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1 COSTITUIRE UNA SOCIETÀ NEGLI STATI UNITI di Majda Barazzutti L esigenza di costituire una società negli Stati Uniti si presenta ai nostri clienti per vari motivi. In primo luogo, la costituzione di una controllata di diritto americano è spesso dettata dall esigenza di crearsi maggiore credibilità sul mercato, offrire migliore assistenza ai clienti, evitare il costo aggiuntivo di un distributore, e acquisire una più approfondita conoscenza del mercato per una più incisiva penetrazione. Dal punto di vista giuridico, inoltre, la presenza di una controllata permette 1 in molti casi di limitare la responsabilità del socio e offrire un trattamento fiscale più favorevole. In sostanza, l apertura di una società è un passo obbligato per operare su questo mercato. Lo strutture societarie sono negli Stati Uniti strumenti flessibili ed efficienti, privi di eccessive formalità, se comparati con esempi europei, ed italiani in particolare. Una società si costituisce in poche ore, senza l intervento di un notaio, né omologazione degli atti da parte del tribunale. Non va però sottovalutata la necessità di muoversi in maniera corretta fin dall inizio, per evitare conseguenze negative ed errori costosi e difficili da rimediare. Scelta del tipo di società. La scelta del tipo di società da costituire è la prima importante decisione da affrontare. Le forme societarie negli Stati Uniti (tralasciando le società di persone quali la general partnership e la limited partnership) sono la corporation, comparabile alla società per azioni (riconoscibile per la qualificazione Inc., Corp. o, meno di frequente, Ltd. nella denominazione societaria) e la limited liability company (LLC). Sedi secondarie (branches) non sono consigliabili per varii ordini di motivi, inclusa la responsabilità illimitata del socio e la diretta tassazione dei redditi della casa madre in questo Paese. Le LLC. Le LLC sono uno strumento di relativa recente istituzione e sono state introdotte per permettere a società di tipo familiare o a conduzione ristretta una gestione informale e flessibile. Una LLC può essere gestita direttamente dai soci in qualità di member-managers (soci manager), in tal modo eliminando i vari livelli degli organi sociali e le formalità societarie. Le azioni (units o membership interests, simili alle quote di una società a responsabilità limitata) non sono normalmente rappresentate da certificati, e possono essere legate a specifiche iniziative o investimenti. Ciascun socio ha un capital account che riflette contribuzioni e prelievi, con meccanismi molto più flessibile che con le azioni. Il principale vantaggio delle LLC è però di 1 Mentre la responsabilità da prodotto della casa madre produttrice non è esclusa dalla presenza di una controllata, in altri casi, quali ad esempio responsabilità contrattuale e questioni di lavoro, la presenza di una controllata isola la controllante da responsabilità. 1

2 natura fiscale. Le LLC possono essere fiscalmente trasparenti, cosiddette pass-through entities nelle quali i redditi sono tassati non in capo alla LLC, ma in capo ai soci, in tal modo evitando la doppia tassazone degli utili della corporation 2. Spesso la costituzione di una LLC viene effettuata su richiesta del socio di minoranza americano, per il quale il vantaggio fiscale è notevole. Per il socio straniero, però, una LLC non è vantaggiosa, e costituisce un chiaro svantaggio in quanto il socio è tenuto a presentare dichiarazioni fiscali negli Stati Uniti. Si tratta di formalità costose che implicano responsabilità fiscale della casa madre negli Stati Uniti. Normalmente quindi sconsigliamo la costituzione di LLC in questo Paese come società controllata di casa madre straniera. Eventualmente se si volesse assolutamente usare questa forma giuridica, sarebbe opportuno costituire una subholding il cui unico scopo sia possedere le quote della LLC, per evitare il reporting fiscale dalla casa madre. Pertanto, la corporation è lo strumento più consueto, e spesso preferibile, per attività economiche negli Stati Uniti. Scelta dello Stato in cui formare la società. La seconda decisione riguarda il luogo di costituzione della società. Le società in questo Paese sono costituite secondo leggi statali e non federali, e ogni stato ha le sue strutture giuridiche e amministrative per gestire la costituzione e il funzionamento delle società. Non esistono società statunitensi. Normalmente, non vi è ragione per costituire una società controllata in uno Stato diverso da quello nel quale verrà localizzata la attività principale della società. Le normative societarie dei vari Stati sono relativamente costanti e, almeno per quanto riguarda società interamente controllate, normalmente le differenze non sono tali da indurre a scegliere uno Stato piuttosto che un altro. Inoltre, se una società ha una presenza in un certo Stato, a meno che non sia costituita in tale Stato, dovrà comunque qualificarsi, pagare costi di registrazione e imposte statali some foreign corporation qualified to do business in the state. Se una società svolge attività economiche in molti Stati sarà tenuta a qualificarsi in ognuno di essi. Spesso i nostri clienti ci chiedono di costituire la società in Delaware, sulla base dell assunzione che possano esserci dei vantaggi di natura fiscale rispetto alla costituzione in altri Stati. Ciò non è corretto in quanto la tassazione nel Delaware non è più vantaggiosa che in altri Stati. Al contrario, la costituzione in Delaware e la successiva qualificazione in altri Stati può costituire un costo aggiuntivo non strettamente necessario. Ciò nonostante, il Delaware viene scelto da moltissime società, e la maggioranza delle società quotate in borsa è costituita nel Delaware. Inoltre investitori di venture capital preferiscono 2 Mentre per residenti USA anche una corporation può ottenere il trattamento fiscale come pass-through (cosiddette S corporations ) per non residenti ciò non è possibile. Si noti che anche le LLC possono essere tassate come corporations. 2

