ASPETTI PENALI DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE

Transcript

1 ASPETTI PENALI DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE CESENA, 24 MARZO 2015 AVV. MARTINA E. SCALIA STUDIO LEGALE BANA MILANO

2 LE CONDIZIONI PER L AMMISSIONE ALLA PROCEDURA La richiesta deve essere presentata spontaneamente e non può essere avviata nel caso in cui: il richiedente altri soggetti solidalmente obbligati in via tributaria o concorrenti nel reato abbiano avuto formale conoscenza dell avvio di qualunque attività di accertamento amministrativo o di procedimenti penali per violazione di norme tributarie, relativi alle imposte da regolarizzare

3 LA CAUSA PRECLUSIVA DELLA FORMALE CONOSCENZA DI ACCERTAMENTI IN CORSO Soltanto la previa conoscenza formale di accertamenti in corso ha effetto preclusivo rispetto all accesso alla procedura Accertamenti amministrativi Accessi, ispezioni, verifiche, inviti, richieste, questionari etc. Procedimenti penali Richieste di esibizione di documenti, ispezioni, perquisizioni, sequestri, informazioni di garanzia, inviti a rendere interrogatorio, avvisi di conclusione delle indagini preliminari etc.

4 L ESTENSIONE DELLA CAUSA PRECLUSIVA AL CONCORRENTE IGNARO La preclusione opera anche nelle ipotesi in cui la formale conoscenza [ ] è stata acquisita da soggetti solidalmente obbligati in via tributaria o da soggetti concorrenti nel reato.

5 L ESTENSIONE DELLA CAUSA PRECLUSIVA AL CONCORRENTE IGNARO La norma istituisce una fictio iuris di conoscenza in capo al soggetto che intenda accedere alla VD, nel caso in cui un suo co-obbligato o concorrente abbia avuto formale conoscenza di accertamenti in corso Quali rimedi per il concorrente ignaro?

6 L ESTENSIONE DELLA CAUSA PRECLUSIVA AL CONCORRENTE IGNARO Se dovesse essere interpretata nel senso che operi una presunzione juris et de jure di conoscenza, la norma solleverebbe dubbi di legittimità costituzionale (art. 3 Cost.). Si prospettano due possibili interpretazioni correttive : Interpretazione soggettivista La causa preclusiva non dovrebbe operare nel caso in cui manchi la prova dell effettiva conoscenza di accertamenti in corso. In tal caso, l onere probatorio graverebbe sull Amministrazione finanziaria. Interpretazione della norma come presunzione juris tantum La causa preclusiva potrebbe operare nei confronti del concorrente ignaro solo nel caso in cui lo stesso non sia in grado di dimostrare di non avere avuto effettiva conoscenza del procedimento in corso. In tal caso, l onere probatorio sarebbe ribaltato sul contribuente.

7 I BENEFICI PENALI DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE Non punibilità Reati previsti dal D.lgs. N. 74/2000 B. Reati previsti dal Codice penale in relazione ai reati sub A) Art. 2 Art. 3 Art. 4 Art. 5 Art. 10-bis Art. 10-ter Art. 648-bis Art. 648-ter Art. 648-ter-1 Dichiarazione fraudulente mediante falsa fatturazione Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici Dichiarazione infedele Omessa dichiarazione Omesso versamento di ritenute certificate Omesso versamento di IVA Riciclaggio Impiego di denaro di provenienza illecita Autoriciclaggio

8 L ESTENSIONE DELLE CONDIZIONI DI NON PUNIBILITÀ AL CONCORRENTE L esclusione della punibilità opera nei confronti di tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere i delitti indicati nell art. 5- quinquies, comma 1.

