Norma Q.1.4. Indipendenza, cause di ineleggibilità e di decadenza

Transcript

1 Norma Q.1.4. Indipendenza, cause di ineleggibilità e di decadenza Principi I sindaci devono svolgere l incarico con obiettività e integrità e nell assenza di interessi, diretti o indiretti, che ne compromettano l indipendenza. Le cause di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità previste dalla legge sono dirette a garantire l indipendenza del sindaco, quale requisito indispensabile ai fini di un corretto esercizio delle funzioni di vigilanza affidate al collegio sindacale. In generale, il requisito dell indipendenza deve soddisfare simultaneamente i due seguenti aspetti: il corretto atteggiamento professionale che induce il sindaco a considerare nell espletamento dell incarico solo gli elementi rilevanti per l esercizio della sua funzione, escludendo ogni fattore ad esso estraneo; la condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che la capacità del sindaco di svolgere l incarico in modo obiettivo sia compromessa. L indipendenza è un requisito etico-soggettivo in grado di influenzare l obiettività del sindaco che non deve essere soddisfatto in maniera assoluta. Poiché non è possibile individuare e definire tutte le circostanze e i rapporti rilevanti che possano comprometterne l obiettività, il sindaco adotta un sistema di valutazione dei rischi per la propria indipendenza con riferimento allo specifico caso. Prima di accettare l incarico, il sindaco identifica i rischi per l indipendenza, valuta la loro significatività e accerta, sulla base di tali elementi, se siano disponibili ed eventualmente applicabili misure di salvaguardia che consentano di eliminare o ridurre ad un livello accettabile tali rischi. Laddove l analisi dovesse evidenziare che il rischio per l indipendenza sia eccessivo e non siano disponibili o non possano essere applicate misure di salvaguardia adeguate a ridurlo ad un livello accettabile, il professionista non accetta l incarico ovvero vi rinuncia. Il sindaco sottopone a periodica verifica il rischio per l indipendenza che possa derivare da specifiche attività, relazioni e altre circostanze successive alla nomina. Gli elementi di valutazione dei rischi per l indipendenza e gli esiti di tali valutazioni sono comunicati dal sindaco al collegio. Il collegio sindacale vigila sull indipendenza dei propri componenti, valutando le informazioni da questi comunicate. Il venir meno del requisito dell indipendenza di un sindaco non determina il venir meno dell obiettività del collegio.

2 Nel caso in cui si accerti la sussistenza di rischi che compromettono l indipendenza di un sindaco, egli adotta tempestivamente le misure di salvaguardia che consentano di ripristinare la sua indipendenza. Nel caso in cui il requisito non sia ripristinato, devono essere messe in atto le azioni previste per la sostituzione del sindaco. Riferimenti Artt. 148 e 148-bis t.u.f.; art. 36 D.L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in legge, con modificazioni con L. 22 dicembre 2011, n. 214 (cd. Salva Italia); CNDCEC, Codice deontologico; IFAC (International Federation of Accountants), Code of Ethics for Professional Accountants; Comitato per la Corporate Governance, art. 3 Codice di Autodisciplina, luglio 2014; Banca d Italia - Consob - Isvap, Documento congiunto: Criteri per l applicazione dell art. 36 del d.l. "Salva Italia" (cd. "divieto di interlocking"), 20 aprile 2012; Banca d Italia - Consob - Isvap: Criteri per l'applicazione dell'art. 36 del d.l. "Salva Italia" (cd. "divieto di interlocking"): FAQ; 13 giugno 2012 Criteri applicativi È opportuno verificare la sussistenza di una concreta minaccia per l indipendenza del sindaco caso per caso e sulla base di una modalità di valutazione dei rischi che possano comprometterne l integrità e l obiettività. Una minaccia può ritenersi concreta quando sia fondata, attuale, non eventuale e si manifesta in modo stabile, non temporaneo e non occasionale. La natura collegiale dell organo costituisce di per sé un adeguata misura di salvaguardia a fronte delle circostanze, isolate o temporanee, che potrebbero compromettere l indipendenza di un sindaco, ma non del collegio. In presenza di situazioni che possono compromettere l indipendenza, il sindaco valuta la significatività delle stesse. La compromissione dell indipendenza del sindaco può derivare da: Rischi derivanti dall interesse personale: si verifica nelle situazioni in cui il sindaco ha un interesse economico, finanziario o di altro genere nella società o in altre società del gruppo che potrebbe influenzare lo svolgimento della funzione di vigilanza e i risultati della stessa; Rischi derivanti dall auto-riesame: si verifica quando il sindaco si trova nelle circostanza di svolgere attività di vigilanza rispetto ai risultati di una prestazione resa o di un giudizio da lui stesso espresso o da altro soggetto della rete alla quale il professionista appartiene; Rischi derivanti dalla prestazione di attività di patrocinio o assistenza tecnica dinanzi alle commissioni tributarie ovvero di consulente tecnico di parte: si verifica quando il sindaco assume in una controversia la funzione di patrocinatore ovvero di consulente tecnico di parte a sostegno o contro la posizione della società o di altra società del gruppo;

