Enrica Villani La colpa di organizzazione nell illecito dell ente da reato. Un indagine di diritto comparato

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3 Enrica Villani La colpa di organizzazione nell illecito dell ente da reato Un indagine di diritto comparato

4 Copyright MMXIII ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A B Roma (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: ottobre 2013

5 Indice Capitolo I La colpevolezza d organizzazione nella dogmatica della responsabilità da reato dell ente: premesse per una comparazione con gli ordinamenti di lingua tedesca Il tema della c.d. colpa d organizzazione nello studio della responsabilità da reato dell ente. Delimitazione dell indagine La Germania come punto d avvio per la ricostruzione delle origini del concetto Dalle origini alla sua evoluzione : il progressivo approfondimento dei contenuti della colpevolezza d organizzazione in rapporto alla natura della responsabilità e al crescente grado di afflittività delle conseguenze sanzionatorie per l ente Capitolo II Organisationsverschulden e responsabilità dell ente nell ordinamento tedesco Sezione I Stato del problema della responsabilità dell ente nel diritto penale tedesco Il dibattito sulla responsabilità penale dell ente in Germania. Cenni storici e prospettive evolutive: dal 40 Deutscher Juristentag del 1953 al progetto di riforma dei 30 e 130 OWiG del 2012 Responsabilità penale delle persone giuridiche de lege lata? I casi 26 5

6 6 Indice 3. del Verfall e dell Einziehung e l immedesimazione organica come via d uscita all evoluzione in senso punitivo di tali misure La definitiva elezione del sistema punitivo amministrativo a modello punitivo privilegiato per la sanzionabilità diretta dell ente: ragioni storiche e dogmatiche. La Geldbuße come wertneutral Sanktion Sezione II La responsabilità amministrativa dell ente per l organizzazione difettosa nel sistema dell OWiG L immedesimazione organica quale schema per l imputazione all ente dell illecito amministrativo nel modello originario delineato dal 30 dell OWiG e nella prospettiva della giurisprudenza costituzionale Il 30 come ipotesi di responsabilità dell ente fondata sulla sua colpevolezza d organizzazione presunta? I tentativi di arricchimento del modello d imputazione. La valorizzazione del criterio della violazione dei doveri gravanti sull ente: i doveri di controllo stabiliti dal 130 dell OWiG quali doveri dell ente La soluzione privilegiata dalla giurisprudenza: la fattispecie di omessa sorveglianza del 130 come illecito-presupposto del 30 e la responsabilità dell ente come responsabilità per l organizzazione difettosa. Il caso Siemens 7.1. Segue. Responsabilità autonoma dell ente ( 30, comma 4), difetto organizzativo e accertamenti presuntivi della responsabilità Compliance programs, colpa d organizzazione e criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria Contenuto e fonti degli obblighi di organizzazione e controllo. L esigibilità come limite dell obbligo di adottare le misure preventive Prime conclusioni Sezione III Illecito penale, illecito amministrativo e colpevolezza d organizzazione nelle prospettive della dottrina tedesca 11. La colpevolezza di organizzazione nelle elaborazioni della dottrina tedesca 82

