione dell immobile, ad un diritto, che, con l assegnazione della casa familiare in proprietà esclusiva al coniuge affidatario dei figli, non ha più ragione di esistere. Peraltro, il fatto che, in sede di separazione o di divorzio, la casa coniugale sia stata assegnata, in contrasto con l assolutamente prevalente orientamento giurisprudenziale 17, anche in 16 La sentenza può leggersi in Giust. civ., 2002, I, 55, con nota di Finocchiaro; in Giur. it., 2002, 1147, con nota di Costantino; in Familia, 2002, 868, con nota di Al Mureden 17 Si veda, di recente, Cass. 1 dicembre 2004, n , in Foro it., Rep. 2004, voce Matrimonio, n

11 assenza di figli economicamente dipendenti, non sposta i termini del problema, giacché, in ogni caso, l attribuzione del diritto di proprietà assorbe il più ridotto diritto scaturente dall assegnazione e consente al coniuge già assegnatario di disporre del bene a valore pieno. Al contrario, le due ipotesi si diversificano, nel momento in cui occorre stimare l incidenza del diritto laddove il bene debba essere venduto o attribuito al coniuge non assegnatario. Ed infatti, se l assegnazione è correlata, come d ordinario dovrebbe essere, alla convivenza con figli economicamente dipendenti, diviene necessario valutare l'incidenza che può assumere il diritto di godimento attribuito, tenuto conto che, in astratto, questo può permanere sui beni sino all'acquisizione dell'autonomia economica da parte della prole. Il che comporta la necessità, per il giudice della divisione, di indicare al c.t.u. incaricato della stima, una durata ragionevole dell assegnazione, tenuto conto dei tempi di prevedibile raggiungimento di tale autonomia. Siffatta valutazione resta naturalmente confinata al giudizio di scioglimento della comunione, ma va pur operata, al fine di individuare controllabili parametri di riferimento del giudizio valutativo. Più complesso, al contrario, è il caso, ricorrente nella specie decisa dalla sentenza del 2004, in cui l assegnazione era stata disposta pur in assenza di figli. In tali ipotesi, non sindacabili dal giudice della divisione, l unico termine di raffronto è il momento di cessazione della situazione di inadeguatezza dei redditi del coniuge beneficiario, che, in caso di soggetto in età medio avanzata, privo di specifiche competenze lavorative, tende ad identificarsi con la fine della vita, prospettando un equiparazione, ai soli fini estimativi, del diritto di godimento all usufrutto. Provvedimenti relativi ai coniugi. A) L assegno di mantenimento nella separazione Ai sensi dell art. 156, comma 1 c.c., il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri. L orientamento consolidato della S.C. ritiene che il presupposto dell inadeguatezza dei redditi ricorre, se vi è una disparità tra le posizioni economiche complessive attuali dei coniugi, da valutarsi con riferimento ai redditi e ad ogni altra utilità suscettibile di valutazione economica, compresa la disponibilità della casa coniugale, e sempre che il richiedente sia privo di adeguati mezzi propri, da valutarsi in via prioritaria e con riferimento alla pregressa posizione economica complessiva dei coniugi durante la convivenza, e al conseguente tenore di vita che gli stessi avrebbero potuto tenere 18. Quest ultimo profilo va approfondito, sottolineando che per il legislatore assume rilievo il tenore di vita offerto dalle potenzialità economiche dei coniugi durante il matrimonio, quale elemento condizionante la qualità delle esigenze e l entità delle aspettative del richiedente e non quello che in concreto caratterizzava la vita coniugale. Non sempre, peraltro, l obiettivo prefigurato dal legislatore può essere raggiunto, tenuto conto dell aumento delle spese fisse dei coniugi conseguente alla separazione. In queste ipotesi, assume rilievo determinante il comma 2 dell art. 156 c.c., il quale stabilisce che il 18 Cass /2005, in Foro it., 2006, I, 1362, con nota di Casaburi. È altresì ricorrente l affermazione secondo la quale non è necessaria la determinazione dell esatto importo dei redditi percepiti, attraverso l acquisizione di dati numerici, ma è sufficiente un attendibile ricostruzione delle suddette situazioni complessive, nel rapporto delle quali risulti consentita l erogazione, dall uno all altro coniuge, di una somma corrispondente alle sue esigenze: Cass /

