LEZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE II a cura di Michele Faggion

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1 LEZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE II a cura di Michele Faggion Capitolo I IL FINANZIAMENTO NELLE SOCIETA DI CAPITALI Il diritto commerciale C è un unico codice per tutta la materia privatistica che copre la parte sulla famiglia (diritti reali, ecco), il diritto del lavoro e una parte commercialistica (attività economiche e attività d impresa). In altri ordinamenti i codici di diritto privato sono due (Francia, Germania): codice di diritto civile e codice di diritto commerciale. Il diritto commerciale comprende tutto ciò che attiene all attività d impresa (individuale e collettiva) e alla materia dei titoli di credito (cambiale, assegno), oltre che una serie di contratti speciali legati alle attività economiche, come il contratto di leasing o di sub-fornitura. I confini sono quindi labili. Un altra parte è d approfondimento di nozioni già apprese nel Commerciale I, ossia le operazioni societarie straordinarie = (termine non usato nella legge, ma nel gergo) operazioni di fusione, scissione e trasformazione, la liquidazione delle società (secondo alcuni). Terza parte sarà di tipo monografico, dedicata a un tema che attraversa vari istituti, ovvero il finanziamento dell impresa societaria nelle società di capitali (spa e srl). E un percorso trasversale, che attiene al finanziamento dell impresa: i conferimenti (nella fase di avvio), delle azioni, obbligazioni (istituto per cui le spa possono emettere prestiti obbligazionari = strumenti di massa rappresentativi di un credito, tipico strumento di raccolta di massa di capitale di credito), gli finanziari partecipativi, dei patrimoni destinati e delle operazioni di aumento di capitale (procacciamento di capitale di rischio). In riferimento al srl, conferimenti, quote (non azioni), aumenti di capitale ed, infine, istituti caratteristici della srl che non sono contemplati nella spa: i titoli di debito e la disciplina di finanziamento dei soci nella srl. Vi sarà un incursione per il finanziamento nei gruppi di società, disciplinato per rinvio alla disciplina di finanziamento della srl. 1.1 Il finanziamento dell impresa societaria nell ambito del spa e del srl I due tipi: Spa e Srl Va fatta una distinzione. Prima della riforma del 2003 la disciplina della srl era ricalcata per rinvio a quella della spa, e di fatto si diceva che la srl era una piccola società per azioni, senza azioni, ma per tutto il resto la disciplina coincideva. A seguito della riforma non è più così: uno degli elementi caratteristici della spa è la distinzione e separazione fra le disciplina di spa e srl. E un processo di automizzazione della srl dalla spa, con l obiettivo dichiarato di avere due strumenti per usi diversi; spa per la medio-grande iniziativa economica e l srl destinata alla copertura della veste giuridica di iniziative economiche più limitate, che non necessitano di raccolta di capitale nei mercati, e composta maggiormente da soci che alla vita della società e dell impresa. Nella spa invece è indifferente chi sia il titolare delle azioni, ciò che rileva è il dato del capitale, mentre la srl si concentra più sul profilo soggettivo sui rapporti fra i soci che intraprendo all attività economica, dando maggior rilievo alla persona del socio. Diversi sono pure i profili di finanziamento della società Il finanziamento dell impresa nelle società per azioni Introduzione Sono tre le caratteristiche fondanti il finanziamento dell impresa: Moltiplicazione degli strumenti e deregolamentazione Prima caratteristica Moltiplicazione degli strumenti per raccogliere risorse finanziarie e una deregolamentazione nell ambito dei singoli strumenti passaggio dal vecchio sistema (codice 1942 aggiornato), con lo strumento del regolamento comunitario la disciplina è direttamente applicabile all interno degli stati membri, senza filtro dei legislatori; la direttiva invece è uno strumento legislativo con il quale il legislatore comunitario si rivolge ai legislatori nazionali affinché adeguino la loro disciplina interna alle regola dettate nella 1