9 I PROBLEMI INTERPRETATIVI DELLA NORMA: LA COPERTURA PER IL CONCORRENTE OPERA NELL IPOTESI DI RICICLAGGIO? Il problema La soluzione Il testo della norma fa riferimento a tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere i delitti indicati nell art. 5-quinquies, comma 1, ma, posto che l autore della violazione fiscale non può rispondere di riciclaggio, il professionista o il funzionario dell istituto finanziario che abbia commesso una condotta di riciclaggio dovrà rispondere del reato a titolo proprio e non già come concorrente. Può operare nei suoi confronti l estensione della copertura? L interpretazione più soddisfacente della norma è quella che ritiene che la condizione di non punibilità operi anche in relazione al reato di riciclaggio commesso a titolo proprio. La norma parla infatti di tutti coloro che hanno commesso [ ] i delitti indicati nell art. 5-quinquies, comma 1

10 RICICLAGGIO E MOVIMENTAZIONI FINANZIARIE NELL AMBITO DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE CASO n.1 Un istituto bancario viene richiesto da un proprio cliente di trasferire dei fondi destinati al perfezionamento della procedura di Voluntary Disclosure. A tal fine, il cliente fornisce all istituto bancario la documentazione attestante l avvenuta presentazione, in Italia, della richiesta di accesso alla procedura di collaborazione volontaria, unitamente alla prova di aver adempiuto a tutti gli obblighi dichiarativi e documentali richiesti dalla legge. L istituto bancario procede al trasferimento dei fondi, ma il cliente non perfeziona la procedura di Voluntary Disclosure. Ci si chiede se possa configurarsi una responsabilità penale a titolo di riciclaggio a carico degli esponenti dell istituto bancario che hanno proceduto al trasferimento di detti fondi.

11 RICICLAGGIO E MOVIMENTAZIONI FINANZIARIE NELL AMBITO DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE CASO n. 2 Un istituto bancario viene richiesto da un proprio cliente di trasferire dei fondi destinati al perfezionamento della procedura di Voluntary Disclosure, garantendo che si tratta di fondi derivanti da una condotta di evasione fiscale. Da successive indagini risulta che i capitali trasferiti derivano in realtà da un delitto di appropriazione indebita, non coperto dalla condizione di non punibilità. Anche in questo caso, ci si chiede se possa configurarsi una responsabilità penale a titolo di riciclaggio a carico degli esponenti dell istituto bancario che hanno proceduto al trasferimento di detti fondi.

12 RICICLAGGIO E MOVIMENTAZIONI FINANZIARIE NELL AMBITO DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE Caso n. 1 Caso n. 2 Sembra più corretto ritenere che si esuli dall ambito di operatività della fattispecie in tutte le ipotesi in cui il contribuente, nel chiedere di avvalersi della procedura, abbia fedelmente ottemperato a tutti gli obblighi di disclosure richiesti. In tali ipotesi, infatti, non è ravvisabile il requisito dell ostacolo all individuazione della provenienza illecita del denaro, la quale provenienza viene, al contrario, rivelata all Amministrazione finanziaria.

13 LA RESPONSABILITÀ PENALE PER I DELITTI NON COPERTI DALLE CONDIZIONI DI NON PUNIBILITÀ Le condizioni di non punibilità non operano, sia per l autore che per i concorrenti nel reato: per i reati fiscali diversi da quelli specificamente indicati per il riciclaggio, ogni qual volta il delitto presupposto sia diverso da uno dei reati fiscali specificamente indicati per tutti gli altri reati (a titolo meramente esemplificativo: corruzione, truffa, appropriazione indebita, falso in bilancio etc.)

14 ALTRE IPOTESI DI RESPONSABILITÀ PENALE COLLEGATE ALLA PROCEDURA DI VOLUNTARY DISCLOSURE Il delitto di esibizione di atti falsi e comunicazione di dati non rispondenti al vero Il delitto di falsità ideologica commessa da privato in atto pubblico Il possibile concorso del professionista o del funzionario dell istituto finanziario nel reato commesso dal contribuente

15 IL DELITTO DI ESIBIZIONI DI ATTI FALSI E COMUNICAZIONI DI DATI NON RISPONDENTI AL VERO Art. 5-septies Il soggetto che nell ambito della procedura di collaborazione volontaria [ ] esibisce o trasmette atti o documenti falsi, in tutto o in parte, ovvero fornisce dati o notizie non rispondenti al vero è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni.