12 giudice deve determinare la misura dell assegno «in relazione alle circostanze ed ai redditi dell obbligato». Le «circostanze» da considerare, ai sensi della citata disposizione, unitamente ai redditi del coniuge, ai fini della quantificazione dell assegno di mantenimento, consistono in quegli elementi fattuali di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal reddito dell onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti 19. In particolare, la giurisprudenza ha precisato che il giudice dovrà tenere conto di ogni tipo di reddito disponibile da parte del richiedente, ivi compresi quelli derivanti da elargizioni da parte di familiari che erano in corso durante il matrimonio e che si protraggano in regime di separazione con carattere di regolarità e continuità tali da influire in maniera stabile e certa sul tenore di vita dell interessato (Cass. 26 giugno 1996, n. 5916), nonché di crediti e investimenti. A ciò deve aggiungersi che occorre anche tener conto dell incremento dei redditi di uno di essi e del decremento dei redditi dell altro, anche se verificatisi nelle more del giudizio di separazione, in quanto durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio e che comporta la condivisione delle reciproche fortune nel corso della convivenza 20. Con riferimento alla posizione del richiedente, la S.C. ha chiarito che la sua inattività lavorativa costituisce circostanza estintiva dell obbligo di corresponsione a carico dell altro coniuge solo se conseguente al rifiuto accertato di opportunità di lavoro, non meramente ipotetiche, ma effettive e concrete 21. Anzi, sempre in un ottica di protezione del coniuge debole, in altri casi, la S.C. ha addirittura escluso l esistenza di un obbligo di quest ultimo di attivarsi per reperire un occupazione, sottolineando che il diritto del coniuge separato senza addebito al mantenimento da parte dell altro è subordinato dall art. 156 c.c. alla condizione che chi lo pretenda «non abbia adeguati redditi propri», a differenza di quanto previsto, in materia di divorzio, dall art. 5, comma 6, l. div., che, come si vedrà, condiziona altresì il diritto al fatto che chi lo pretende, non possa procurarseli per ragioni, oggettive. La ragione di tale distinzione normativa è stata colta dalla S.C. in ciò: che, se prima della separazione i coniugi avevano concordato o, quanto meno, accettato, sia pure soltanto per facta concludentia che uno di essi non lavorasse, l efficacia di tale accordo permane anche dopo la separazione, perché la separazione instaura un regime che, a differenza del divorzio, tende a conservare il più possibile tutti gli effetti propri del matrimonio compatibili con la cessazione della convivenza e, quindi, anche il tenore e il «tipo» di vita di ciascuno dei coniugi. L assegno decorre dal momento della domanda 22. Il sistema è reso complesso dal fatto che l accertamento operato con sentenza è preceduto dalle decisioni assunte in sede di udienza presidenziale. La giurisprudenza di legittimità ritiene che il provvedimento presidenziale di fissazione di un assegno di mantenimento, emesso in via provvisoria ai sensi dell art. 708 c.p.c., ha natura cautelare e tende ad assicurare il diritto al mantenimento del coniuge fino all eventuale esclusione o al suo affievolimento in un diritto meramente alimentare, che può derivare solo dal giudicato. Pertanto, gli effetti della decisione che esclude il diritto del coniuge al mantenimento ovvero ne riduce la misura non possono comportare come s è visto supra a proposito del mantenimento della prole - la ripetibilità delle somme - o maggiori somme - a quel titolo corrispostegli, sino al formarsi del giudicato. Peraltro, va ricordato che l art. 189 disp. att. c.p.c., nel disporre che il provvedimento presidenziale conserva i suoi effetti pure nel caso di estinzione del processo, implicitamente 19 Cass. 6712/2005, in Foro it., Rep. 2005, voce Separazione di coniugi, n Cass. 2626/ Cass /2004, in Foro it., 2006, I, Cass. 4558/2000, in Giur. it., 2000, 2235, con nota di Massafra 12

13 stabilisce che questi possono essere modificati solo da un provvedimento di carattere sostanziale e definitivo; tuttavia, l esclusione o la diminuzione dell assegno per effetto del giudicato, se determina l irripetibilità delle somme già versate, non comporta l ultrattività del provvedimento temporaneo, sì da legittimare l esecuzione coattiva per la parte di assegno non pagato, non potendosi agire in executivis sulla base di un presupposto divenuto insussistente 23. La condanna alla corresponsione dell assegno di mantenimento richiede una domanda di parte. Va solo aggiunto, anticipando un profilo che concerne l assegno divorzile, che quest ultimo è determinato sulla base di criteri autonomi e distinti rispetto a quelli rilevanti per il trattamento economico al coniuge separato: ne discende che non rappresenta una circostanza decisiva, ai fini della dimostrazione della attuale autosufficienza economica del coniuge richiedente l assegno di divorzio, la mancata richiesta, in sede di separazione, da parte di questo, di un assegno di mantenimento 24. Qualora la separazione sia addebitata al coniuge più debole, quest ultimo conserva il diritto, ricorrendo il presupposto dello stato di bisogno, di agire per il conseguimento degli alimenti, ai sensi dell art. 433 c.c. (art. 156, comma 3 c.c.). Al fine di rafforzare la posizione dell avente diritto, al disciplina codicstica individua una serie di strumenti di coazione dell obbligato. L art. 156, comma 4 c.c. attribuisce al giudice che pronuncia la separazione (ma, va aggiunto, anche al giudice della