IL CONTRATTO DI MUTUO -TIPOLOGIE NEGOZIALI-

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI UDINE FACOLTÀ DI ECONOMIA Corso di laurea in Economia Aziendale Tesi di Laurea IL CONTRATTO DI MUTUO -TIPOLOGIE NEGOZIALI- Relatore: Prof. Massimo Lembo Laureanda: Pellegrin Silvia ANNO ACCADEMICO 2011/12

2 2- CONTRATTO DI MUTUO 2.1 Il mutuo come contratto reale Il mutuo viene disciplinato dagli articoli del Codice Civile, Libro IV-delle obbligazioni, titolo III, Capo XV. L'articolo 1813 C.C. presenta la seguente definizione: il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, è l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Il mutuo, nella maggioranza dei casi e, in particolare, il mutuo bancario, si può configurare come un finanziamento a medio-lungo termine tra i più diffusi, con una durata che, in genere, oscilla da un minimo di 5 ad un massimo di 30 anni. Costituisce, pertanto, un impegno finanziario notevole, per cui deve essere valutato, prima della formalizzazione contrattuale, con grande attenzione soprattutto in riferimento per le persone fisiche, all incidenza della rata sul proprio reddito, anche nel futuro, e sulla propria capacità di risparmio. Per le sue caratteristiche giuridico-finanziarie si ricorre al mutuo prevalentemente per effettuare l'acquisto o la ristrutturazione della casa di proprietà per quanto attiene ai privati, per effettuare investimenti in beni strumentali per quanto attiene le imprese. Il cliente della banca (mutuatario) rimborsa il debito con rate di importo costante o variabile, di solito mensili o, meno frequentemente, trimestrali o semestrali. Raro è il caso del rimborso c.d. bullet vale a dire senza pagamento di rate intermedie ma con il rimborso totale del capitale alla scadenza. Più frequente, invece, è il caso del mutuo con preammortamento ; ci si riferisce a quel piano di rimborso del debito in cui non si inizia subito a rimborsare il capitale ma per un certo periodo si rimborsano solo interessi (i cosiddetti interessi di preammortamento). Come già anticipato, il mutuo non è un contratto tipicamente bancario, dato che viene utilizzato anche da soggetti diversi dalle banche, ma possiamo certamente ricondurlo a pieno titolo tra i contratti bancari nel caso in cui la banca ne sia parte quale mutuante. Di norma il mutuo bancario rappresenta una forma di finanziamento meno onerosa rispetto ad altre poiché a favore della banca viene costituita, di norma, una garanzia reale 4

3 (ipoteca ma anche in casi residuali un pegno) su un bene del soggetto finanziato o di terzi (cosiddetto terzo datore di ipoteca). Possiamo comunque dire che il mutuo è un contratto tipico, essendo come già visto disciplinato dal codice civile ed è a titolo oneroso anche se in astratto potrebbe essere anche a titolo gratuito. Elemento caratteristico del mutuo è il passaggio di proprietà del danaro o della cosa fungibile dal mutuante al mutuatario (art 1814 C.C.); il mutuatario acquista la proprietà delle cose date a mutuo e si impegna alla restituzione, alla scadenza pattuita, di altrettante cose nel rispetto della citata fungibilità. Il mutuo è poi un contratto reale, vale a dire un contratto che si perfeziona non con il semplice consenso manifestato dalle parti, bensì con la consegna materiale delle somme di denaro concesse a mutuo o di altre cose fungibili; la consegna è l'elemento essenziale per il perfezionamento del contratto. Il mutuo è poi stato definito come un contratto unilaterale con prestazioni a carico del solo mutuatario, perché la banca (o in genere il mutuante) con la consegna del denaro ha già adempiuto interamente ai suoi obblighi e quindi le obbligazioni rimangono solo in capo all'altra parte contrattuale, la quale è tenuta alla restituzione del denaro mutuato (oltre agli interessi) entro un certo periodo di tempo e con le modalità stabilite e che si sostanziano in un c.d. piano di ammortamento (rate, scadenza, eventuali interessi di mora in caso di ritardo ecc.). Scorrendo il codice civile si trovano anche altri riferimenti al mutuo: per quanto disposto dall'art. 320, comma 3, C.C., in tema di potestà dei genitori (siamo quindi nell ambito del diritto di famiglia), il contratto di mutuo è un atto eccedente l'ordinaria amministrazione, con la conseguenza che i genitori non possono contrarlo se non per necessità o utilità evidente del figlio e dopo autorizzazione del giudice tutelare. La norma si applica tanto al mutuante quanto al mutuatario, al mutuo oneroso ed a quello gratuito. Altro riferimento significativo è quello dell art cc. in tema di contratto di deposito irregolare ove si fa rinvio alle norme previste in tema di mutuo. Il mutuo come abbiamo detto in precedenza è quel contratto in cui una parte consegna all'altra una certa quantità di danaro o di altre cose fungibili; con riferimento alle cose 5