2 direttiva (da uniformare all interno degli stati membri). Ogni stato ha l obbligo di aggiornare le proprie leggi in relazione alle direttive. Con la riforma organica della materia nel 2003, oggi assistiamo alla moltiplicazione degli strumenti per raccogliere risorse finanziarie e una deregolamentazione nell ambito dei singoli strumenti, ovvero un peso molto importante dato all autonomia statutaria, lasciando margini più ampi alla capacità di autoregolamentazione di privati. L ultimo aspetto è evidente guardando gli strumenti principali per raccogliere capitale: le azioni e le obbligazioni. Le azioni Per le azioni si assiste al definitivo tramonto (come per le azioni risparmio delle quotate) del principio della tipicità della categoria di azioni. In generale, le azioni sono tutte uguali di valore, ma soprattutto, le azioni danno ai loro titolari i medesimi diritti, sia sul piano dei diritti patrimoniale (partecipazioni agli utili e quote di liquidazione) e amministrativi (voto, intervento in assembla, impugnazione delle delibere assembleari). Già in passato era possibile diversificare in categorie le azioni. Con categorie diverse s intende categorie di azioni munite di diritti diversi rispetto alle altre, secondo parametri rigidi previsti dalla legge. Prima della riforma, si poteva prevedere cha una categoria di azioni avesse un privilegio nella distribuzione degli utili, o che avessero una limitazione nel diritto di voto (ovvero i titolari della azioni di quella categoria potevano votare solamente nelle assemblee straordinarie, ma obbligatoriamente bisognava munire questa categorie di diritti patrimoniali privilegiati!). Oggi questo non è più così, ed è possibile creare categorie di azioni con diritti amministravi diversificati, senza necessità di bilanciare questa compressine dei diritti amministrativi con un incremento dei diritti patrimoniali: significa che possiamo limitare o eliminare il diritto di voto in tutte le società per azioni (prima solo per le società quotate con emissioni di azioni di risparmio), oggi invece è possibile in tutte le assemblee. Oltre a questa ipotesi, il diritto di voto si può modulare secondo le disposizioni statutarie. Art Diritto di voto. 1. Ogni azione attribuisce il diritto di voto. 2. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. 3. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti. 4. Non possono emettersi azioni a voto plurimo. 5. Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui partecipano. L art. 2351: al primo comma si dice che ogni azione attribuisce il diritto di voto, ma al secondo comma, si precisa che può essere eliminato a partecipare argomenti o al subordinarsi di particolari condizioni. Si può stabilire che: 1) una categoria di azioni non abbia un voto; 2) solo per determinati argomenti; 3) o che il diritto di voto sia condizionato : ad es. una categoria di azioni che normalmente non vota, ma che acquista il diritto di voto se in tre anni la società non distribuisce dividendi. 4) addirittura (c. 3) si può prevedere solo per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio è possibile prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o sia scaglionato. Si può ovvero prevedere che, se un socio ha più di 100 azioni, vota comunque solo con 100 voti; oppure con scaglioni: fino a 100 azioni solo 1 voto, da 100 a voti, ecc. Sono meccanismi per garantire una dialettica attiva all interno dell assemblea. E rimasto il divieto (c. 4) di emettere azioni a voto plurimo, anche se specularmente ciò si può fare emettendo azioni senza diritto di voto. 2

3 Art Categorie di azioni. 1. Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. 2. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. 3. Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti. Ex art si esordisce che le azioni devono essere di uguale valore e con uguale diritti, ma poi si aggiunge (c. 2) che si possono formare categorie di azioni con caratteristiche diverse e la società può liberamente determinare il contenuto delle varie categorie, anche se i limiti sono sfuggenti: non c è può il bilanciamento della compressione dei diritti amministrativi con quelli patrimoniali privilegiati. Ancora, possono esserci azioni ex. 2348, c. 2 dotate di diritti diversi per quanto concerne la partecipazione alle perdite: oggi è possibile creare una categoria di azioni che sia postergata ad altre categorie di azioni nella partecipazione alle perdite (ad esempio, per effetto di una riduzione di capitale, che in tal modo non si ripercuote più su tutte le azioni, che invece vanno a toccare una determinata categoria di azioni; le azioni postergate vengono toccate solo una volta erose il valore delle precedenti azioni). Art Diritto agli utili e alla quota di liquidazione. 1. Ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. 2. Fuori dai casi di cui all'articolo 2447-bis, la società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria. 3. Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società. Oggi inoltre si può emettere (ex. art. 2350) una categoria di azioni correlate, ossia fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati di una determinata sezione, di un settore di un attività (come un ramo d azienda). L unico limite in realtà è quello generalissimo del divieto del patto leonino, quel patto in forza del quale un socio, o ha diritto ad avere tutti gli utili o non partecipa alle perdite. Ovvio che questo limite continua a valere anche con questa deregulation, altrimenti vi sarebbe uno stravolgimento del capitale, da capitale di rischio a capitale di credito (per il quale il rischio si riduce). Si possono quindi creare categorie di azioni, ma non trattare in modo diverso una sola azione: l uguaglianza delle azioni si riproduce all interno di una singola categoria (art. 2348, c.3). E rimasto inoltre un altro divieto: non si può mai cambiare il valore delle azioni: si possono creare azioni senza valore nominale, o meglio senza indicazione del valore nominale (ma per determinarlo basta dividere capitale/n. azioni). Nel srl invece le quote possono essere, anzi quasi sempre sono, di diverso valore: le quote sono tante quante i soci: ogni quota rappresenta un socio. Nella società per azioni, anche se le azioni sono di proprietà di un unico socio, rimangono comunque tali (plurime). Le obbligazioni Una società può raccogliere denaro richiedendo un mutuo, ma vi è anche uno strumento particolare di raccolta di capitale di credito, rivolgendosi ai risparmiatori, attraverso l emissione di titoli che rappresentano un unico grande credito e cercando di piazzarle (di farle sottoscrivere attraverso le banche). Anche per le obbligazioni, vi è stato un processo di neutralizzazione di questo strumento (per le banche, processo già avviato con gli strumenti ibridi di patrimonializzazione tramite, ad esempio, prestiti irridimibili ossia fra l altro conteggiati nel capitale delle società). Oggi questo fenomeno è generalizzato. 3

4 Art Diritti degli obbligazionisti. 1. Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società. 2. I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della società. 3. La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società. Ex art cc. si prevede la possibilità di emettere obbligazioni subordinate: si può stabilire di emettere un prestito obbligazionario per il quale rimane un obbligo di restituire il capitale alla scadenza, ma ciò potrà avvenire solo se la società avrà restituito il credito a tutti gli altri creditori della società, in tal caso il rischio aumenta. L obbligazionista subordinato è sempre privilegiato rispetto all azionista, ma partecipa comunque all andamento della società, perché se il patrimonio di questa non è sufficiente a pagare gli altri creditori, rimarrebbe con nulla (1). Oppure si può stabilire che può essere data una remunerazione al capitale (interessi) solo se la società produce utili, altrimenti non vi saranno interessi (2). Oppure, ancora, (c. 3) si può prevedere una forma di prestiti irridimibili (3) ossia la restituzione si ha solo se il patrimonio sociale è sufficiente alla restituzione. L operazione sottostante è cioè atipica. Oggi la distinzione azione = capitale di rischio; obbligazione = capitale di credito, ha mille varianti. Vi è inoltre la possibilità di creare nuovi strumenti finanziari partecipativi (ex. art. 2346): è una terza specie di strumenti nuova (fra azioni e obbligazioni), come l apporto di servizi che normalmente nella spa sono vietati (non possono mai essere di fare), possono essere riconducibili a