revisione, ove solo in seguito alla sentenza si realizzino i presupposti della misura) il potere di imporre al coniuge obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall'art La sentenza o il diverso provvedimento adottato in sede di revisione che impone l assegno di mantenimento costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art c.c. Peraltro, circoscrivendo la portata della norma suscettibile di dar luogo ad evidenti abusi in difetto di una puntualizzazione dei suoi presupposti, la Cassazione ha deciso nel senso che l iscrizione richiede un pericolo di inadempimento da parte dell obbligato, la cui valutazione è sì rimessa al coniuge creditore, ma è sindacabile nel merito, sicché l accertata mancanza, anche sopravvenuta, di tale pericolo comporta l estinzione della garanzia ipotecaria, con diritto dell obbligato a conseguire dal giudice l emanazione del corrispondente ordine di cancellazione 25. Ai sensi dell art. 156, comma 6 c.c., in caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato Il sequestro conservativo sui beni del coniuge obbligato a corrispondere all altro coniuge un assegno di mantenimento non ha, peraltro, natura cautelare perché prescinde dal periculum in mora, ma soltanto funzione di garanzia dell adempimento degli obblighi patrimoniali stabiliti dal giudice della separazione dei coniugi 26. Con riferimento alla nozione di inadempimento, la S.C. ha chiarito che è è sufficiente la violazione delle prescrizioni della separazione consensuale volte a garantire l osservanza 23 Cass /1999, in Giust. civ., 1999, I, Cass. 1203/ Cass /2004, in Foro it., 2005, I, Tale provvedimento può essere domandato (o può esserne richiesto l ampliamento) anche dopo la pronunzia giudiziale di separazione dei coniugi e la chiusura del giudizio di primo grado ogni qual volta l inadempimento del coniuge obbligato si sia realizzato successivamente, con il limite della proposizione della relativa istanza nel rispetto del principio del contraddittorio: Cass /2004, in Foro it., Rep. 2004, voce Separazione di coniugi, n

14 dell obbligo di mantenimento da parte del coniuge onerato, anche se in concreto questi ha sempre corrisposto regolarmente l assegno 27. Quanto all ambito applicativo dell istituto va segnalato che, con sentenza interpretativa di rigetto, la Corte costituzionale, ha chiarito che il sequestro si applica anche nelle controversie concernenti il mantenimento dei figli naturali 28. Sempre ai sensi dell art. 156, comma 6 c.c., in caso di inadempimento, il giudice può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. L ordine di pagamento diretto previsto per il caso di inadempimento del coniuge obbligato, non è assoggettato ai limiti previsti dall art. 8, comma 6, l. 898/70, in relazione all azione diretta nei confronti del terzo obbligato, né ai limiti di sequestrabilità e pignorabilità delle retribuzioni dei dipendenti della p.a. di cui all art. 2 d.p.r. 5 gennaio 1950 n Quanto al primo, Cass. 1398/2004 ha rilevato che non v è spazio per un applicazione analogica della disciplina dettata in tema di divorzio, dal momento che la previsione di una normativa concernente la distrazione in tema di separazione personale esiste e riguarda, tra l altro, anche la misura della stessa. Quanto ai secondi, la Corte, richiamando alcuni propri precedenti concernenti l art. 8, ult. comma, l. div. nella sua originaria formulazione ( ll tribunale può ordinare, anche con successivi provvedimenti in camera di consiglio, che una quota dei redditi o dei proventi di lavoro dell'obbligato venga versata direttamente agli aventi diritto alle prestazioni di cui alle norme predette ) 30, ha ricordato che le norme del D.P.R. 180/1950 sono dirette ad assicurare quanto necessario alla vita del titolare del reddito e all assolvimento dei suoi doveri verso i familiari e, quindi, non contrastano con l art. 8 cit. che in una prospettiva diversa, ma meglio focalizzata (cioè all interno ed a tutela della famiglia) mirano ad assicurare il soddisfacimento delle stesse esigenze, attraverso la valutazione che il giudice concretamente ne fa. Quest ultimo argomento, tuttavia, non affronta il cuore della questione, dal momento che la posizione del coniuge titolare di assegno di mantenimento, una volta che, per effetto della crisi del rapporto familiare, si sia delineato un autonomo credito nei confronti del partner, è di terzietà rispetto a quest'ultimo. Si tratta, allora, di intendere se debba darsi preminente rilievo, come sembra fare Cass. 1398/2004 alla circostanza che l ordine di distrazione di cui all art. 156, comma 6 è una (mera) modalità di pagamento dell assegno, nella determinazione dell importo del quale il giudice ha già considerato le circostanze e i redditi dell obbligato, ai sensi dell art. 156, comma 2 c.c., o debba valorizzarsi la natura esecutiva dell istituto, con conseguente applicabilità dei limiti previsti in materia (si pensi all art. 545 c.c. 31 ). In tal modo impostato il problema, diviene