4 fungibili diverse dal denaro, la consegna avviene più comunemente in modo materiale quando esse sono state individuate delle parti. Secondo l'articolo 1821 c.c., il mutuante è responsabile per i vizi delle cose prestate, se non prova di averli ignorati senza colpa e, se il mutuo è gratuito, è responsabile solo se conoscendo i vizi non ne abbia avvertito il mutuatario. Quando si tratta di cose da trasportare, si fa riferimento alla consegna al vettore o allo spedizioniere o la consegna dei titoli rappresentativi della merce. Per quanto riguarda il denaro, sono considerati equivalenti alla sua consegna materiale il rilascio di assegno circolare o di vaglia postale o di altro titolo di credito immediatamente esigibile per la loro natura di sostituti della moneta, così, come il deposito della somma in un libretto bancario, pur se destinato ad essere utilizzato dallo stesso mutuante per l'estinzione di altro debito del mutuatario, nonché la modalità più frequente nella prassi bancaria, l'accreditamento in conto corrente intestato al mutuatario. 2.2 Il contratto preliminare di mutuo Il contratto preliminare è, tra i contratti, quello finalizzato alla conclusione di un altro futuro e definitivo contratto; normalmente costituisce l impegno a stipulare il cosiddetto contratto definitivo. In genere, il preliminare è una sorta di contratto parzialmente in bianco o - se si preferisce non sempre completo, che il contratto definitivo provvede a riempire ed a sostituire; esso può preludere a qualsiasi tipo di contratto: con prestazione a carico di una sola parte, o con prestazioni corrispettive, consensuale o reale, ad effetti obbligatori o ad effetti reali e anche al contratto per persona da nominare. È molto diffusa la tendenza ad escludere però il preliminare dai contratti reali. Sotto tale profilo, il mutuo è un caso molto particolare. La Cassazione, sez. III, , n ha affermato che il contratto preliminare rivesta la medesima forma prescritta per quello definitivo soltanto nel caso in cui una determinata forma sia stabilita dalla legge e non invece nel caso in cui essa sia stata prevista dalle parti per un contratto per il quale la legge nulla dispone; con la conseguenza che, operando in tale ipotesi di principio della libertà di forme, è considerato valido il preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti abbiano previsto per il contratto definitivo l atto pubblico. 6