beni o crediti, differentemente dalle società di persone. Vi sono altri strumenti di raccolta di risorse, quali i patrimoni destinati: la possibilità della legge di separare una parte del patrimonio, destinando tale parte allo svolgimento di determinate operazioni economiche con la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione allo specifico patrimonio destinato. Altra forma è il finanziamento destinato, possibilità di concludere un contratto con un finanziatore, al quale viene spiegato un affare lucroso, e in cambio del suo prestito, tutti i proventi ottenuti dallo svolgimento dell affare saranno destinati a rimborsare il suo finanziamento ovvero in assenza di fideiussione, di ipoteche o pegni. Più strumenti sono presenti nella disciplina italiana, maggiore è la concorrenzialità del nostro ordinamento rispetto agli altri. Il peso crescente dell organo amministrativo Seconda caratteristica Il peso sempre maggiore che in tema di finanziamento va assumendo l organo amministrativo rispetto ai soci e all assemblea, ovvero le competenze a decidere sui mezzi finanziari si spostano dai soci agli organi di gestione. Com è per i patrimoni destinati, le decisioni vanno all organo amministrativo (o meglio detto organo di gestione). Fino al 2003 la decisione di emettere obbligazioni era riservata all assemblea straordinaria dei soci; oggi, salvo diversa disposizione, la decisione di emissione è presa dagli organi di gestione; soltanto per obbligazioni convertibili rimane la decisione all assemblea dei soci. Vale inoltre anche per gli strumenti finanziari partecipativi: per essi, non vi è indicazione del legislatore, è ragionevole aspettarci, quindi, che la decisione vada all organi di gestione. Gli amministratori possono avere il potere di aumentare il capitale, coprendo anche la possibilità di aumentare il capitale con esclusione del diritto di opzione dei soci attuali. C è una dislocazione del potere di decidere sul come, quando e che cosa raccogliere in merito a mezzi finanziari, dall assemblea dei soci all organo di gestione, che per altri versi è titolare esclusivo della gestione ex Oggi l assemblea (è rimasto un residuo) ha un potere di dare autorizzazioni, ma non decide in merito. 4

5 Lo spazio ai conferimenti atipici Terza caratteristica Si cerca di dare spazio anche ai così detti conferimenti atipici. Oggi lavoro, opera e servizi non possono essere oggetto di conferimento di capitale. Oggi, tuttavia, possono esserci attività molto utili per la società. In passato, l unica strada era creare azioni con prestazioni accessorie, tramite le quali accanto al conferimento del denaro, ci si impregna a sottoscrivere anche un apporto (tutt ora hanno disciplina molto rigida). Mentre i conferimenti atipici trovano un riconoscimento tramite altri sistemi: - l emissione di strumenti finanziari partecipativi; - con un maggior riconoscimento formale, la possibilità è data dal fatto che la legge prevede la possibilità che vi sia un partecipazione non proporzionale al capitale, vi è la possibilità dell assegnazione non proporzionale di azioni (a fronte di un capitale di 100, un socio possa avere azioni per 120: specularmente qualcuno deve avere meno azioni, fermo restando che la somma dei conferimenti deve rimanere pari alla somma del valore del capitale). La funzione tipica di questo strumento è un riconoscimento formale a chi si impegna a svolgere la propria attività di consulente finanziario per la società (oltre all apporto di capitale conferito). 1.2 Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio Art bis. Societa' che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. 