Leasing in costruendo. Legislazione, giurisprudenza e principi contabili

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1 Investimenti pubblici Leasing in costruendo. Legislazione, giurisprudenza e principi contabili di Massimo Pollini - Componente del Dipartimento Finanze e Personale di AN- CI Lombardia - Revisore legale dei conti La legislazione ha dato largo spazio al leasing in costruendo quale strumento per realizzare investimenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni utilizzando anche capitali privati. La Magistratura contabile ha tuttavia frenato l utilizzo di questo prodotto finanziario ed i principi dettati in sede di armonizzazione contabile degli Enti territoriali hanno ulteriormente, ed in maniera pesante, posto ostacoli all utilizzo del prodotto stesso. Con il presente scritto si mettono in luce le contraddizioni venutesi a creare nell importante materia e si esprime l auspicio di un definitivo chiarimento. La pregressa e la vigente normativa L utilizzo del leasing nella Pubblica Amministrazione del nostro Paese ha precedenti anche lontani nel tempo. Basti ricordare la Legge n. 183/1976 che ha definito la locazione finanziaria (leasing) senza alcun riferimento (né in positivo né in negativo) alle Pubbliche Amministrazioni e le Leggi n. 454/1988 e n. 28/1999 che hanno autorizzato il Ministero delle Finanze ad impiegare tale prodotto finanziario in operazioni immobiliari. Il contratto di leasing è stato previsto anche dalla Legge n. 388/2000 per la costruzione di nuovi Istituti penitenziari a cura del Ministero della Giustizia. Il contratto di leasing è stato inoltre consentito per l acquisizione di beni per il trasporto pubblico dall art. 4, commi 155, 156 e 157, della Legge n. 350/2003. Peraltro il vigente Codice dei contratti, il D.Lgs. n. 163/2006, all art. 3, comma 9, comprende tra la definizione di appalti pubblici di forniture la locazione finanziaria, senza alcuna specificazione ulteriore. Il comma 15-bis del medesimo art. 3 dichiara che La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizio finanziario e l esecuzione di lavori. Il comma 15-ter delmedesimoart.3dichiara che ai fini del Codice i contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP), tra i quali è compresa la locazione finanziaria, sono contratti aventi ad oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione e la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità [ ] con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Tuttavia è solo con la Legge finanziaria 2007 che lo strumento di cui trattasi viene espressamente consentito per il finanziamento della generalità delle opere pubbliche o di pubblica utilità. Infatti i commi 907, 908, 912 e 913 dell art. 1 di detta Legge finanziaria (Legge n. 296/2006) consentono il ricorso alla locazione finanziaria per la realizzazione, l acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, da parte dei committenti tenuti all applicazione del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Il D.Lgs. n. 113/2007 ha riportato all interno del citato Codice dei contratti pubblici il leasing, ivi introducendovi l art. 160-bis, rubricato Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, ilquale,al comma 1, reca che Per la realizzazione, l acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all applicazione del presente Codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria. Il Codice SIOPE, nella sua versione delineata dal D.M. 14 novembre 2006 al n prevede il leasing operativo specificando che lo stesso si riferisce a Spese derivanti da contratti stipulati con terzi per leasing. Non comprende la spesa per il riscatto Azienditalia 4/

2 finale del bene che deve essere contabilizzata tra le spese in conto capitale. A questo punto va detto che ai fini del finanziamento degli investimenti pubblici assume particolare rilievo il leasing in costruendo. Con questo contratto un soggetto abilitato concede in godimento alla Pubblica Amministrazione un bene immobile (opera pubblica in costruendo) dietro pagamento, da parte dell Ente Pubblico, di un canone periodico per un determinato numero di anni (normalmente da otto a venti), al termine dei quali l Ente medesimo ha il diritto di acquisirne la proprietà pagando un riscatto di importo predeterminato. Il canone periodico è fisso per tutta la durata del contratto: solo in caso di varianti in corso d opera richieste dall Ente pubblico, che comportassero maggiori costi di costruzione, potrebbe essere richiesto ed accettato un incremento del canone. Al contrario, se venissero rilevati vizi o difformità tali da comportare una riduzione del costo di costruzione dell opera, potrebbe aversi una riduzione del canone secondo le modalità stabilite nel bando di gara o nell annesso capitolato, ovvero nel contratto. Le interpretazioni dell Autorità amministrativa e della Corte dei conti La Presidenza del Consiglio