chiaro che l art. 8, comma 6 l. div. esprime, quante volte venga in gioco la corresponsione da parte del debitor debitoris di retribuzioni o pensioni, la scelta legislativa diretta a stabilire la misura massima del sacrificio che si può imporre all obbligato 32. Approfondendo i termini dell alternativa sopra prospettata, deve aggiungersi che non è ben chiaro, nel pensiero della Corte, quale sia la disciplina in tema di misura della distrazione operante in tema di separazione. Secondo Cass. 1398/2004, siffatta normativa va ricercata 27 Cass. 12 maggio 1998, n. 4776, in Giust. civ., 1998, I, Corte cost., 18 aprile 1997, n. 99, in Foro it., 1998, I, Cass. 1398/2004, in Foro it., 2004, I, Cass. 3595/1978, in Dir. fam e pers., 1978, I, A tal riguardo, si veda Trib. Modena 5 febbraio 1999, in Famiglia e dir., 1999, Servetti, Garanzie patrimoniali dei provvedimenti economici nella separazione e nel divorzio, in Famiglia e dir., 1994, 101, che sottolinea la dubbia costituzionalità della differenziazione della disciplina 14

15 nell art. 156, comma 6 c.c., che fa riferimento ad un ordine riguardante una parte di esse (ossia delle somme dovute anche periodicamente all obbligato). Sennonché, concludendo il proprio percorso argomentativo, la S.C. richiama Cass / , alla quale attribuisce il riconoscimento in favore del giudice di una discrezionalità in ordine alla fissazione della misura, da amministrare alla luce delle esigenze concorrenti delle parti, secondo meccanismi non caratterizzati da rigidi automatismi, al fine di evitare di compromettere la possibilità di una riconciliazione. La sintesi operata da Cass. 1398/2004 del precedente del 1998 non dà conto della complessità motivazionale di quest ultima decisione. Cass /1998, infatti, aveva preso le mosse dalla considerazione che, per essere il credito dell avente diritto già determinato nell ammontare, l'ordine di pagamento al terzo non ha bisogno di alcuna attività valutativa della misura dell'obbligo che impone al terzo, ma solo che si individui l'opportunità di darlo. In sostanza (e il brano va riportato testualmente, perché balzi evidente il suo reale significato) il giudice, giacché la legge dice "può disporre", amministra una discrezionalità rivolta alla considerazione della utilità del mezzo, sia esso il sequestro che l'ordine di pagamento diretto. Al di fuori di ciò egli non deve accertare altro, ed in particolare non deve valutare alcun elemento che in qualche modo rimetta in discussione l'entità dell'assegno, ovvero le circostanze ed i redditi che il secondo comma dell'articolo menziona. Ritiene il collegio che concludere diversamente significherebbe introdurre in potere di valutazione sfornito di funzione processuale, ed altresì irragionevole, giacché nella legge non si precisa, come è conseguente a quanto si è detto, quale possa essere il riferimento della eventuale determinazione di un pagamento parziale. Cosicché il giudice, ove si accedesse a tale tesi, dovrebbe egli trovare un criterio di ripartizione. Cass /1998 si occupa delle possibilità di riconciliazione tra coniugi, essenzialmente per negare che laddove l'onerato non sia titolare di credito periodico, ma di un credito pecuniario tout court, l'ordine di pagamento, correlato alle esigenze, da riguardarsi in futurum, del beneficiario dell'assegno, possa ordinarsi il pagamento dell intero. Tale misura, osserva la Corte, potrebbe per la sua entità disincentivare la riappacificazione dei coniugi, producendo un effetto che la legge sicuramente vuole invece evitare. Ed è questa l unica indicazione operativa che si coglie nella decisione. Ma la stessa sentenza aggiunge che nel caso di una molteplicità di crediti verso terzi in capo all'onerato dell'assegno, un pagamento diretto che dovesse essere inevitabilmente parziale potrebbe dar luogo ad ordini plurimi verso tali terzi, sia pure con il limite della concorrenza del credito di mantenimento, ma inutilmente diseconomici. In sostanza, il precedente citato da Cass. 1398/2004, non senza margini di incertezze applicative, aspira a ricostruire i limiti dell ordine di pagamento alla luce della funzione dell istituto, attribuendo al giudice il potere di dare, laddove è necessario, ovvero laddove il titolo che il beneficiario vanta non giustifica un pagamento totale, anche l'ordine di pagamento parziale. Estranea a questa discrezionalità è apparsa l esistenza di un limite generale che imponga di ordinare soltanto un pagamento parziale quando esso non è determinato dalla concorrenza del credito di mantenimento, o da altra ragione processuale. La Corte, dopo avere criticato la tesi che attribuisce al giudice il potere di ordinare un pagamento parziale e ciò per la ragione che non è dato intendere alla stregua di quale criterio normativo il giudice dovrebbe operare approda al riconoscimento dell anzidetta 33 In Giust. civ., 1999, I,