3 investire in start-up del Delaware. Per una start-up che contempli di ricevere finanziamenti da venture capital, essere costituita in un altro Stato potrebbe creare un serio ostacolo ai finanziamenti. 3 Il motivo principale è che il codice delle società del Delaware (Delaware General Corporation Law) è il più avanzato e flessibile corpo di norme societarie negli Stati Uniti. Inoltre, il tribunale societario del Delaware (Chancery Court) è altamente rispettato e ha sviluppato una giurisprudenza in tema di controversie societarie, affidabile e sofisticata. Ciò nondimeno, le differenze non sono tali da costituire un vantaggio apprezzabile se una controllata viene costituita in Delaware. Altre volte clienti ci chiedono di costituire la società in Stati fiscalmente vantaggiosi. In effetti in alcuni Stati (Texas, Nevada, Alaska, Florida, South Dakota, Washington e Wyoming) non esiste tassazione dei redditi a livello statale. Tuttavia, un vantaggio fiscale esiste soltanto se la società effettivamente opera in tali Stati. Se la società opera in altri Stati dovrà comunque qualificarsi e pagare le imposte nello stato in cui le entrate sono state generate. Pertanto una società costituita in Nevada che operi in California dovrà essere qualificata in California e sarà sottoposta a tassazione in California come qualunque altra società di quello Stato. Va tenuto poi presente che una società che abbia una sede fisica quale ad esempio un magazzino o anche solo un dipendente residente in un certo Stato ha l obbligo di qualificarsi a condurre business in tale Stato. La ragione sociale. Non tutte le ragioni sociali possono essere usate. Nel caso in cui esista già un entità con un nome uguale o che possa essere confuso è necessario ottenere il consenso di tale altra società ad usare lo stesso nome, oppure scegliere un nome alternativo, che può anche consistere solo in un doing business as o DBA da usarsi solo in quello Stato. Si noti che l utilizzo di un nome societario non implica protezione del nome a livello nazionale né protezione del nome per uso commerciale, per la quale sarà necessario registrare il marchio presso lo United States Patent and Trademark Office (PTO). Procedura per la costituzione. La costituzione avviene mediante deposito di un Certificate of Incorporation (Articles of Incorporation in certi Stati) presso il Segretario di Stato o simili agenzie statali. Il deposito può essere fatto via fax e la costituzione può essere completata in poche ore. 3 Il trasferimento di una società da uno Stato all altro si può fare solamente mediante la costituzione di una nuova società nello Stato di destinazione, e la fusione per incorporazione (merger) della società esistente nella stessa. Proprio perchè ogni Stato considera società di un altro Stato come straniera (foreign corporation), non è possibile semplicemente spostare la società da uno Stato all altro. 3