dei Ministri, con Circolare 27 marzo 2009, richiama la decisione 11 febbraio 2004 di Eurostat la quale prevede che i beni (assets) oggetto di operazioni in PPP, a cui appartiene il leasing, non vengono registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni ai fini del calcolo dell indebitamento netto e del debito solo se c è un sostanziale trasferimento di rischi dalla parte pubblica alla parte privata e ciò avviene nel caso in cui si verificano contemporaneamente le seguenti due condizioni: - il soggetto privato assume il rischio di costruzione; - il soggetto privato assume anche uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda. Secondo la citata Circolare il rischio di costruzione interessa gli eventi connessi alla fase di progettazione e di realizzazione dell infrastruttura, quali ad esempio, ritardata consegna, mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di rilevante ammontare, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale. L assunzione del rischio da parte del privato implica che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell opera. L eventualità che il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione dell infrastruttura o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta, invece, l assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico. Il rischio di disponibilità attiene alla fase operativa ed è connesso ad una scadente o insufficiente gestione dell opera. Tale rischio si può ritenete in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all effettivo ottenimento del servizio così come pattuito nel contratto ed il soggetto pubblico ha il diritto di ridurre i propri pagamenti nel caso in cui i parametri prestabiliti di prestazione non vengano raggiunti. La previsione di pagamenti costanti, indipendentemente dal volume e dalla qualità dei servizi erogati, implica, viceversa, un assunzione del rischio di disponibilità da parte del soggetto pubblico. Il rischio di domanda è connesso alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio prestato e si considera assunto dal soggetto privato nel caso in cui i pagamenti pubblici sono correlati all effettiva quantità domandata, per quel servizio, dall utenza. Il rischio di domanda, viceversa, si considera allocato al soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate. Relativamente alle opere realizzabili in PPP l anzidetta Circolare annovera quelle riguardanti la sanità, le scuole, la sicurezza, i trasporti, l edilizia residenziale pubblica, gli uffici pubblici, i tribunali, gli Istituti penitenziari, ecc. La Corte dei conti Lombardia (parere n. 87/2008) ha affermato che per quanto riguarda il leasing finanziario (al quale appartiene il leasing in costruendo) la classificazione contabile può seguire due diversi criteri, a secondo che si dia prevalenza agli aspetti giuridici del contratto, nel qual caso si usa il metodo patrimoniale (o formale), oppure si privilegi le ragioni economico-finanziarie, nel qual caso viene utilizzato il metodo finanziario (o sostanziale). Il metodo patrimoniale, afferma la Corte dei conti lombarda, presuppone che i rischi del contratto gravino sulla società costruttrice dell opera e prevede che il bene sia iscritto nel conto patrimoniale dell Ente pubblico solo al momento dell avvenuto riscatto e [ ] i canoni sono considerati spese correnti. La Corte dei conti, SS.RR. (parere n. 49/2011), ha affermato che nell ambito della specificazione dei vincoli di finanza pubblica che gli Stati che com- 328 Azienditalia 4/2015

3 pongono l Unione Europea devono seguire in materia di disavanzo e di debito pubblico, è stato messo in luce che la spesa inerente la costruzione di opere pubbliche non grava sul bilancio dell Ente a condizione che il rischio concernente la costruzione dell opera ricada sul soggetto realizzatore e che aquest ultimo venga addossato anche un rischio ulteriore consistente, alternativamente, in quello riferito alla domanda, vale a dire all utilizzo da parte degli utenti finali ovvero nella disponibilità del servizio connesso alla realizzazione dell opera. La Corte dei conti Lombardia (parere n. 439/2012) ritorna sull argomento del PPP richiamando la citata Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 27 marzo 2009, nonché la decisione Eurostat 11 febbraio 2004 per affermare che Alla stregua della decisione Eurostat citata, i beni (assets) oggetto delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato non devono essere registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni, ai fini del calcolo dell indebitamento netto e del debito, solo se c è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Ciò avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: 1) il soggetto privato assume il rischio di costruzione; 2) il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda. Il parere prosegue richiamando quanto affermato giustamente dalla