16 discrezionalità, sottolineandone anche l opportunità in luogo di una meccanica automaticità, che se è coerente con al realtà di un matrimonio ormai sciolto, può compromettere la possibilità di riconciliazione. Non è il caso di indugiare su quanto tali indicazioni contribuiscano alla certezza nell applicazione del diritto, in nome di una possibilità riconciliativa che l inadempimento delle obbligazioni di mantenimento rende ancora più remota di quanto ordinariamente non sia. In realtà più che la possibilità di una ricostruzione del consorzio familiare, è la considerazione della funzione dell istituto che può condurre ad escludere un ordine di pagamento in favore dell avente diritto dell intero ammontare di un credito non periodico e ciò in relazione a molteplici variabili, legate al prevedibile ammontare del debito che sorgerà in futuro e all esigenza, in considerazione dell attività svolta dall obbligato e alle circostanze dell inadempimento, di non privarlo dei mezzi occorrenti non solo per vivere, ma anche per procurarsi i redditi occorrenti a soddisfare in futuro le stesse esigenze degli aventi diritto. Ma con riguardo all ipotesi normalmente ricorrente dei crediti di retribuzioni o pensioni, o si ritiene che il legislatore nella sua discrezionalità abbia escluso qualunque limite nell ordine di pagamento ex art. 156 c.c., diverso da quello rappresentato dall ammontare dell assegno, o è opportuno concludere nel senso che, se un limite deve rinvenirsi, esso va colto nella misura prevista dall art. 8, comma 6 l. div. B) L assegno divorzile Ai sensi dell art. 5, comma 6, con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio 34, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive 35. La nozione di inadeguatezza dei mezzi assunta dalla norma non è dissimile da quella considerata dall art. 156 c.c., anche se va sottolineato il rilievo assegnato all impossibilità di procurarsi i mezzi necessari per ragioni oggettive. Sebbene, come s è visto supra, non manchino orientamenti giurisprudenziali che valorizzano tale limite anche con riguardo alla separazione, esso ha trovato la sua collocazione espressa nella disciplina del divorzio. Per effetto della cessazione degli effetti del matrimonio, infatti, può dirsi sussistente tra gli ex coniugi solo una forma di solidarietà post-matrimoniale 36 che si presta ad essere intesa, nei suoi risvolti operativi, in termini più attenuati di quella che caratterizza i rapporti tra coniugi nella fase immediatamente successiva alla frattura del rapporto. 34 Secondo la Cassazione, deve escludersi la necessità di una puntuale considerazione, da parte del giudice che dia adeguata giustificazione della propria decisione, di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento indicati dall art. 5, l.div., anche in relazione alle deduzioni e alle richieste delle parti, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell assegno: Cass /2005, in Foro it., Rep. 2005, voce Matrimonio, n Si tratta di di criteri autonomi e distinti rispetto a quelli rilevanti per il trattamento economico al coniuge separato. Pertanto, non rappresenta una circostanza decisiva, ai fini della dimostrazione della attuale autosufficienza economica del coniuge richiedente l assegno di divorzio, la mancata richiesta, in sede di separazione, da parte di questo, di un assegno di mantenimento: Cass. 1203/2006. Del pari sono irrilevanti gli accordi intercorsi in sede di separazione consensuale: 15728/2005, in Foro it., Rep. 2005, voce Matrimonio, n Bianca, Diritto civile. 2. La famiglia. Le successioni, Milano, 2001,

17 Tali indicazioni confermano che l assegno divorzile ha natura esclusivamente assistenziale 37, dal momento che, rispetto all indicato presupposto dell inadeguatezza dei mezzi, tutti gli altri criteri assumono rilievo solo sul piano della quantificazione 38. L assegno divorzile compete - sempre che vi sia disparità attuale tra le posizioni economiche dei coniugi - a quello dei due ex-coniugi che versa in una situazione patrimoniale e reddituale tale da non consentirgli, per ragioni obiettive, la conservazione di un tenore di vita analogo a quello che i coniugi avrebbero potuto tenere all epoca della cessazione della convivenza, in base alla loro posizione economica. Come anche nel caso della separazione, la giurisprudenza ha chiarito che non rileva, in senso peggiorativo, un tenore di vita concretamente tenuto in termini più «morigerati», quali che ne siano le ragioni 39 Occorre, inoltre, tener conto dei miglioramenti reddituali conseguiti dall obbligato dopo la cessazione della convivenza, sempre se dovuti al normale e prevedibile sviluppo dell attività lavorativa svolta durante il matrimonio, tali essendo i miglioramenti relativi all attività di lavoro subordinato svolta da ciascun coniuge durante la convivenza alle dipendenze del medesimo datore di lavoro, compresi gli emolumenti per il lavoro straordinario e i premi di presenza e di produttività, con esclusione dei soli miglioramenti connessi a circostanze ed eventi del tutto occasionali ed imprevedibili, non