DICHIARAZIONE DI TRASPARENZA, CUMULO INCARICHI, INDIPENDENZA, RETRIBUZIONE, CESSAZIONE

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO DECIMO FORUM S.A.F.: VIGILANZA E CONTROLLO DEL COLLEGIO SINDACALE SECONDO LE NUOVE NORME DI COMPORTAMENTO DICHIARAZIONE DI TRASPARENZA, CUMULO INCARICHI, INDIPENDENZA, RETRIBUZIONE, CESSAZIONE DANIELE BERNARDI 22 MARZO Auditorium Gio Ponti Assolombarda, Milano

2 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO 1. Dichiarazione di trasparenza (norma 1.2) I candidati sindaci devono fornire all'assemblea dei soci adeguate informazioni sugli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso altre società. Riferimenti normativi Artt comma 4, 2409, 2487 c.c.; D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270; R.D. 16 marzo 1942, n. 267.

3 Dichiarazione di trasparenza (introdotta dalla Legge 262/2005 che ha aggiunto il 4 comma dell art Codice civile). i candidati sindaci devono fornire all assemblea dei soci adeguate informazioni sugli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso altre società obiettivo delle dichiarazione di trasparenza è di garantire all assemblea un adeguata conoscenza dei candidati è opportuno che la dichiarazione sia fornita in forma scritta e prima dell assemblea al fine di agevolare il processo decisionale la dichiarazione di trasparenza deve essere resa sia dai sindaci effettivi sia dai sindaci supplenti 3

4 Dichiarazione di trasparenza Cosa deve contenere in dettaglio: Il candidato sindaco, entro il momento della nomina, deve rendere noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo dallo stesso ricoperti presso altre società. Sono da considerarsi incarichi rilevanti quelli riferiti a: incarichi relativi all'amministrazione di società di capitali, di persone e di cooperative, quali ad esempio quelli di: amministratore; componente del consiglio di amministrazione; componente del consiglio di gestione; liquidatore; amministratore giudiziario; commissario giudiziale o commissario straordinario; incarichi relativi al controllo societario, quali ad esempio: sindaco effettivo o supplente; componente dei consiglio di sorveglianza; componente del comitato di controllo sulla gestione; componente del comitato di sorveglianza; revisore legale ovvero socio, amministratore, sindaco o dipendente di società di revisione legale. 4

5 Dichiarazione di trasparenza E dopo la nomina? Nel caso in cui il professionista successivamente alla nomina accetti un incarico di amministrazione o controllo che possa incidere sulla scelta effettuata dall'assemblea, appare opportuno che tale informazione venga messa a disposizione della società nonché degli altri sindaci. 5

6 Dichiarazione di trasparenza In caso di omessa o mendace dichiarazione di trasparenza? il caso è regolato solo con riferimento alle società emittenti titoli nei mercati regolamentati - gli organi di controllo che omettono di eseguire i termini prescritti sono puniti con la sanzione amministrativa in misura pari al doppio della retribuzione annuale prevista per l incarico relativamente al quale è stata omessa la comunicazione -con il provvedimento sanzionatorio è dichiarata altresì dell incarico la decadenza nessuna previsione sanzionatoria è invece prevista dal Codice Civile. In questo caso è necessario capire cosa succede: - nel caso di omissione della dichiarazione (può essere un caso di assemblea annullabile?) - dichiarazione mendace E necessario attendere pronunce della giurisprudenza 6

7 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO 2. Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) I sindaci devono svolgere l'incarico con obiettività e integrità e nell'assenza di interessi, diretti o indiretti, che ne compromettano l'indipendenza. Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste dalla legge sono dirette a garantire l'indipendenza del sindaco, quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale. Riferimenti normativi Art c.c., Codice deontologico e Code of Ethics for Professional Accountants emanato dal l'ifac, International Federation of Accountants.