Corte dei conti Puglia (n. 66/2012), secondo la quale nei casi in cui l analisi dell allocazione dei rischi, così come sopra definiti, possa portare a non chiare conclusioni, Eurostat (elaborazione pubblicata ad ottobre 2010) consiglia di prendere in considerazione ulteriori criteri per classificare gli assets, quali: la concessione di finanziamenti pubblici, compresi quelli in natura, l eventuale esistenza di garanzie fornite dalla Pubblica Amministrazione sul finanziamento; l esistenza di clausole relative alla rescissione del contratto che prevedano il pagamento di un indennizzo da parte dell Amministrazione; l allocazione finale degli assets alla luce delle clausole di fine contratto. Ciò detto, la Corte dei conti lombarda, nell ambito del citato parere n. 439/2012, ha asserito che a riguardo della concessione di finanziamenti pubblici, vanno prese in considerazione tutte le forme di finanziamento pubblico (partecipazione di capitale sociale, conferimento di capitali di debito o contributi diretti in conto capitale) e che se il costo dell investimento è prevalentemente coperto dall Amministrazione, ciò significa che la maggior parte dei rischi grava sul settore pubblico. In relazione al rilascio di garanzie pubbliche, se queste assicurano un integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale investito dal soggetto privato, il nuovo SEC 95 precisa che il loro rilascio può comportare l iscrizione o la riclassificazione dell asset on balance e precisamente quando le garanzie coprono più del 50% del costo dell opera. Con riferimento alla presenza di clausole di fine contratto nel regolamento negoziale, la scelta di contabilizzazione on balance dell infrastruttura sarà necessariamente condizionata dai seguenti fattori: 1) la pattuizione di un prezzo fisso che l Amministrazione dovrà pagare alla scadenza del contratto e che non rispecchia i valori di mercato dell asset; 2) la previsione di un prezzo di riscatto più alto del valore economico atteso; 3) la previsione di un prezzo più basso del valore economico atteso perché l Amministrazione ha già pagato in precedenza per l acquisizione dell asset. Circa la rilevanza agli effetti del Patto di stabilità interno, la Corte lombarda afferma che se vi è un corretto trasferimento del rischio al soggetto privato il canone contrattuale va imputato alle spese correnti del bilancio, e, di conseguenza, contabilizzato a tale fine. Sempre la Corte dei conti della Lombardia (parere n. 139/2013), con richiamo alla già citata delibera n. 49/2011 delle SS.RR., dopo aver ribadito che il vincolo del pagamento dei canoni del leasing in costruendo, indipendentemente dallemodalitàdi contabilizzazione, è assimilato al debito ove i rischi inerenti l esecuzione dell opera e quelli relativi alla sua gestione ricadono sull Amministrazione, afferma che un interpretazione formale sulla base del tenore meramente letterale della norma si porrebbe in contrasto con la ratio della stessa, non assoggettando al limite di indebitamento operazioni che sostanzialmente ne hanno la natura. Circa la convenienza del ricorso al leasing in costruendo, nel citato parere n. 139/2013, la Corte dei conti lombarda afferma che l Ente pubblico deve valutare attentamente i costi del ricorso ad indebitamento rispetto a quelli inerenti al leasing immobiliare e, ove questi ultimi siano superiori, l Ente potrà adottare questo strumento contrattuale solo effettuando una previa individuazione analitica e specifica dei vantaggi per l Ente. Edancora: La valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, colle- Azienditalia 4/

4 gati all intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta (quali ad es. progettazione e costruzione, ritardo nei lavori, rischio di ritardo nei pagamenti, rischio di mercato inteso come valutazione monetaria che tiene conto delle probabilità di eventi che possano condizionare le varie fasi di realizzazione dell opera). La valutazione economica di detti fattori deve, ad ogni modo, avvenire secondo criteri di prudenza. Da quanto sopra esposto emerge che il leasing in costruendo, pur tra molte limitazioni, appare utilizzabile per gli investimenti della Pubblica Amministrazione. Il principio contabile emanato in sede di armonizzazione contabile degli Enti Territoriali Il principio contabile, Allegato 4/2, punto 3.25, emanato nell ambito dell armonizzazione contabile degli Enti Territoriali di cui al D.Lgs. n. 118/2011, modificato ed ampliato principalmente dal D.Lgs. n. 126/2014, detta nuove regole in materia di leasing finanziario, che vengono di seguito riassunte. Innanzitutto viene affermato che il leasing in costruendo è un contratto assimilato al leasing finanziario e che quest ultimo è un contratto di finanziamento che consente ad un soggetto, comprese le Pubbliche Amministrazioni, di avere la disponibilità di un bene durevole, mobile o immobile, strumentale all esercizio