5 Affinché si abbia un contratto preliminare di mutuo, bisogna accordarsi fin da subito sulla destinazione della somma mutuata, requisito indispensabile per l'esistenza della consegna del denaro, altrimenti, se la somma resta al mutuante in attesa delle istruzioni del mutuatario in ordine al suo impiego, si avranno il rinvio della consegna e del perfezionamento del contratto e, di conseguenza, un preliminare di mutuo con effetti obbligatori e non reali. Da non confondere il preliminare di mutuo di cui si è appena fatto cenno con l'art bis del Codice Civile, di recente introduzione nel nostro ordinamento, il quale consente la trascrizione del contratto preliminare, al ricorrere di alcune circostanze di fatto e di diritto, finalizzata a tutelare il promissario acquirente (ovvero chi promette di acquistare) dal pericolo di formalità pregiudizievoli (cessione dell'immobile promesso a terzi o costituzione di diritti reali sullo stesso; pignoramenti; sequestri; ipoteche; ecc.), che potrebbero essere trascritte o iscritte contro il promittente venditore (ovvero colui che promette la vendita), nel periodo che va dalla sottoscrizione del preliminare alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Una volta trascritto il preliminare, le successive trascrizioni o iscrizioni contro il promittente venditore non sono opponibili al promissario acquirente, che quindi sotto questo profilo è pienamente tutelato. Contemporaneamente, la trascrizione tutela anche il promittente venditore, ponendolo al riparo da responsabilità nei confronti del promissario nel caso in cui si verificasse uno dei suddetti eventi precedentemente elencati. La trascrizione del contratto preliminare inoltre, attribuisce al promissario acquirente un privilegio in caso di fallimento del promittente venditore (art bis del Codice Civile); ciò significa che, a seguito della vendita forzata dei beni del fallito ed in sede di distribuzione del ricavato ai creditori, il promissario acquirente è preferito agli altri creditori, anche ipotecari, del fallito medesimo. Ai sensi dell'art bis del Codice Civile, per la trascrizione del contratto preliminare è richiesta la forma dell'atto pubblico o la scrittura privata autenticata dal notaio. Qualsiasi elemento del contratto preliminare può essere modificato, di comune accordo, dalle parti che lo hanno sottoscritto. Qualsiasi modifica del contratto preliminare, come pure il contratto di mutuo dissenso con il quale le parti convengono la risoluzione di quanto sottoscritto in precedenza, deve essere redatta in forma scritta. 7

6 Come interagiscono le due tematiche sopra indicate? Di fronte ad una richiesta di mutuo ipotecario, la banca accerta se sull'immobile offerto a garanzia vi siano fatti pregiudizievoli quali pignoramenti, ipoteche ma anche contratti preliminari trascritti la cui presenza pregiudicherebbe le ragioni della banca finanziatrice che rischierebbe di ipotecare un bene gravato dal citato privilegio oppure di vedere vanificare la propria ipoteca a seguito dell adempimento connesso all esecuzione del contratto preliminare trascritto. Tutto questo risulta dalla relazione notarile che normalmente la banca chiede in via preventiva al notaio incaricato della stipula; il notaio, ultimati gli accertamenti ipo-catastali, produrrà la redazione notarile preliminare per la valutazione della banca. La relazione preliminare notarile assume un ruolo fondamentale nell'iter finalizzato alla stipulazione del contratto di mutuo in quanto, di fatto, contiene e riassume tutti gli elementi istruttori che corredano l'intero iter deliberativo con particolare riferimento alla consistenza dei beni da ipotecare, la loro provenienza e la presenza di elementi ostativi o di approfondimento. In particolare, essa descrive: l'immobile, indicandone i riferimenti catastali cosicché non insorgano incertezze in merito all'identificazione del bene posto a garanzia del mutuo, all indirizzo in cui è ubicato e, soprattutto, che questi coincida con quello che è stato oggetto di perizia da parte del tecnico incaricato dalla banca; i proprietari e la loro precisa identificazione; la storia ventennale dell'immobile, se non è di nuova costruzione e la descrizione dettagliata di tutti i trasferimenti di proprietà dei quali è stato oggetto nei venti anni antecedenti alla stipulazione dell'atto notarile; eventuali iscrizioni e trascrizioni gravanti sull immobile. La relazione preliminare notarile, pertanto, è l atto con il quale il notaio incaricato identifica l immobile e attesta in modo chiaro e trasparente a chi è in capo la proprietà e inoltre che l immobile sul quale la banca iscriverà l' ipoteca a garanzia della somma erogata non è gravato da eventuali trascrizioni pregiudizievoli. 8