7 Indice Origine e contenuto del concetto: actio libera in causa e precolpevolezza. La colpevolezza d organizzazione come modello di colpevolezza per l illecito amministrativo Segue. Alcune conferme: la colpevolezza d organizzazione quale modello di colpevolezza prospettato per le persone giuridiche nel sistema punitivo amministrativo dell Unione Europea Difetto organizzativo e colpevolezza in senso sociale tra prospettive di responsabilità penale dell ente de iure condendo e ascendenze nel modello del 30 OWiG Gli ulteriori sviluppi in vista di un illecito penale dell ente fondato sul fatto della disorganizzazione. L illecito dell ente come illecito di sistema (Systemunrecht) La responsabilità dell ente per la difettosa gestione del rischio tipico d impresa (fehlerhaftes Risikomanagement) Le resistenze all adattamento della colpevolezza penalistica nei confronti dell ente, anche solo nell ambito dell illecito amministrativo, e le soluzioni alternative La pericolosità dell ente e lo stato di necessità del bene giuridico (Rechtsgüternotstand) quale criterio di legittimazione della responsabilità, penale o amministrativa. L esclusiva ammissibilità nei confronti dell ente di misure di sicurezza Ulteriori prospettive: la definizione dei doveri individuali di corretta organizzazione Risultati dell indagine sull ordinamento tedesco Capitolo III La colpevolezza d organizzazione nel modello austriaco di responsabilità para-penale dell ente Sezione prima La responsabilità da reato dell ente nell ordinamento austriaco: evoluzione e continuità rispetto al modello tedesco La tendenziale chiusura dell ordinamento austriaco rispetto alla responsabilità penale dell ente nel solco della tradizione dogmatica tedesca Il VbVG del 2005: l avanzamento verso una responsabilità parapenale dell ente quale soluzione necessitata per assicurare le 114

8 8 Indice 3. garanzie del processo penale nel caso di accertamento di illeciti da reato. Le peculiarità del sistema penale-amministrativo in Austria (VStG 1991) Il problema delle garanzie sostanziali. La soluzione compromissoria del legislatore austriaco e i profili di continuità con il modello tedesco: la Verbandgelduße quale sanzione principale del VbVG Sezione Seconda La colpevolezza d organizzazione nel sistema del VbVG L abuso del potere decisionale come base per l indagine sulla volontà dell ente. Il reato dell Entscheidungsträger : i limiti dell accertamento presuntivo della volontà dell ente complessivamente considerato Verso un approfondimento dei contenuti della colpevolezza d organizzazione? La colpa dell ente per la mancata prevenzione del reato del Mitarbeiter La definizione dell oggetto del rimprovero nei confronti dell ente. L ipotesi del c.d. torto cumulativo dei subordinati (la pluralità di contributi indipendenti singolarmente irrilevanti) 6.1. Segue. Il fatto colposo del subordinato e la responsabilità dell ente per la oggettiva violazione della regola cautelare. I disvalori di evento nella struttura dell illecito dell ente Conclusioni sull ordinamento austriaco: l evoluzione dei contenuti della colpevolezza d organizzazione nel passaggio da un sistema amministrativo ad un sistema para-penale Capitolo IV Colpevolezza d organizzazione e responsabilità penale dell ente. L ordinamento svizzero Sezione prima La colpevolezza organizzativa quale base per l affermazione di una responsabilità penale dell ente? Ragioni e caratteri del nuovo sistema di illecito 1. La responsabilità riflessa dell ente e gli illeciti di situazione nel

9 Indice sistema penale-amministrativo e nella legislazione complementare. Il contenimento della risposta sanzionatoria quale base per la legittimazione di uno schema ascrittivo semplificato La colpevolezza sociale dell ente come base per l affermazione della sua responsabilità penale nelle riflessioni della dottrina La progressiva messa a punto della responsabilità penale dell ente nei progetti di riforma del 1991 e del 1998: l affermazione del modello fondato sulla carenza organizzativa e la limitazione delle sanzioni a quelle solo pecuniarie I recenti sviluppi in tema di responsabilità amministrativa delle imprese e compliance programs nel diritto svizzero della concorrenza Sezione seconda Colpevolezza d organizzazione e responsabilità dell ente per il reato commesso La responsabilità sussidiaria dell impresa: premesse 5.1. La definizione del reato-presupposto. Il problema dell elemento soggettivo del reato: la prova della colpa di organizzazione dell ente quale alternativa alla prova della colpevolezza individuale? L ulteriore problema dell additives Unrecht 5.2. Le connessioni tra il reato e la carenza organizzativa. La responsabilità dell ente come responsabilità per l opacità della struttura organizzativa : critica 5.3. Segue. L art. 102, co.1, come ipotesi di responsabilità dell impresa per la dispersione della responsabilità individuale in relazione al reato commesso? Ulteriori prospettive in vista di una ricostruzione unitaria del sistema La responsabilità primaria dell impresa come responsabilità per l omesso impedimento del reato. La derivazione del reato dal difetto organizzativo 6.1. Segue. Alcune conferme: la necessarietà delle misure organizzative per la prevenzione del reato. La lacuna specifica (e non la disorganizzazione generale) come criterio (oggettivo) di imputazione dell illecito all ente L imputazione soggettiva dell illecito all ente. L accertamento della sua colpa organizzativa: dalla violazione delle regole codificate alla prevedibilità dell agente-modello collettivo. L eventoreato come punto di riferimento dell accertamento 7.1. Segue. La necessità di un giudizio individualizzato e concretizzato quale conseguenza della natura penale della