della propria attività, con facoltà, una volta che sia scaduto il termine previsto dal contatto, di esercitare l opzione di riscatto. Secondo il principio contabile in esame il leasing operativo si caratterizza, invece, per la mancanza dell opzione di riscatto al termine del contratto, di modo che i canoni corrisposti non contengono alcuna porzione di prezzo, costituendo il corrispettivo del godimento del bene oggetto del negozio giuridico. Ciò premesso, il nuovo principio contabile passa in rassegna le caratteristiche del leasing finanziario, come di seguito indicate. Le situazioni che consentono di classificare un contratto come leasing finanziario sono le seguenti: a) il trasferimento della proprietà del bene al locatario (in questo caso Regioni ed Enti Locali) al termine del contratto; b) la possibilità attribuita al locatario di esercitare l opzione di acquisto ad un prezzo sufficientemente inferiore al valore equo; c) la durata del contratto copre la maggior parte della vita economica del bene, anche se la proprietà non è trasferita; d) all inizio del contratto il valore attuale dei pagamenti minimi dovuti equivale almeno al valore equo del bene; e) i beni locati sono di natura così particolare che solo il locatario può utilizzarli senza importanti modifiche. Per il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, come previsto dal SEC 95, dallo IAS 17 e dalla giurisprudenza consolidata, il leasing finanziario ed i contratti assimilati, secondo il nuovo principio contabile, costituiscono debito. In effetti il D.Lgs. n. 118/2011 e s.m., che ha generato il principio contabile in argomento, ha espressamente inserito tra le forme di indebitamento elencate dal comma 17 dell art. 3 della Legge n. 350/2003 il leasing finanziario. Contabilmente, al momento della consegna del bene, che generalmente coincide con la data del favorevole collaudo, si rileva il debito pari all importo oggetto del finanziamento iscrivendolo in entrata tra le accensioni di prestiti ed in uscita tra le spese di investimento. I canoni periodici sono registrati distinguendo la parte interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi di prestiti. Alla fine del contratto la spesa per l esercizio del riscatto è registrata tra le spese di investimento. Viene infine segnalato che il bene concesso in locazione finanziaria all Amministrazione Pubblica deve essere suscettibile di formare oggetto di proprietà privata, poiché il locatore è proprietario del bene sino all eventuale opzione di riscatto da parte del locatario. Ora, seguendo le linee dettate dal nuovo principio contabile, si può osservare che gli ostacoli maggiori all utilizzo del leasing in costruendo non derivano, per la generalità degli Enti, dal limite imposto agli interessi passivi stanziabili in bilancio (per gli Enti Locali il 10% delle entrate correnti ex comma 535 della Legge n. 190/2014) considerato che molti Comuni hanno ultimamente fatto ricorso a cospicui rimborsi anticipati di mutui. L ostacolo più ostico deriva invece dal Patto di stabilità. Come si è visto, infatti, al momento della consegna del bene, l Ente deve emettere un mandato di pagamento imputato tra le spese in conto capitale (conteggiato agli effetti del Patto) ed una reversale imputata alle entrate per accensioni di prestiti (non conteggiata agli effetti del Patto). 330 Azienditalia 4/2015

5 È chiaro che in tal modo, per opere di un certo rilievo rispetto al volume finanziario del bilancio, nell anno di consegna dell opera il rispetto del Patto diverrà assai problematico, se non semplicemente impossibile. Altro pesante macigno sull utilizzo del leasing in costruendo il nuovo principio contabile lo colloca laddove dispone che le opere realizzate con il prodotto finanziario in esame siano suscettibili di formare oggetto di proprietà privata. Si dà il caso che i beni di Regioni ed Enti Locali, realizzati o da realizzare, appartengano quasi totalmente al demanio ed al patrimonio indisponibile (artt. 822 ss. Cod. civ.) e pertanto non adatti ad essere oggetto di proprietà privata. In effetti i suddetti principi contabili non appaiono pienamente in linea con il Codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. n. 163/2006 in attuazione delle Direttive n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE e con precedenti pronunce della Corte dei conti e di Autorità governative. Ed invero, rispetto al problema dell indebitamento e del debito il principio contabile trascura totalmente il tema dell assunzione dei rischi da parte dei contraenti, cosa che invece viene assunta a livello decisivo di discrimine da parte di Eurostat, dalla Corte dei conti e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Quanto al novero delle opere pubbliche realizzabili attraverso il leasing finanziario, sia il Codice dei contratti pubblici sia la Presidenza del Consiglio dei Ministri ne considerano una gamma molto vastaenoncertamentelimitataalleopere,assaipoche, adatte a formare oggetto di proprietà privata. I vantaggi del leasing per le Pubbliche Amministrazioni Il leasing in costruendo, rispetto alle tradizionali procedure di esecuzione di lavori pubblici ed opere pubbliche, offre notevoli vantaggi che vanno ben oltre l eventuale scarto negativo in termini di interessi passivi. Devono pertanto essere esaminati, come peraltro indicato dal già richiamato parere n. 139/2013 della Corte dei conti della Lombardia, altri elementi che riguardano il contratto in oggetto. Si ritiene di porre in luce i seguenti vantaggi per le Pubbliche Amministrazioni. 