collegati alle aspettative maturate nel corso del matrimonio 40. Ai sensi dell art. 5, comma 7 l. div., la sentenza deve anche stabilire un criterio di adeguamento automatico dell assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria, fermo restando il potere del tribunale di escludere la previsione, in caso di palese iniquità. Poiché l assegno divorzile trova il suo fondamento nella solidarietà che il legislatore collega all intervenuto divorzio, esso normalmente decorre dal passaggio in giudicato della sentenza. Tuttavia, ai sensi dell art. 4, comma 13, l. div., quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l'obbligo della somministrazione dell'assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda. Ai sensi dell art. 5, comma 8, su accordo delle parti, la corresponsione dell assegno può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico La valutazione di equità, imposta per il caso di accordo dei coniugi in ordine alla corresponsione dell assegno in unica soluzione, va effettuata anche nel procedimento divorzile introdotto su domanda congiunta 41. La soluzione contrasta con l'orientamento prevalente in dottrina 42, che avverte l esigenza di evitare interferenze nelle scelte di soggetti pienamente capaci 43 Invero, quale che sia la conclusione che si raggiunga in ordine alla disponibilità preventiva del diritto all assegno 44, sembra che la disponibilità processuale del diritto non possa che tradursi anche in una sua disponibilità sostanziale. 37 Di recente, si veda Cass. 4021/ A proposito del criterio delle ragioni della decisione, v. Cass /2005, in Foro it., Rep. 2005, voce Matrimonio, n Cass /2005, in Foro it., 2006, I, 1362, con nota di Casaburi 40 Cass /2005 cit. 41 App. Bari, 19 ottobre 1999, in Famiglia e dir., 2000, 261, con nota di De Marzo 42 In tal senso, si vedano, ad es., Macario, Commento all art. 10, in Nuove leggi civ. comm., 1987, 911; A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, III, Il divorzio, Milano, 1988, 447; Di Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia, I, Milano, 1991, 295; Bonilini, Commento all art. 5, in Lo scioglimento del matrimonio (a cura di Bonilini e Tommaseo), Milano, 1997, 544; contra, di recente, Oberto, I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, 1995, La giurisprudenza di legittimità si è attestata su posizioni di chiusura assoluta: si vedano, ad es., Cass. 11 giugno 1997, n. 5244, in Vita not., 1997, 848; 20 febbraio 1996, n. 1315, id., Rep. 1996, voce Matrimonio, n

18 Ma anche volendosi impegnare su questo fronte, va rilevato che è difficile, se non impossibile, circoscrivere, realisticamente e al di là delle pertinenti ma astratte indicazioni dottrinali, l ambito della valutazione d equità rimessa al giudice. Tale conclusione non muta, neppure assumendo, secondo un suggerimento dottrinale 45, come unico parametro di riferimento l esigenza del beneficiario di disporre di mezzi adeguati per il tempo in cui non possa procurarseli per ragioni oggettive. In realtà, tale criterio, solo o congiunto con gli altri previsti per la determinazione della somma da corrispondersi periodicamente, può soltanto individuare la base di riferimento del calcolo, mentre assolutamente opaca resta, sinanche per gli stessi protagonisti della vicenda, la possibilità di valutare l incidenza che le sopravvenienze possono assumere. Non è, del resto, solo il carattere marcatamente aleatorio dell accordo per le parti che rende scettici sulla possibilità di una motivazione non di stile 46, ma la stessa volontà delle parti di non rendere di pubblico dominio gli apprezzamenti sottostanti alle loro decisioni 47. In definitiva, se davvero la pronuncia di divorzio dovesse seguire ad un istruttoria idonea ad apprezzare tutte le variabili che giustificano la rinuncia a richieste future e dovesse accompagnarsi ad una motivazione adeguata, si finirebbe per preferire la strada di un giudizio contenzioso concordato, per non dover costringere i giudici a non accogliere la domanda per difetto di elementi valutativi. In realtà, a livello operativo è largamente diffuso il convincimento che che il giudice, quando tra le parti stesse vi sia completo accordo sul punto, non ha praticamente alcun potere di accertare quali siano le condizioni economiche effettive delle parti in assenza di figli minori, specie se sia stata presentata domanda congiunta di divorzio ai sensi del comma 13 dell'art. 4 della legge n. 898 del Ma se così, appare più lineare, in attesa di una radicale abrogazione della norma, tentare, secondo un indicazione dottrinale 49, di limitare l operatività dell art. 5, comma 8 all ambito, statisticamente più ridotto, dei giudizi contenziosi nei quali si chiede la corresponsione in unica soluzione, come prezzo della giurisdizionalizzazione dell intesa tra i coniugi, escludendo che essa possa trovare applicazione nel procedimento, separatamente disciplinato, introdotto dalla domanda congiunta di divorzio. Gli strumenti previsti