10 10 Indice 8. responsabilità dell ente. I criteri per la definizione del concetto di agente-modello collettivo 7.2. Segue. Le fonti normative delle regole di corretta organizzazione: la rilevanza (almeno) soggettiva dell affidamento dell ente alle fonti qualificate. Il problema dell auto-regolamentazione e i compliance programs 7.3. La esigibilità delle misure necessarie all impedimento del reato Risultati dell indagine sull ordinamento elvetico Capitolo V Risultati dell indagine e profili di comparazione con l ordinamento italiano. La colpevolezza dell ente per il fatto di reato nei sistemi penali o para-penali di responsabilità dell ente 1. Premessa 200 Sezione prima Natura della responsabilità da reato e logica dell imputazione Problema della responsabilità penale dell ente e selezione del modello di imputazione Lo scorretto esercizio del potere di organizzazione e gestione come base per l attribuzione dell illecito all ente. La continuità logica tra colpevolezza d organizzazione e immedesimazione organica e la possibile integrazione dei due modelli ascrittivi L esempio del sistema italiano di responsabilità para-penale dell ente: il rapporto tra il criterio della posizione significativa dell autore dell illecito e quella del difetto organizzativo 4.1. Segue. Onere della prova, lacuna organizzativa e presunzione di imputazione Sezione seconda La colpevolezza dell ente per il fatto di reato nei sistemi di responsabilità penale o para-penale 5. La rilevanza del pre-comportamento nella definizione dei

11 Indice contenuti della colpevolezza d organizzazione. La natura dell attività organizzativa Possibilità e limiti dell accostamento della colpevolezza d organizzazione al modello della colpa penale. Il problema della violazione delle regole di contenuto esclusivamente organizzativo Finalità cautelare delle regole la cui violazione fondi il rimprovero dell ente per colpa organizzativa: la prevenzione dell evento-reato Alcune conferme: la colpevolezza dell ente per il fatto di reato nel sistema del d. lgs. 231 del Segue. I limiti di rilevanza della scelta dell ente per la disorganizzazione Regole di organizzazione e regole cautelari nella definizione dei contenuti della colpevolezza dell ente per i reati colposi La natura elastica delle regole rivolte all ente e il problema dell auto-regolamentazione. La concretizzazione attraverso il riferimento alla prevedibilità dell evento-reato Segue. Il problema del soggetto cui riferire l indagine di prevedibilità: i limiti del ricorso alla figura dell agente-modello collettivo. La pluralità di comportamenti interagenti: dalla posizione significativa dell autore dell illecito alla elusione fraudolenta del modello La misura della diligenza richiesta e il limite della inesigibilità. L esempio della lacuna non ragionevolmente colmabile nel lasso di tempo a disposizione dell ente tra suggestioni comparatistiche e prime applicazioni giurisprudenziali Il problema della responsabilità dell ente per un fatto che non raggiunga la soglia della rilevanza penale. La responsabilità dell ente per disvalori oggettivi quali riconducibili alle conseguenze dannose specifiche della disorganizzazione Bibliograa 263