16 IL DELITTO DI FALSITÀ IDEOLOGICA COMMESSA DA PRIVATO IN ATTO PUBBLICO Il richiedente ha l obbligo di rilasciare al professionista che lo assiste nell ambito della procedura una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con la quale attesta che gli atti o documenti consegnati non sono falsi e che i dati e le notizie forniti sono rispondenti al vero. La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ex art. 47 DPR. n. 445/2000 è destinata a provare la verità delle asseverazioni in essa contenute. L autore di false attestazioni risponde del delitto di cui all art. 483 c.p. (Falsità ideologica commessa da privato in atto pubblico) punito con la reclusione fino a due anni.

17 LA RESPONSABILITÀ DEL PROFESSIONISTA A TITOLO DI CONCORSO NEL REATO DEL CONTRIBUENTE Quid juris allorchè il professionista abbia motivo di dubitare della veridicità delle informazioni resegli e della genuinità dei documenti consegnatagli dal cliente? In questo caso il professionista sarà tenuto ad una rigorosa verifica di tali dati e documenti. Solo se all esito della verifica i suoi dubbi risultino ragionevolmente fugati, il professionista potrà dare corso all assistenza nella procedura di Voluntary Disclosure Diversamente, se tali dubbi dovessero permanere, il professionista dovrà astenersi dal prestare la propria attività di assistenza, potendo tale situazione essere interpretata come consapevole concorso nel reato del contribuente, a titolo di dolo eventuale

18 IL DELITTO DI AUTO-RICICLAGGIO L art. 648-ter1 c.p. punisce chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce o trasferisce in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa Pena per il reato presupposto < 5 anni reclusione da uno a quattro anni e multa da euro a euro Pena per il reato presupposto > 5 anni reclusione da due a otto anni e multa da euro a euro

19 CIRCOSTANZA ATTENUANTI E AGGRAVANTI La pena e' diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l'individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto La pena è aumentata (fino a un terzo) quando i fatti sono commessi nell'esercizio di un'attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale.

20 LA CONDIZIONE DI NON PUNIBILITÀ DEL GODIMENTO PERSONALE Non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale

21 LA CONDIZIONE DI NON PUNIBILITÀ DEL GODIMENTO PERSONALE Dottrina Italiana Nel caso del pubblico ufficiale corrotto che del prezzo della corruzione faccia uso per acquistare un immobile da destinare alla abitazione propria e della famiglia: nessun dubbio che si è al di fuori della fattispecie del primo comma ; diversamente, se quell immobile fosse destinato alla locazione a terzi: per quanto di lieve momento, si avrebbe un effetto perturbatore (remoto, se non del tutto assente nell altra ipotesi) (F. MUCCIARELLI, Qualche nota sul delitto di autoriciclaggio, in Dir. pen. contemporaneo, 2015, p. 13). Giurisprudenza USA La legislazione antiriciclaggio non deve essere trasformata in una legislazione sul controllo di come il denaro viene speso ("the money laundering statute should not be used as a 'money spending' statute ); pertanto, solo condotte di utilizzazione dei beni suscettibili di creare un pericolo sociale ulteriore possono essere punite a titolo di autoriciclaggio. Es. non costituisce autoriciclaggio l'impiego del denaro derivante da attività illecite per il pagamento del mutuo e l'acquisto di un cavallo e di un orologio (US versus Garcia-E,Angel 94 F 3d 1469) o nel caso di acquisto di due auto (US versus Sander 928 F 2d 940). Costituisce autoriciclaggio l acquisto di beni di apparente consumo personale, ma che sono stati poi utilizzati dal reo per l'ulteriore svolgimento della attività delittuosa (es. una automobile utilizzata per svolgere attività di distribuzione di droga: UD versus Cruz 993 F.2d 164)

22 IL PROBLEMA DEL CONCORSO NEL REATO L autoriciclaggio viene punito meno gravemente del riciclaggio poiché l'autoriclatore, a differenza del riciclatore, viene già punito per la commissione del reato presupposto. Chi aiuta l'auto-riciclatore a riciclare viene punito con le pene più miti dell'autoriciclaggio (benché non operi nei suoi confronti la ragione per mitigare la pena) o con quelle più severe del riciclaggio?