1. Ai fini dell'applicazione del presente titolo (1), sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante. 2. Le norme di questo titolo si applicano alle società con azioni (2) quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali. Definizione dei due modelli Occorre fare una distinzione circa il ricorso che la società fa al mercato del capitale rischio. L art bis dovrebbe dare la definizione di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio ossia ovvero le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante ; a seconda che la società cerchi capitale di rischio sul mercato o meno (si parla di società chiusa ), la distinzione rileva perché all interno della disciplina generale delle spa: 1) vi sono una serie di norme che si applicano a tutte le società per azioni, la cui applicazione discende soltanto dal fatto che si è scelto tale tipo di società lucrative (= non cooperative o consortili, il cui scopo è produrre utili e distribuirli). Nella spa, viene creato un patrimonio separato rispetto a quello dei soci, anche rispetto ai terzi: la forza di tale contratto è opponibile ai terzi; può trattarsi di norme dispositive, vincolanti, ma anche derogabili dall autonomia statutaria; 2) insieme normativi applicabili solamente alle società faccia ricorso al capitale di rischio; ad esempio, per le società chiuse si applicano delle norme ad hoc solo per le società chiuse (ad esempio, l art in tema di diritto di voto: lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). Per quelle che invece ne fanno ricorso, oltre alla disciplina della spa, altre norme speciali: ad esempio, quando la società decide di acquistare azioni proprie, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, è possibile acquistare azioni proprie solamente fino ad un quinto del capitale della società (per quelle chiuse, invece, non vi è alcun limite). Man mano che si entra nel mercato del capitale di rischio, la disciplina si irrigidisce e si accentuano le norme che tutelano le minoranze, aumentano i controlli sulla gestione della società e gli obblighi di trasparenza, in una prospettiva di tutela del mercato, diversa da quella delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. accedere al mercato del capitale di rischio : si tratta delle società quotate, per definizione, ma anche quelle che hanno azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante. Molte norme speciali sono contenute anche nel Testo unico della Finanza. 5

6 La scelta di fatto del modello Nell ambito di questi due modelli contrapposti. 1) Non fanno ricorso 2) Fanno ricorso: a) quotate b) azioni diffuse All interno delle Società per azioni abbiamo situazioni diverse a seconda di come la scelta contrattuale viene concretamente attuata. Il fatto che una società rimanga chiusa o che faccia ricorso al capitale di rischio: tale scelta è data dal concreto operato della società, è una situazione di fatto. Non è una scelta contrattuale, ma siamo di fronte a discipline diverse, a seconda di come concretamente si sviluppa la volontà della società. C è una scelta diversa fra i tipi (spa, srl, ecc.) e fra i modelli (ricorso al mercato di rischio o meno). Società con azioni diffuse fra il pubblico Le Spa (che fa ricorso al mercato del capitale di rischio) con azioni diffuse E interessante occuparsi del modello di società che sia non quotata, ma che abbia azioni diffuse. L art bis non ci aiuta, ma parla di società con azioni diffuse. In fondo al codice, vi sono le norme transitorie. L art. 111 bis delle disposizioni di attuazione del Codice civile: bisogna far riferimento al TUF, e in particolare, all art L art. 116 (strumenti finanziari diffusi fra il pubblico) dice che è la CONSOB a stabilire i criteri utili ad individuare e definire un emittente che abbia gli strumenti finanziari diffusi fra il pubblico. Il Regolamento Emittenti, modificato alla fine del 2003, contiene la definizione di strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ; i criteri sono fondati: - da un lato, sul numero di azionisti (sono società con azioni diffuse, le società che hanno azionisti diversi dai soci di controllo in misura superiore a 200, quando detengono una % di capitale sociale pari ad almeno il 5%); - queste società non devono avere la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata; Il fatto che una società faccia o meno ricorso può dipendere da fatti del tutto accidentali, rispetto alle previsioni statutarie. Per il solo fatto che un socio abbia ceduto delle azioni, si può passare da un regime all altro. Ci sono disposizioni diverse fra i due modelli, inoltre alcune clausole statutarie rischierebbero di diventare nulle. La ratio del legislatore per le società con azioni diffuse L intenzione del legislatore era quella di partire dalla considerazione dell endemica sottocapitalizzazione delle società italiane e dalla ritrosia che hanno sempre avuto verso la quotazione in borsa. Oggi il nostro mercato è ancora asfittico, il cui flottante è ancora sviluppato in misura ridicola. Essere quotati in borsa significa essere sottoposti a controlli più pesanti, basti pensare alla CONSOB; vi sono numerosi adempimenti e misure di trasparenza. In tal senso, inventando il gradino delle società che pur non essendo quotate, fanno ricorso al mercato di rischio e comunque vengono applicate le stesse disposizioni per le quotate, il legislatore ha voluto spingere la società verso la quotazione. E rimasta un intenzione. 6