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13 Capitolo I La colpevolezza d organizzazione nella dogmatica della responsabilità da reato dell ente: premesse per una comparazione con gli ordinamenti di lingua tedesca SOMMARIO: 1. Il tema della c.d. colpa d organizzazione nello studio della responsabilità da reato dell ente. Delimitazione dell indagine. 2. La Germania come punto d avvio per la ricostruzione delle origini del concetto. 3. Dalle origini alla sua evoluzione : il progressivo appronfodimento dei contenuti colpevolezza d organizzazione in rapporto alla natura della responsabilità e al crescente grado di afflittività delle conseguenze sanzionatorie per l ente. 1. Il tema della c.d. colpa d organizzazione nello studio della responsabilità da reato dell ente. Delimitazione dell indagine Nello studio della responsabilità da reato dell ente, un ruolo sempre maggiore viene assumendo l indagine sulla colpa di organizzazione. La centralità della questione è immediatamente disvelata dalla constatazione della sensibilità comune sviluppatasi in ordinamenti giuridici anche di diverse tradizioni: negli ultimi decenni si è in effetti assistito ad un sostanziale processo di revisione delle discipline sulla responsabilità da reato dal punto di vista della logica dell imputazione 1, o attraverso l introduzione di nuovi schemi di 1 Per una ricostruzione comparatistica dei modelli di imputazione della responsabilità da reato dell ente negli ordinamenti dell Unione Europea e nei principali ordinamenti extraeuropei si vedano: AA. VV., Corporate Criminal Liability and Compliance Programs. Volume I. Liability ex crimine of legal entities in Member States, a cura di A. Fiorella, Napoli, 2012, p. 365 e ss. e AA. VV., Corporate Criminal Liability and Compliance 13

14 14 Capitolo I responsabilità che considerino direttamente tale criterio 2, ovvero attraverso la rivalutazione da parte della giurisprudenza degli schemi preesistenti 3. Sotto un primo e più generale profilo, la spinta verso un modello di responsabilità che tenga conto delle dinamiche decisionali interne all ente si è posta in realtà in stretto collegamento con le istanze di politica criminale che sottendono all esigenza della responsabilizzazione diretta delle persone giuridiche: nel senso cioè che proprio tali dinamiche organizzative, che si considerano alla base dell inadeguatezza della punizione individuale nel contesto della criminalità d impresa 4, evidenziano in realtà anche l inadeguatezza di Programs. Volume II. Towards a common model in the European Union, a cura di A. Fiorella, Napoli, 2012; nonché AA. VV., Corporate Criminal Liability and Compliance Programs. First colloquium, a cura di A. Fiorella e A. M. Stile, Napoli, Si fa solo a titolo d esempio il caso del Regno Unito e delle recente fattispecie di Corporate Manslaughter and Corporate Homicide e il Failure of commercial organisation to prevent bribery, su cui: J. GOBERT, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act Thirteen years in the making but was it worth the wait?, in Mod. L.R., 2008, 413; S. GRIFFIN, Corporate Manslaughter: A Radical Reform?, in J.C.L., 2007, p. 151; R. MATTHEWS, Blackstone s Guide to the Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007, OUP Oxford, 2008; D. ORMEROD, R.TAYLOR, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007, in Crim L. R., 2008, p. 589; G.R. SULLIVAN, The Bribery Act 2010: (1) An Overview, in Crim. L.R., 2011, n. 2, p. 87 e ss.; L. ULLRICH, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide ACT 2007, VDM Verlag, 2007; M.G. WELHAM, Corporate Manslaughter and Corporate Homicide, Tottel, 2008; C. WELLS, Bribery: Corporate Liability under the Draft Bill 2009, in Crim. L. R., 2009, p. 479; EAD., Who s Afraid of the Bribery Act 2010?, in Journal of Business Law, 2012, p Sempre a titolo d esempio si segnalano gli orientamenti emersi nella giurisprudenza francese (sui quali comunque si tornerà più avanti): J.-C. PLANQUE, La responsabilité pénale des personnes morales en droit français: une oeuvre encore perfectible, in AA.VV., La responsabilité pénale des personnes morales, a cura di S. ADAM, N.COLETTE-BASECQZ, M. NIHOUL, Bruxelles, 2008, p. 187 e ss.; J. TRICOT, Corporate criminal liability in France, in AA. VV., Corporate Criminal Liability and Compliance Programs. Volume I., cit., p. 365 e ss.. Analogamente, nei Paesi Bassi, in assenza di una disciplina compiuta di responsabilità la giurisprudenza ha elaborato la teoria del potere e dell accettazione, che consente di prendere i considerazione più direttamente le decisioni dell ente rispetto al reato: R. VERSTRAETEN V.FRANSSEN, Collective Entities as Subject of Criminal Law. The Case of Belgium and the Netherlands, in AA. VV., Corporate Criminal Liability and Compliance Programs. First colloquium, cit., p. 296 e ss.; B. F. KEULEN,E.GRITTER, Corporate criminal liability in the Netherlands, in AA.VV., Corporate Criminal Liability, a cura di M. Pieth, R. Ivory, 2011, p Su tali profili BRAITHWAITE, Corporate Crime in the Farmaceutical Industry, 1984; PEARCE-TOMBS, Toxic Capitalism: Corporate Crime and Chemical Industry, 1998, p. 106;