1) Economia di procedura. La procedura di leasing può essere compiuta, ed in effetti ciò avviene frequentemente, con una sola operazione di gara. Per realizzare un opera pubblica finanziata con mutuo sono invece generalmente necessarie tre gare: una gara per l affidamento dell incarico tecnico per la redazione dei progetti, una seconda gara per la scelta dell Istituto di credito finanziatore ed una terza gara per l assegnazione dei lavori. 2) Migliore qualificazione del costruttore. Il bando può prevedere che la società di leasing scelga discrezionalmente il costruttore (Consiglio di Stato n. 752/2005). In tal modo vi è una preventiva garanzia di affidabilità del costruttore medesimo in quanto ciò è nell immediato interesse della società di leasing 3) Rispetto dei tempi. Il rispetto dei tempi di esecuzione dei lavori è nell interesse della società di leasing poiché la stessa inizierà ad incassare i canoni dopo la consegna del bene. 4) Rispetto dei costi preventivati e quindi minori rischi di perizie suppletive e riserve. Infatti la Stazione appaltante può limitarsi ad approvare il progetto preliminare e lasciare alla controparte la redazione del progetto definitivo-esecutivo, che in tal modo non potrà essere contestato per incompletezza e/o erroneità. 5) Inizio pagamenti solo dopo il collaudo dell opera. Ciò non avviene nelle procedure di esecuzione di opere finanziate con mutui ove, sia le rate di ammortamento del prestito sia gli stati avanzamento lavori vanno pagati molto più anticipatamente. Inoltre questa circostanza riduce il rischio di ritardi nell esecuzione dei lavori. 6) Minori procedure di ricorsi durante l esecuzione dei lavori. Ciò emerge chiaramente dall esame dei casi reali ed è dovuto a quanto detto nei punti precedenti. 7) Consegna dell opera funzionante chiavi in mano. È questa una clausola tipo delle operazioni in leasing e solleva le Pubbliche Amministrazioni da minute e spesso laboriose incombenze. 8) Riduzione dei residui passivi di conto capitale. L eccessivo ammontare dei residui passivi è indice di inefficienza amministrativa, specie in applicazione del nuovo sistema contabile di cui al D.Lgs. n. 118/2011 e s.m. 9) Possibilità di pagamento delle Ditte senza superare i limiti di finanza pubblica. Nelle operazioni di leasing che non comportano indebitamento, agli effetti del Patto di stabilità sono considerati solo i canoni annuali e non i pagamenti in conto capitale per l acquisizione dell opera. Azienditalia 4/

6 10) Diversificazione dei rischi. Le operazioni in leasing offrono la possibilità di realizzare anche opere fredde (prive di ritorni tariffari) e tiepide (con ritorni tariffari minimi), lasciando l opportunità di realizzare opere calde (con consistenti ritorni tariffari) ad altre operazione, come il project financing o l emissione di prestiti obbligazionari, diversificando in tal modo i rischi complessivi. 11) Rispetto dei limiti di spesa per interessi sul debito (art. 204 T.U. n. 267/2000 e successive modificazioni). Il leasing che non configura indebitamento non influisce sul predetto limite, che pertanto può essere lasciato a disposizione per la realizzazione di opere pubbliche tramite indebitamento. 12) Minor rischio di ritardo nei pagamenti alle imprese. Al pagamento delle ditte esecutrici dei lavori provvede la società di leasing. Vengono pertanto a cessareirischidell addebito di interessi di mora e di pignoramenti causati da ritardati pagamenti in conto lavori. Diminuisce, di conseguenza, anche il rischio di creare gravi difficoltà alle imprese esecutrici dei lavori, fino al loro fallimento. Vi sono molti casi reali in proposito dovuti principalmente all obbligo di rispettare il Patto di stabilità da parte dell Ente pubblico. 13) Patto di stabilità. Per effetto di quanto detto al punto precedente, le opere realizzate tramite leasing non producono rischio di non rispetto delle regole del Patto di stabilità e quindi delle conseguenti sanzioni dall anno successivo all eventuale mancato rispetto. Quanto sopra visto ed esaminato richiede un sollecito chiarimento normativo nell importante materia del leasing in costruendo allo scopo di non accentuare ulteriormente la già pesante caduta degli investimenti pubblici nel nostro Paese. 332 Azienditalia 4/2015