8 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) Principi generali. Il requisito dell indipendenza deve simultaneamente soddisfare i due seguenti aspetti: 1)Il corretto atteggiamento professionale (considerare solo gli elementi rilevanti per l esercizio della sua funzione escludendo ogni altro fattore estraneo) 2) La condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di svolgere l incarico in modo obiettivo sia compromesso 8

9 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) Altri importanti principi: l indipendenza è un requisito etico-soggettivo in grado di influenzare l obiettività del sindaco che non deve essere soddisfatto in maniera assoluta Poiché non è possibile individuare tutte le circostanze e i rapporti che possono compromettere l obiettività, il sindaco adotta un sistema di valutazione del rischio il collegio vigila sull indipendenza dei propri componenti valutando le informazioni che essi comunicano al collegio Il venir meno del requisito dell indipendenza di un sindaco non determina il venir meno dell obiettività del collegio (obbligo di misure di salvaguardia che consentono il ripristinare il requisito di indipendenza) 9

10 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) La minaccia all indipendenza deve essere STABILE NON TEMPORANEA NON OCCASIONALE La natura collegiale dell organo di controllo costituisce di per sé un adeguata misura di salvaguardia a fronte delle circostanze, isolate e temporanee, che potrebbero compromettere l indipendenza del sindaco ma non del collegio 10 10

11 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) Perché: a)quando un membro del collegio ha notizia di una situazione di rischio di obiettività e indipendenza ne informa tempestivamente l intero collegio sindacale b)il collegio sindacale valuta la soglia di accettabilità del rischio sulla base delle informazioni fornite dall interessato c)nel caso le informazioni non siano ritenute adeguate il collegio può richiedere l adozione di adeguate misure di salvaguardia o la rinuncia all incarico d)nel caso di insufficienti informazioni o di misure di salvaguardia adottate il sindaco informa per iscritto il consiglio di amministrazione e)nel caso di inerzia del consiglio di amministrazione alla sostituzione si puo ricorrere all art Codice civile (convocazione assemblea in caso di ingiustificato ritardo o omissione degli amministratori) 11

12 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) VALUTAZIONE INDIPENDENZA 1) Rischi derivanti dall interesse personale 2) Rischi derivanti dall auto riesame VALUTAZIONE DEL RISCHIO (risk approach proposto dall IFAC e Commissione Europea ) 3) Rischi derivanti dalla prestazione di attività di patrocinio e assistenza tecnica 4) Rischi derivanti dalla confidenzialità 5) Rischi derivanti dall intimidazione Da valutare considerando: - relazioni intrattenute con la società e altre società del gruppo - relazioni tra società (o società del gruppo) con i soggetti appartenenti alle rete professionale del sindaco 12 12

13 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) Attenzione al concetto di rete definito dalla norma (vale come principio generale) nel caso in cui al Collegio sia demandata la funzione della revisione legale, i componenti del collegio sindacale osservano i principi di indipendenza ed obiettività stabiliti nella forma più restrittiva 13

14 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) La legge (art 2399 del Codice Civile) detta delle regole per valutazione dell indipendenza del sindaco Presunzioni assolute pena ineleggibilità e decadenza (interdetto, inabilitato, amministratore della società, coniuge parente entro il IV grado degli amministratori,..) Situazioni in cui l indipendenza risulta certamente compromessa (il caso del sindaco legato, alla società alle controllate alla controllante o quelle sottoposte a comune controllo, da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniali che ne compromettono l indipendenza 14

15 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) La legge (art 2399 del Codice Civile) detta delle regole per valutazione dell indipendenza del sindaco Nell ultimo caso della slide precedente devono essere valutati i seguenti fattori: -la continuità dei rapporti di lavoro autonomo, di consulenza o di prestazione d opera retribuita resi, direttamente o attraverso la rete professionale, a favore delle società e di altre società del gruppo -la possibilità di un interferenza dell attività di consulenza con la funzione di controllo (c.d. autoriesame) -la compromissione dell indipendenza finanziaria, rientrante nel più ampio novero dei rischi derivanti da interesse personale la norma fornisce delle chiare indicazioni operative in riferimento alla situazione di potenziale compromissione dell indipendenza finanziaria 15