15 Organisationsverschulden e responsabilità dell ente 15 una qualunque punizione dell ente collettivo ed in particolare di una punizione che prescinda dalla considerazione di come l ente in quanto entità complessa ed organizzata abbia interagito con la commissione del reato da parte della persona fisica 5. A questa istanza, almeno in prima battuta, sembrano esser stati collegati gli sviluppi della letteratura anglosassone, la quale, muovendo dal dato già consolidato della legittimità di un coinvolgimento penale dell ente collettivo 6, si è mossa nel senso di WHEELER-ROTHMAN, The Organization as Weapon in White-Collar Crime, in NELKEN, (a cura di), White Collar Crime, 1994, p. 213; GEIS-DI MENTO, Should we persecute Corporations and/or Individuals?, in PEARCE-SNIDER (a cura di), Corporate Crime: Contemporary Debates, 1995, p. 77; J.C. COFFEE, No soul to Damn no Body to Kick: An Unscandalized inquiry into the Problem of Corporate Punishment, in Mich. L.R., 1981, vol. 79, p In generale, sull evoluzione degli studi criminologici sulla criminalità d impresa, a cominciare dal celebre SUTHERLAND, Il crimine dei colletti bianchi. La versione integrale, (a cura di G. Forti), Milano, 1987, (su cui G. FORTI, Normatività ed empiria nel lavoro del criminologo. Il caso «Sutherland», in Riv. it., dir. proc. pen., 1987, p. 364 e ss.). Nella dottrina italiana, sul problema della criminalità d impresa quale base per costruire la responsabilità dell ente collettivo e più in generale sul problema delle difficoltà che incontrano le categorie tradizionali in contesti organizzati : A. ALESSANDRI, Attività d impresa e responsabilità penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, p. 544 e ss.; S. ALEO, Causalità, complessità e funzione penale, Milano, 2003; ID., Diritto penale e complessità. La problematica dell organizzazione e il contributo dell analisi funzionalistica, Torino, 1999; F. STELLA, Criminalità d impresa: lotta di sumo e lotta di judo, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1998, p. 459 e ss. ; ID., Criminalità d impresa: nuovi modelli di intervento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, p e ss.; V. MILITELLO, Attività del gruppo e comportamenti illeciti: il gruppo come fattore criminogeno, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1998, p. 376 e ss. 5 Infatti, là dove la disciplina è rimasta legata a schemi di imputazione di tipo esclusivamente organicistico sono emersi problemi concreti nella sua applicazione (sul punto N. SELVAGGI, Compliance Programmes and Organisational Faults in Italian Legislation. An Overview of Ten Years of Experience with Legislative Decree 231/2001, in Eucrim, 2012, p. 128 e ss.). L esempio più significativo in tal senso è quello dell ordinamento inglese, ed in particolare dei disastri di Zeebrugge (R. v. Stanley and others P. & O European Ferries Ltd, 1991, Cr. App. R, 72) e della Great Western Company (Attorney-General s Reference, No 2 of 1999). Per un analogo sviluppo con riferimento al sistema scozzese vedi A. CADOPPI, La corporate criminal liability nel diritto penale scozzese: ovvero, come imparare dagli errori altrui, in AA.VV., Corporate criminal liability and compliance programs. First colloquium, a cura di Fiorella e Stile, Napoli, 2012, p. 244 e ss. In un certa misura peraltro a tale istanza sembrano anche rispondere le reazioni della giurisprudenza tedesca e francese (di cui si tratterà nel capitolo secondo). 6 Per gli Stati Uniti l affermazione della responsabilità penale delle persone giurdiche risale come noto all inizio del ventesimo secolo: New York Central & Hudson River Railroad Co v United States, in 212 U.S., 1909, p. 481 e ss. Per la ricostruzione della storia