dal legislatore per evitare che ci si possa sottrarre agli obblighi previsti dagli art. 5 e 6 l. div., sono modellati, per un verso, sulla disciplina sopra esaminata, con riferimento all art. 156 c.c. (imposizione di idonea garanzia reale o personale, iscrizione di ipoteca, sequestro), per altro verso, su una procedura che non si traduce nella richiesta di un ordine di pagamento diretto, ma nella diretta azionabilità della pretesa nei confronti del debitor debitoris (art. 8, comma 3 ss. l. div.). Lo strumento si articola nella previa costituzione in mora dell obbligato. Qualora l inadempimento persista per almeno trenta giorni, il provvedimento nel quale è stabilita la misura dell assegno può essere notificato ai terzi debitori dell obbligato e, in caso di inadempimento, anche da parte di questi ultimi, l interessato può agire direttamente in via esecutiva. Lo strumento, nella prassi, può prestarsi a condotte elusive costituire dal pagamento entro i trenta giorni dalla messa in mora, che tuttavia rappresentano pur sempre un ritardo non sempre tollerabile, alla luce delle condizioni delle parti e delle indifferibili esigenze che l assegno è destinato a soddisfare. 45 Macario, op. cit., 911, il quale esclude che il controllo d equità debba essere condotto in considerazione di tutti i criteri di quantificazione previsti dall attuale art. 5, comma 6 l. div. 46 Su tale punto, si veda, di recente, Bonilini, op. cit., 540 e ivi ulteriori riferimenti dottrinali 47 Dall'Ongaro, La configurazione dell'assegno di divorzio nella l. 6 marzo 1987 n. 74, che ha novellato la l. 1 dicembre 1970 n. 898, in Dir. famiglia, 1988, Così in motivazione Cass. 17 gennaio 2000, n. 457, in Corr. giur., 2000, Oberto, op. cit.,

19 La maggiore celerità della procedura diretta prefigurata dalla l. div., rispetto al procedimento inteso ad ottenere l ordine di pagamento diretto ex art. 156 c.c., può insomma essere scontata dalla sua inefficacia rispetto a continui, ma limitati ritardi. Ai sensi dell art. 9 l. div., qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondersi ai sensi degli artt. 5 e 6. La norma impone di reiterare la valutazione comparativa che sta a monte della determinazione dell assegno, in presenza di circostanze che comportino un alterazione dell originario punto di equilibrio divisato dalle parti. Rinviando sul punto alle considerazioni supra a proposito della revisione delle condizioni della separazione, deve in questa sede sottolinearsi, a riprova di un orientamento giurisprudenziale teso a valorizzare il principio di libertà come prevalente rispetto alla solidarietà post coniugale, la decisione secondo la quale la sopravvenuta riduzione dei redditi di lavoro dell obbligato, anche se dipendente da una libera scelta del medesimo riguardo all oggetto ed alle modalità di svolgimento della propria attività lavorativa, quale quella di svolgerla non più a tempo pieno ma a tempo parziale, può costituire giustificato motivo di riduzione o di soppressione dell assegno. Tale decisione è stata fondata, da un lato, sul fatto che tale scelta, anche non dettata da specifiche esigenze familiari o di salute, è insindacabile, in quanto esplicitazione di un fondamentale diritto di libertà della persona, dall altro, sul fatto che la legge comunque non attribuisce al giudice il potere di sindacare le cause dei sopravvenuti mutamenti delle condizioni economiche delle parti, dovendo egli solo accertare se ne derivi - nel quadro di una rinnovata valutazione comparativa - la obiettiva, significativa alterazione dell assetto economico complessivo originariamente scaturente dalla sentenza di divorzio 50. Altra questione sovente esaminata dalla giurisprudenza attiene alla rilevanza della convivenza more uxorio. Se, infatti, la celebrazione di un nuovo matrimonio comporta ex lege (art. 5, comma 10 l. div.) la cessazione dell obbligo di corrispondere l assegno divorzile, nulla è previsto per il caso di stabile relazione dell avente diritto con un terzo. La giurisprudenza ritiene che, tuttavia, l obbligato possa dimostrare che tale convivenza ha determinato un mutamento in melius - pur se non assistito da garanzie giuridiche di stabilità, ma di fatto adeguatamente consolidatosi e protraentesi nel tempo - delle condizioni economiche dell avente diritto, a seguito di un contributo al suo mantenimento ad opera del convivente o, quanto meno, di risparmi di spesa derivatigli dalla convivenza. Peraltro, la relativa prova non può essere limitata a quella della mera instaurazione e della permanenza di una convivenza siffatta, risultando detta convivenza di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche dell istante e dovendo l incidenza economica della medesima essere valutata in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano 51. C) Aspetti processuali 50 Cass. 5378/2006, in Foro it., 2006, I, 1361, con nota di Casaburi 51 Cass. 1179/2006. Secondo la quale una simile dimostrazione del mutamento in melius delle condizioni economiche dell avente diritto può essere data con ogni mezzo di prova, anche presuntiva, soprattutto attraverso il riferimento ai redditi e al tenore di vita della persona con la quale il richiedente l assegno convive, i quali possono far presumere, secondo il prudente apprezzamento del giudice, che dalla convivenza more uxorio il richiedente stesso tragga benefici economici idonei a giustificare il diniego o la minor quantificazione dell assegno, senza che, tuttavia, ai fini indicati, possa soccorrere l esperimento di indagini a cura della polizia tributaria 19