4 Il Certificate of Incorporation contiene le informazioni minime relative alla società e normalmente include l'ufficio presso il quale la società può ricevere notifiche di atti giudiziari (il cosiddetto agent for service of process), il numero di azioni autorizzate (authorized shares, cioè le azioni disponibili per l emissione da parte del consiglio di amministrazione senza delibera degli azionisti). In qualche caso debbono essere indicati nel Certificate i nomi dei componenti del Board of Directors (Nevada). Va poi indicato l oggetto sociale della società, che normalmente è molto ampio ed include qualunque attività che possa essere condotta nello Stato, con esclusione ad esempio di attività quali attività bancarie o trust. A differenza di molti paesi europei non è necessario l'intervento di un notaio per autenticare e ricevere gli atti di costituzione della società. Inoltre gli atti costitutivi possono essere firmati da una persona estranea alla società (il cosiddetto incorporator), il quale immediatamente dopo la costituzione della società nomina il Board of Directors, e si dimette. Organi sociali. Gli organi sociali della società sono gli azionisti (chiamati shareholders, o talvolta (in Delaware) stockholders); il consiglio di amministrazione (board of directors) e gli officers che gestiscono la società sotto la supervisione del consiglio di amministrazione. Normalmente debbono essere eletti il President, Treasurer, e Secretary. Non cono richiesti sindaci, e non è necessario che officers o directors siano cittadini americani o siano residenti in questo Paese. Le norme statali regolano il numero dei componenti del consiglio di amministrazione. Ad esempio il Delaware permette la nomina di un amministratore unico in ogni caso, mentre in California e Massachusetts non possono nominarsi meno di tre amministratori, salvo nel caso in cui una società abbia un solo azionista (nel qual caso può avere un amministratore unico) o ne abbia due (nel qual caso può avere due o più amministratori). Normalmente il primo atto del Board of Directors è l approvazione delle organizational actions, che approvano la nomina degli officers e l adozione dello statuto che regola la vita della società (bylaws). Lo statuto può normalmente essere modificato a maggioranza degli amministratori. Le delibere del consiglio possono essere approvate nelle riunioni del consiglio di amministrazione (che può anche essere tenuto per telefono) o sulla carta, per consenso scritto di tutti gli amministratori. Nella maggior parte degli Stati gli azionisti che detengono una maggioranza delle azioni aventi diritto al voto possono approvare delibere a maggioranza, purché notifichino agli azionisti di minoranza l azione approvata. Il capitale sociale. Nelle organizational actions il consiglio delibera sull emissione delle azioni. Una società può avere uno o più azionisti che possono essere persone giuridiche o individui, e non è richiesto che gli azionisti includano cittadini o residenti americani. Normalmente una società controllata emette solo azioni ordinarie (Common Stock). Le azioni privilegiate 4

5 (Preferred Stock) sono normalmente emesse a investitori di venture capital o quando si vogliano prevedere diritti particolari 4. Le società negli Stati Uniti non hanno un capitale sociale minimo. Ciò implica che i soci possano determinare la capitalizzazione della società con grande flessibilità, e non sono tenuti a ricostituire il capitale sociale mediante nuove contribuzioni dei soci in caso di perdite. Ciononostante sarebbe pericoloso costituire una società con una capitalizzazione insufficiente per lo svolgimento delle sue attività normali, in quanto ciò potrebbe essere considerato un indice del fatto che la società è un mero schermo. Mentre di regola i soci non sono responsabili per le obbligazioni della società, se la società viene considerate un mero schermo dietro il quale operano i soci, i creditori potrebbero pierce the corporate veil ed agire nei confronti dei soci per responsabilità della società. Inoltre, il rischio di piercing the corporate veil sussiste se vi sia commistione tra i conti dei soci con i conti della società e non vengano rispettate formalità societarie minime. Il rapporto tra indebitamento e capitale sociale non è fisso, ma è necessario mantenere un rapporto ragionevole per evitare che i finanziamenti siano riclassificati come equity a fini fiscali. È anche possibile contribuire beni in natura in cambio di emissione di azioni senza formalità, anche se normalmente, per scopi fiscali e non societari, è opportuno ottenere una valutazione dei beni contribuiti. Possono anche essere contribuiti alla società in cambio di azioni servizi già prestati a favore della società. 5 Se la società ha più soci è opportuno sottoscrivere patti parasociali. A differenza che in Italia, non sussistono limiti di durata ai patti parasociali. Formalità di mantenimento della società. Le formalità societarie per una corporation sono limitate. È necessario depositare un modulo annuale o biennale contenente le informazioni essenziali della società presso il Segretario di Stato, ed in mancanza la società potrebbe essere sospesa o cancellata. Gli azionisti e il consiglio devono approvare delibere annuali per rinnovare le nomine ed approvare i bilanci. Nota tuttavia che poiché non vi è alcun obbligo di depositare bilanci con agenzie pubbliche, la mancanza di approvazione dei bilanci non crea responsabilità particolari. Un ultima nota a proposito dello scioglimento delle società: mentre costituire una società è una procedura semplice e veloce, sciogliere una società può avere dei costi molto più alti e comportare attività più complesse. Pertanto, è meglio non affrettare la costituzione della società finché non si abbia certezza sull operazione in questo Paese. 4 Vedi Valla & Associates Newsletter Il venture capital negli Stati Uniti. La prospettiva legale. (Inverno 2013) su 5 Nel caso di una LLC, possono essere contribuiti anche servizi futuri. 5

6 ******************** Richieste di informazioni o di approfondimenti su questo tema possono essere inoltrate a: majda.barazzutti@vallalaw.com. Questo articolo ha carattere esclusivamente informativo e non costituisce un parere legale. Le informazioni in esso contenute possono essere non aggiornate o complete, e non devono in alcun modo essere intese come una indicazione di risultati futuri. La trasmissione di questo articolo non è destinata a creare, né la sua ricezione costituisce, un rapporto di natura professionale legale tra autore e ricevente. Non si deve agire sulla base delle informazioni contenute in questo articolo senza prima chiedere il parere di un avvocato. 6