16 16 Capitolo I ricercare dati utili a ricostruire la volontà propria dell ente in quanto distingubile da quella della persona fisica, evocando a tal fine concetti dai contorni più o meno definiti, quali quello di colpevolezza costruttiva ( constructive fault ) 7, cultura d impresa o etica d impresa ( corporate cultures, corporate ethos 8 ). Il tema del ruolo che la realtà dell organizzazione abbia nella definizione di un modello di responsabilità da reato dell ente conosce tuttavia ragioni ulteriori e più profonde di quelle criminologiche in dell affermazione della responsabilità penale degli enti negli Stati Uniti e negli ordinamenti anglosassoni C. DE MAGLIE, L etica e il mercato, Milano, 2002, 12 e ss. 7 W.S LAUFER, Corporate bodies and gulty minds. The failure of corporate criminal liability, Chicago-London, 2006, p. 77 e ss., che elabora il concetto di constructive corporate fault come colpevolezza dell ente che si articola in frome intenzionali, volontarie, di recklessness e di colpa a partire dalla ricostruzione cratteristiche dell organizzzione, dei processi e delle strutture in relazione alle azioni di coloro che agiscono per l ente (corporate agents); P. A. FRENCH, Collective and Corporate Responsbility, 1984; A. FORSCHLER, Corporate Criminal Intent: Toward a better understanding of Corporate Misconduct, in Cal. L. R., 1990, p. 1287; J. MOORE, Corporate Culpability Under the Federal Sentencing Guidelines, in Ariz. L. R., 1992, p. 767; C. WELLS, Corporations and criminal Responsibility, Oxford, 2001; J. GOBERT M.PUNCH, Rethinking Corporate Crime, London, Nella giurisprudenza statunitense è venuto affermandosi poi il concetto di colpevolezza aggregata o collettiva (collective intent e collectiv knowledge): United States v. Bank of New England, in 821, F.2d, 1987, p. 844 e ss.: v. N. SELVAGGI, Criminal liability of corporations and compliance programs in the U.S. system, in AA.VV., Corporate Criminal Liability and Compliance Programs. Volume I, cit., p. 615 e ss. 8 In termini generali: STONE, Where the Law ends: the Social Control of Corporate Behaviour, 1975, p. 228; DEAL-KENNEDY, Corporate Cultures, 1982, p. 13; BUCY, Corporate Ethos: A standard of imposing Corporate Criminal Liability, in Minn. L. Rev., 1991, 1121; il concetto di cultura d impresa è accolto anche in certi ordinamenti positivi come quello australiano (v. il div del Criminal Code Act del 1995, che definisce la corporate culture come «una mentalità, un insieme di usi, di regole, un modo di gestire e di condurre l azienda che è radicato generalmente all interno della struttura della persona giuridica o nell ambito di quella parte dell impresa in cui si svolgono le attività di rilievo»), su cui vedi ROSE, 1995 Australian Criminal Code Act: Corporate Criminal Provisions, in Crim. L. F., 1995, p. 129 e ss.; COLVIN, Corporate Personality and Criminal Liability, in Crim. L.F., , p. 1. Rispetto a tale ricostruzione si avvertono punti di contatto le scienze aziendalistiche; in particolare quella che individua il c.d. «orientamento strategico di fondo» dell impresa, definibile come la «sua identità profonda», «realtà nascosta ed impalpabile», perché fatta «di idee-guida, valori, convincimenti e atteggiamenti di fondo» (CODA, L orientamento strategico dell impresa, Torino, 1988, p. 21 e ss.; H. SIMON, Il comportamento amministrativo, trad. it., Bologna, 1967, p. 117; A. D. CHANDLER JR., Strategy and Structure: Chapters in the History of the industrial Enterprise, The M.I.T. Press, 1962, p. 13.