20 L onere probatorio e i mezzi di prova nei procedimenti di separazione e divorzio Ciò posto, per quanto concerne i singoli mezzi probatori, va poi considerato, prima di esaminare le particolarità processuali, che il processo per separazione e divorzio non consente l intervento di terzi, diversi dai coniugi o ex-coniugi. Anche il riconoscimento che l assegno, in favore dei figli maggiorenni, è versato, salvo diversa determinazione del giudice, direttamente all avente diritto (art. 155 quinquies c.c.), individua il destinatario del pagamento, ma non rende il figlio maggiorenne parte del giudizio di separazione o di revisione. Ne discende che, non ricorrendo le condizioni di cui all art. 246 c.p.c., è ammissibile la testimonianza del figlio. L interesse di fatto all accertamento di maggiori disponibilità in capo al destinatario della pretesa troverà piuttosto il suo riflesso nel dovere di un attento scrutinio dell attendibilità della deposizione. In tema di separazione tra coniugi, al fine della quantificazione dell'assegno di mantenimento a favore del coniuge, al quale non sia addebitabile la separazione, il giudice del merito deve accertare, quale indispensabile elemento di riferimento ai fini della valutazione di congruità dell'assegno, il tenore di vita di cui i coniugi avevano goduto durante la convivenza, quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del richiedente, accertando le disponibilità patrimoniali dell'onerato. A tal fine, il giudice non può limitarsi a considerare soltanto il reddito (sia pure molto elevato) emergente dalla documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto anche degli altri elementi di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal reddito dell'onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti (quali la disponibilità di un consistente patrimonio, anche mobiliare, e la conduzione di uno stile di vita particolarmente agiato e lussuoso), dovendo, in caso di specifica contestazione della parte, effettuare i dovuti approfondimenti - anche, se del caso, attraverso indagini di polizia tributaria - rivolti ad un pieno accertamento delle risorse economiche dell'onerato (incluse le disponibilità monetarie e gli investimenti in titoli obbligazionari ed azionari ed in beni mobili), avuto riguardo a tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro; e, nell'esaminare la posizione del beneficiario, deve prescindere dal considerare come posta attiva, significativa di una capacità reddituale, l'entrata derivante dalla percezione dell'assegno di separazione. Tali accertamenti si rendono altresì necessari in ordine alla determinazione dell'assegno di mantenimento in favore del figlio minore, atteso che anch'esso deve essere quantificato, tra l'altro, considerando le sue esigenze in rapporto al tenore di vita goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori e le risorse ed i redditi di costoro. (Cass. 24 aprile 2007, n. 9115). L utilità di dimostrare una stabile relazione more uxorio può rendere rilevante il tema delle indagini private Quanto all utilizzazione di registrazioni di conversazioni, va ricordato che la giurisprudenza di legittimità, per un verso, ha ritenuto che l indebita registrazione, da parte del marito, di conversazioni tra la moglie e terze persone, avvenute nella casa coniugale, comportando la violazione della riservatezza domiciliare della donna, integra il reato di interferenze illecite nella vita privata, non rilevando la disponibilità di quel domicilio anche da parte dell autore dell indebita intercettazione, né il suo rapporto di convivenza coniugale con la vittima (Cass., sez. V, , Ghionzoli), per altro verso, ha concluso che è legittimo intercettare conversazioni in automobile, perché l abitacolo di una automobile non è equiparabile ad una abitazione privata (Cass., V sez., 7 maggio 2008, n ). In quest ultimo caso, la Corte di Cassazione ha confermato il proscioglimento di ventidue persone di Brescia (detective privati e clienti, mogli e mariti traditi) dall accusa di aver utilizzato apparati di intercettazione o localizzazione satellitare per spiare presunti tradimenti coniugali. Il Giudice dell udienza preliminare aveva dichiarato di non doversi procedere nei confronti degli imputati che, su commissione di alcune agenzie investigative, 20

Legge 8 febbraio 2006, n. 54

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