7 Capitolo II I CONFERIMENTI NELLE SOCIETA PER AZIONI 2.1 Introduzione ai conferimenti Art Conferimenti. 1. Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. 2. Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. 3. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. 4. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni. 5. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. Definizione Le due accezioni del termine capitale I conferimenti nella società per azioni, come nelle altre società, sono le prestazioni che i contraenti (i soci, coloro che costituiscono la società) si impegnano ad effettuare quando concludono il contratto sociale. Art Contratto di società. 1. Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili. E ciò che i contraenti si impegnano di portare in società; sono le prestazioni. Comunemente si afferma che caratteristica dei conferimenti è che essi vanno a costituire il capitale di una società, affermazione sottoposta a critica perché non diventi fuoriviante. Ma per capitale, nello stesso codice si parla in accezioni diverse fra loro: - capitale, inteso come la cifra espressa in moneta corrente fissata nell atto costitutivo e destinata ad esser iscritta nel passivo del bilancio. - capitale, usato anche come frazione ideale del patrimonio sociale composta in origine dai conferimenti dei soci e che potrà essere incrementata o diminuita con aumenti o diminuzione di capitale; solo in questo momento, il capitale reale (quello in attivo) corrispondente al capitale sociale nominale. Ad esempio, per le norme sulla riduzione del capitale cc. quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo... e se permane oltre l esercizio in cui si è verificato, bisogna ridurlo in misura pari alle perdite. Nel primo riferimento al termine, si parla di capitale reale, perché il capitale sociale nominale è rigido e si può modificare solo con modificazione assembleare dello statuto. Ciò che va diminuito è solo il capitale reale, non quello statutario. Il capitale reale può essere mangiato da perdite. Il capitale nominale Un altra affermazione non è del tutto esatta e va presa con le dovute cautele. La cifra espressa dal capitale nominale, che rappresenta in termini monetari il valore dei conferimenti dei soci. Quando i conferimenti sono in natura, diversi dal denaro, la coincidenza fra beni e conferimenti non è più certa; la legge tollera una certa discrepanza fra valore effettivo del conferimento e valore appostato a capitale. Normalmente è nominato un esperto dal Tributale che attesti che il valore del valore del bene non sia inferiore al valore iscritto a capitale. Se fosse superiore, la legge ammette che anche in sede di costituzione di società, non tutto il valore di conferimento vada a capitale: è cioè ammesso che si crei una riserva in sovrapprezzo. L art. 2343: l esperto deve attestare che il valore dei conferimenti deve essere pari almeno al valore del capitale iscritto al bilancio e la riserva di sovrapprezzo. Una parte del conferimento può andare a patrimonio e, un altra, costituire una riserva. L eccesso del valore è tollerato; ciò che non è tollerato è che valga meno, oltre 1/5. Se gli amministratori accertano che la differenza di valore è superiore al quinto, il socio dovrà integrare in denaro o ridurre il capitale; viceversa, se la differenza è inferiore al quinto, non si deve fare nulla. Vi è quindi un margine di tolleranza. 7