16 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) indicazioni di tipo quantitativo Compensi totali società e gruppo/ Compensi totali professionista e rete Compensi sindaco/ Compensi totali professionista su società e gruppo Indipendenza > 15% > 2/3 SI > 5% <= 15% > 1/2 SI <= 5% IRRILEVANTE SI 16 16

17 Obiettività, indipendenza, e cause di ineleggibilità e decadenza (norma 1.4) Altre utili indicazioni: Incarichi sindacali nei gruppi. Si ritiene utile che nel collegio sindacale della società controllata sia presente almeno un componente della controllante, Incarichi sindacali ai soci. Il requisito attiene alla sfera professionale del soggetto a prescindere dalla sua qualità di socio, Pagamento del compenso. Qualora i compensi dei sindaci non siano pagati per un periodo significativo, la somma arretrata può essere considerata una minaccia per l indipendenza. 17

18 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO 3. Nomina, accettazione e cumulo incarichi (norma 1.3) Il procedimento di nomina dei sindaci deve essere improntato a principi di trasparenza. Il sindaco deve dedicare allo svolgimento dell'incarico impegno e tempo adeguati. Al momento dell'accettazione dell'incarico e periodicamente nel corso dello stesso, il sindaco valuta attentamente l'impegno e il tempo richiesto per il diligente svolgimento dell'incarico. Riferimenti normativi Artt. 2400, 2449, 2477, 2351 c.c.; D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39; D.Lgs. 9 aprile 1991, n

19 Nomina, accettazione e cumulo incarichi (norma 1.3) Principi generali: il procedimento di nomina deve essere improntato a principi di trasparenza, il sindaco deve dedicare all incarico impegno e tempo adeguati (il sindaco è tenuto alla valutazione dell impegno e del tempo richiesto per il diligente svolgimento dell incarico), L accettazione formale dell incarico costituisce elemento indispensabile per il perfezionamento della nomina, Se l assemblea non effettua la nomina del Collegio (s.r.l.per superamento dei limiti), vi provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi interessato (2477 modificato dal D.Lgs. 39/2010), 19

20 cumulo incarichi (norma 1.3) Principio generale: Per la valutazione del diligente svolgimento dell incarico sono richieste al sindaco valutazioni in merito all impegno e al tempo richiesto dall incarico A tal fine il sindaco deve necessariamente valutare: - ampiezza e complessità dell incarico - composizione e funzioni del collegio sindacale - dimensioni, struttura e organizzazione di cui si avvale il sindaco - la necessità di specifiche specializzazioni 20

21 Nomina, accettazione e cumulo incarichi (norma 1.3) Principi generali: FORTE RESPONSABILIZZAZIONE DEL SINDACO il CNDCEC ha lasciato al professionista la valutazione e la decisione di accettare o meno l incarico sono lasciati al sindaco i compiti di porre in essere le procedure necessarie per rispettare il livello di impegno richiesto dall incarico 21

22 Nomina, accettazione e cumulo incarichi (norma 1.3) La capacità di assolvere l incarico dovrà essere documentata Al superamento dei 20 incarichi per il sindaco è necessario implementare un attività di autovalutazione periodica per accertare che il livello di impegno sia rispettato) Il superamento dei venti incarichi non costituisce un limite assoluto ma un livello il cui superamento comporta un onere di spiegazione e documentazione 22 22