23 IL PROBLEMA DEL CONCORSO NEL REATO Entrambi dovrebbero rispondere a titolo di autoriciclaggio Forza attrattiva esercitata dal reato proprio anche rispetto alla posizione del terzo extraneus. Art. 117 c.p. se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole [ ] muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato.

24 LA PRESCRIZIONE DEL REATO PRESUPPOSTO Quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende all altro reato. Art. 170 c.p.

25 LA PRESCRIZIONE DEL REATO PRESUPPOSTO Il delitto di autoriciclaggio non dovrebbe essere utilizzato per recuperare la punibilità di fatti già prescritti Non sussiste il reato di ricettazione quando si sia estinto per prescrizione il reato presupposto, non permanendo istanza punitiva dello Stato in relazione ad un reato quando per quello presupposto, ed elemento costitutivo della fattispecie, la stessa istanza punitiva si sia prescritta, con estinzione dello stesso (Trib. Milano, Sez. IX pen., 28 gennaio 2000). La ratio dell istituto della prescrizione risiede, inter alia,nell estrema difficoltà, per l imputato, di potersi difendere (attraverso documenti, testimoni, etc.) rispetto a fatti remoti.

26 LA PRESCRIZIONE DEI PIÙ COMUNI REATI PRESUPPOSTO Reati Pena massima Prescrizione (senza atti interruttivi) Prescizione (con atti interruttivi) Reati fiscali Dichiarazione frudolenta (art. 2 e 3 D.lgs. n. 74/2000) Dichiarazione infedele (art. 4 D.lgs. n. 74/2000) Omessa dichiarazione (art. 5 D.lgs. n. 74/2000) 6 anni 6 anni (8 anni per i fatti successivi al 17 settembre 2011) 7 anni e ½ (10 anni per i fatti successivi al 17 settembre 2011) Falso in bilancio (art c.p.) Reati societari Reati contro la PA Reati contro il patrimonio Reati finanziari Infedeltà patrimoniale (art c.p.) Corruzione privata (art c.p.) Corruzione (art. 319 c.p.) Truffa ai danni dello Stato (art. 640-bis c.p.) Furto (art. 624 c.p.) Truffa (art. 640 c.p.) Appropriazione indebita (art. 646 c.p.) Insider trading (art. 184 TUF) Aggiotaggio societario (art. 185 TUF) 3 anni 6 anni 7 anni e 1/2 8 anni 8 anni 10 anni 6 anni 6 anni 7 anni e 1/2 12 anni 12 anni 15 anni

27 QUESTIONI LEGATE ALLA TERRITORIALITÀ Giurisdizione La giurisdizione italiana sussiste rispetto a tutti i reati commessi sul territorio italiano. E sufficiente che solo una parte della condotta (per esempio l accordo per commettere il reato) sia stata realizzata in Italia. Giurisdizione per i reati commessi in Italia da cittadini straneri Giurisdizione per i reati commessi all estero da cittadini italiani Giurisdizione per i reati commessi all estero da cittadini stranieri La giurisdizione italiana sussiste rispetto a tutti i reati commessi sul territorio italiano, indipendentemente dalla nazionalità dell autore del reato. La giurisdizione estra-territoriale italiana nei confronti dei cittadini italiani sussiste in relazione ai reati puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, e sempre che l autore del reato si trovi nel territorio dello Stato (in caso di reato punito con una pena inferiore è necessaria la richiesta del Ministro della Giustizia ovvero l istanza o la querela della persona offesa. La giurisdizione extra-territoriale italiana sussiste in ipotesi estremamente limitate per i reati commessi all'estero dal cittadino straniero. Sono necessari requisiti rigorosi (per esempio la presenza in Italia dell autore del reato e la richiesta di procedimento da parte del Ministro della Giustizia italiano).