8 La funzione del capitale sociale Le direttive comunitarie In tema di conferimenti, di ciò che si può conferire, è necessario stabilire la funzione del capitale sociale nominale. La cifra appostata a passivo di bilancio, perché in questo modo si trattengono all attivo valori almeno corrispondenti. - In passato si diceva che il capitale servisse in funzione di garanzia dei creditori sociali; dei creditori sociali risponde solo la società con il suo patrimonio. - In realtà questa posizione è abbandonata dai giuristi, in favore di una tesi che vede il capitale sociale in funzione produttivistica, cioè serve a trattenere all attivo quegli elementi che i soci hanno stabilito essere necessari per svolgere quell attività economica oggetto assegnata alla società. Tale tesi trova conferma nella disciplina comunitaria. Scegliere una funzione o un altra cambia, già da subito si limita di molto ciò che si può conferire. Le entità possono essere aggredite dai creditori e devono essere cioè entità espropriabili, di cui il creditore possa agire passivamente. Un conferimento di un bene attribuito in mero godimento ad una società, rappresenta un utilità per la società (la proprietà rimane al socio), però è un conferimento che non può fungere da garanzia per i creditori, perché essi non possono esigere la vendita del bene del socio per soddisfarsi. I limiti comunitari ai conferimenti La materia dei conferimenti è stata oggetto di provvedimenti comunitari: una direttiva (n.2) del 1976 e una del 2006, recepita nel 2008 (artt ). Laddove una certa materia sia oggetto di interventi dal legislatore comunitario, la disciplina interna va interpretata alla luce dei principi sanciti dal legislatore comunitario. Qualora vi fossero dubbi interpretativi, la fonte comunitaria è sovra l Italia. La direttiva del 76: il capitale sottoscritto può essere costituito da elementi dell attivo suscettibili di valutazione economica e che questi non possono essere costituiti da impegni di prestazione di lavoro o di servizi ; Secondo la direttiva del 76, quindi il capitale: - può essere composto da elementi dell attivo suscettibili di valutazione economica; - con l unico limite che le prestazioni devono essere di dare, e non di fare; nelle società di persone invece un socio può conferire una prestazione di fare. Nella legge delega di riforma del 2001, si diceva che i conferimenti dovevano essere tali da consentire l acquisizione nella società di ogni elemento utile per perseguire l oggetto della società, con limite che non si trattasse di capitale fittizio. Con la direttiva del 2006, la previsione che i conferimenti devono essere elementi dell attivo non fu tradotto in legge italiana, perché si ritenne che tale principio fosse già presente nella legislazione italiana. Tuttora non si dice nulla. L art non da una definizione di che cosa si possa conferire. Si individuano una serie di beni o servizi, ma non si da una definizione globale. Ciò che è certo che vige il divieto di conferire di prestazioni di fare: divieto che vigeva anche per le srl prima della riforma, ma che oggi invece non c è più. Tenendo conto della direttiva e delle previsioni della legge delega (funzione produttivistica, non di garanzia), allora in astratto ogni entità che rappresenta per l impresa un utilità economica dovrebbe essere conferita in una società per azioni, e la stessa funzione di una spa dovrebbe essere individuata come una funzione produttivistica. Ma ci sono dei limiti? La suscettibilità alla valutazione economica Gli elementi dell attivo La direttiva ci dice che ciò che si conferisce deve essere dell attivo suscettibile di valutazione economica, e che non sia una prestazione di fare. Ciò significa che le prestazioni d opera o di servizi, se non ci fosse il divieto espresso dalla direttiva, sarebbero suscettibili di valutazione economica. Questo è importante perché ci fa capire che l inammissibilità di questi conferimenti non dipende dalla possibilità di valorizzare questi conferimenti e di iscrivere nell attivo di bilancio il valore di questi conferimenti, ne per la difficoltà di farne una stima, l unica ragione è derivante da un divieto espresso dalla legge comunitaria. Per quanto riguarda gli elementi dell attivo ; secondo alcuni significherebbe solamente quelli inscrivibili a bilancio, ma tale ragionamento è errato. La conclusione è che, gli elementi dell attivo per il legislatore comunitario, significa che l entità deve avere un valore attivo e non 8