23 Nomina, accettazione e cumulo incarichi (norma 1.3) Vale il principio COMPLY OR EXPLAIN è necessario o adeguarsi alle prescrizioni o spiegare e documentare le ragioni delle divergenze al superamento della soglia il sindaco è tenuto a predisporre una idonea documentazione che evidenzi degli elementi considerati e delle valutazioni effettuate al fine dell espressione dell adeguatezza delle sue capacità in ordine al diligente svolgimento dell incarico IL SINDACO DEVE TENER CONTO DELLE CONCENTRAZIONE DELLE ATTIVITA IN DETERMINATI PERIODI DELL ANNO IL SINDACO DEVE GARANTIRE LA PARTECIPAZIONE AI CONSIGLI E AI COMITATI PER ESSERE INFORMATI SUI FATTI 23 23

24 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO 4. cessazione (norma 1.5) La legge assicura la continuità di funzionamento del collegio sindacale. Riferimenti normativi Artt. 2399, 2400, 2404, 2405, 2406, 2380, 2449 c.c.

25 cessazione (norma 1.5) Cessazione del sindaco per dimissioni in forma scritta o in atti societari indirizzata all organo amministrativo, ai sindaci effettivi e supplenti esplicitate le ragioni della rinuncia Gli amministratori comunicano la variazione al Registro Imprese In caso di inerzia possono provvedere gli altri sindaci (anche individualmente) 25

26 cessazione (norma 1.5) La prorogatio: è contemplata nella sola ipotesi di cessazione programmata dall ufficio (scadenza dell incarico) assume carattere eccezionale e non suscettibile di estensione di ipotesi diverse da quelle contemplate dalla legge dinnanzi alle dimissioni esiste un obbligo di attivazione dell organo amministrativo per la convocazione dell assemblea 26

27 cessazione (norma 1.5) Afferma un principio importante: prevalenza del diritto alle dimissioni del sindaco rispetto al diritto/obbligo della società di avere l organo di vigilanza DIMISSIONI Hanno effetto immediato in corso del mandato a prescindere della sostituzione del dimissionario con il supplente SCADENZA MANDATO Vale il principio della prorogatio Hanno effetto dal momento in cui il collegio sindacale è ricostruito 27 27

28 cessazione (norma 1.5) Collegio sindacale che svolge attività di revisione legale Occorre considerare quanto riportato nell art. 13 del D. Lgs 39/2010 (. le dimissioni devono essere rassegnate nei modi e nei tempi che consentano alla società di poter provvedere.) Anche in presenza di una circostanza che renda ammissibili le dimissioni (allo stato manca il regolamento attuativo), il Collegio Sindacale continua ad assolvere all attività di revisione legale, con la correlativa assunzione di responsabilità Fino a quando la delibera di conferimento del nuovo incarico non è divenuta efficace e comunque non oltre sei mesi dalle dimissioni (art. 13 D. Lgs 39/2010) 28

29 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO 5. Retribuzione (norma 1.5) Il sindaco, all'atto della nomina, valuta se la misura del compenso proposto è idonea a remunerare la professionalità, l'esperienza e l'impegno con i quali deve svolgere l'incarico facendo riferimento, in considerazione del rilievo pubblicistico della funzione, all'applicazione della vigente tariffa professionale. Riferimenti normativi Art c.c. e artt. 32 e 37 del D.M. 2 settembre 2010, n. 169, Regolamento recante la disciplina degli onorari, delle indennità e dei criteri di rimborso delle spese per le prestazioni professionali dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (Tariffa Professionale)

30 Retribuzione (norma 1.5) Il sindaco all atto della nomina valuta se la misura del compenso proposta è idonea a remunerare la professionalità, l esperienza e l impegno con i quali deve svolgere l incarico facendo riferimento all applicazione della tariffa per controlli ex 2403 si applicano gli onorari di cui all art. 37 della T.P., per la revisione legale gli onorari a tempo determinati applicando le disposizione dell art. 32 delle T.P. È stato chiarito che i limiti dell art. 37 della T.P. non rappresentano i limiti massimi e minimi bensì onorari spettanti per l estremo inferiore e superiore dello scaglione. 30