17 Organisationsverschulden e responsabilità dell ente 17 senso lato, interessando la possibilità stessa di legittimare dal punto di vista del diritto penale una tale responsabilità. Sotto questo profilo, in quegli ordinamenti rispetto ai quali tale legittimazione non è ancora del tutto acquisita, il riferimento alla organizzazione dell ente è stato coltivato soprattutto nel tentativo di costruire per l ente criteri d imputazione eventualmente di tipo soggettivo per stabire le garanzie sostanziali necessarie all irrogazione di sanzioni dirette nei confronti dell ente, i quali consentano cioè di garantire l appartenenza del reato alla persona giuridica 9 : ed è in questa specifica prospettiva che si è venuto definendo il concetto di colpevolezza d organizzazione allo scopo di mettere a punto sul piano dogmatico lo strumentario concettuale adeguato a sostenere la diretta responsabilizzazione delle persone giuridiche 10. Da questo punto di vista il tema non sembra confondersi 9 Sui criteri che definiscono l appartenenza dell illecito all ente nel d. lgs. 231 A. FIORELLA, voce Responsabilità da reato dell ente, in Diz. dir. pub., a cura di S. Cassese, 2006, p e ss. Nella dottrina italiana sebbene con conclusioni differenti, collegate alla più limitata possibilità di costruire per l ente misure di sicurezza apre la via a simili elaborazioni evidenziando il significato centrale della politica d impresa nel garantire la personalità della responsabilità dell ente F. BRICOLA nel noto scritto Il costo del principio «societas delinquere non potest», cit., p. 1011; ID., Luci ed ombre nella prospettiva di una responsabilità penale degli enti (nei paesi della C.E.E.), in Giur. comm., I, 1979, p. 659 e ss. L idea in tal senso rimanda, come già osservava il Bricola, alla logica kelseniana: «se un comportamento vietato dall ordinamento giuridico statale, un reato, non è ascritto ad un ente, questo avviene perché uno statuto che attribuisca l autorizzazione i senso stretto a tale comportamento giuridicamente vietato, sono, di regola, in base all ordinamento giuridico statale, nulli o annullabili. Questa affermazione non ha però valore assoluto» [ ] «Le norme dello statuto di un ente non sono da considerare nulle od annullabili tutte le volte che autorizzano ad un comportamento antigiuridico. L assemblea di una società per azioni, può decidere in base ad un parere del suo consulente legale, di non pagare una certa tassa, impartendo all organo sociale competente le istruzioni del caso. Se in seguito a ciò non si paga la tassa e se il procedimento dell autorità fiscale contro la società per azioni giunge però alla conclusione che il mancato versamento della tassa è un reato, e quindi si condanna la società per azioni a pagare la tassa ed un ammenda, rivolgendo un esecuzione forzata contro i beni della società stessa nel caso che questa non effettui il pagamento, si ascrive all ente il comportamento antigiuridico, autorizzato dallo statuto, e tenuto dal competente organo sociale, senza per questo ritenere che il comportamento abbia avuto luogo fuori dall autorizzazione attribuita dallo statuto»: H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, cit., p. 207 e In diverse prospettive, sulle quali si tornerà più approfonditamente nel secondo capitolo: K. TIEDEMANN, Die Bebußung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in NJW, 1988, p. 1173; G. HEINE, Die

18 18 Capitolo I con quello pur ad esso strettamente collegato dei compliance programs quali strumenti che supportino la corretta organizzazione dell ente in funzione preventiva, anche quando ad essi la disciplina della responsabilità da reato riconosca una specifica efficacia esonerante 11. Rispetto al tale premessa, deve dunque stabilirsi da subito una prima fondamentale delimitazione dell indagine. Con il presente lavoro si cercherà cioè di considerare se il concetto di colpevolezza d organizzazione si ponga effettivamente in rapporto di continuità con il concetto di colpevolezza quale assunto nella dogmatica penalistica, e sia come tale idoneo a supportare un sistema di responsabilità da reato dell ente che conservi per quest ultimo le fondamentali garanzie penalistiche. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehemen, Baden-Baden, 1995, p. 256; HIRSCH, Die Frage der Starffähigkeit von Personenverbänden, in Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 324, Opladen, 1993, p. 608 e ss; LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, in ZStW, 1994, pp. 683 ss. e spec. 732 ss. Nella dottrina italiana, individuano una colpevolezza d organizzazione con riferimento alla mancata adozione o attuazione del modello organizzativo ai sensi degli artt. 6 e 7 del D. Lgs. 231 del 2001: C.E. PALIERO -C.PIERGALLINI, La colpa di organizzazione, in La resp. amm. soc. enti, 2006, pp. 167 e 178; C. DE MAGLIE, L etica e il mercato, cit., p. 392 e ss.; G. DE VERO, Struttura e natura giuridica dell illecito di ente collettivo dipendente da reato, in Riv. it., dir. proc. pen., 2001, p e ss.; G. DE SIMONE, Persone giuridiche e responsabilità da reato. Profili storici, dogmatici e comparatistica, Pisa, 2012, p. 403 e ss.; A. MANNA, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, in Cass. pen., 2003, p. 1106; O. DI GIOVINE, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo modello punitivo, in AA. VV., Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di A. Manna, Milano, 2004, p. 505 e ss. A. F. TRIPODI, Situazione organizzativa e colpa in organizzazione, cit., p. 492 e ss.. 11 La letteratura al riguardo è molto ampia. Nella dottrina statunitense, sui compliance programs secondo le Federal Organizational Guidelines del 1991: J. M. KAPLAN, Compliance programs and the corporate sentencing guidelines, Eagan, 2011 e R.S. GRUNER, Corporate criminal liability and prevention, New York, Si devono peraltro segnalare le modifiche apportate alle Organizational Guidelines nel 2010 dalla United States Sentencing Commission: sulle modifiche di recente M. ENGELHART, Reform der Compliance-regelungen der United States Sentencing Guidelines, in NZG, 2011, p. 126 e ss. Il tema è trattato nella stragrande maggioranza degli ordinamenti, ivi compreso quello italiano, tanto nella particolare prospettiva penalistica, quanto in altre prospettive (civilistiche, giuslavoristi che, aziendalistiche). Ad essa si farà riferimento ove necessario nel corso dell indagine.