3 Rischi derivanti dall eccessiva familiarità, fiducia o confidenzialità: si verifica quando il sindaco è eccessivamente influenzabile dall interesse della società soggetta alla sua vigilanza o di altra società del gruppo; Rischi derivanti dalla intimidazione: si verifica quando si rilevano possibili condizionamenti derivanti dalla particolare influenza esercitata nei suoi confronti dalla società o da altra società del gruppo. Questi rischi, individuati in via esemplificativa, non esauriscono i potenziali rischi per l indipendenza e possono manifestarsi singolarmente o in concorso tra loro. Nell effettuazione della valutazione dei rischi, il sindaco tiene conto: dei rapporti e delle relazioni da lui intrattenuti con la società o con altra società del gruppo e con i responsabili di rilievo di dette società; dei rapporti e delle relazioni intrattenuti con la società o con altra società del gruppo dagli altri soggetti appartenenti alle propria rete professionale. La rete si identifica con la struttura alla quale appartiene il professionista che: è finalizzata alla cooperazione; persegue chiaramente la condivisione degli utili o dei costi, ovvero fa capo ad una proprietà, un controllo o una direzione comuni, ovvero è caratterizzata da prassi e procedure comuni, dalla stessa strategia, da uno stesso nome, marchio o segno distintivo ovvero dalla condivisione di una parte rilevante delle risorse professionali. L associazione o società professionale può essere qualificata come rete quando ricorrano i predetti requisiti. In particolare, non rientrano nella definizione di rete i casi in cui, benché si effettui la mera ripartizione dei costi, non vi sia cooperazione nello svolgimento dell attività professionale. Nell effettuare la valutazione dei rischi per l indipendenza il sindaco esprime un proprio giudizio, tenendo in considerazione se un terzo ragionevole e informato, dopo aver considerato tutti i fatti e le circostanze specifici a disposizione del sindaco stesso in quel momento, trarrebbe la conclusione con ogni probabilità che i rischi sono stati eliminati o ridotti a un livello accettabile mediante l applicazione di misure di salvaguardia. Il sindaco adotta, quindi, le misure di salvaguardia adeguate a fronteggiare il rischio per l indipendenza. Le misure di salvaguardia possono, tra l altro, includere: l individuazione e il periodico monitoraggio di situazioni e relazioni rilevanti intrattenute, direttamente e indirettamente, con la società o con altra società del gruppo dal sindaco stesso o da altro professionista appartenente alla medesima rete; l attività di adeguata comunicazione e discussione delle questioni rilevanti per l indipendenza con gli altri componenti dell organo di controllo e con l organo amministrativo della società;

4 la modifica, la limitazione o la cessazione di taluni tipi di relazioni o rapporti con la società o con altre società del gruppo o con la rete; la periodica valutazione dell adeguatezza e dell efficacia delle misure di salvaguardia eventualmente adottate. Nel caso in cui il rischio sia eccessivamente significativo, ovvero non siano disponibili misure di salvaguardia, ovvero ancora non siano applicabili o sufficienti a riportare il rischi a un livello accettabile, il sindaco non può accettare l incarico ovvero vi rinuncia. Obiettività e indipendenza La legge identifica positivamente alcuni dei rischi per l obiettività e l indipendenza del sindaco. Ai sensi dell art. 148 t.u.f., non può essere nominato alla carica di sindaco e, se eletto, decade dal suo ufficio: a) l interdetto; b) l inabilitato; c) il fallito; d) colui che è stato condannato ad una pena che importa l interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l incapacità a esercitare uffici direttivi; e) l amministratore della società; f) l amministratore delle società controllate dalla società designante, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; g) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società; h) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società designante, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; i) colui che è legato da un rapporto di lavoro autonomo o subordinato: alla società, alle società da questa controllate, alle società che la controllano e a quelle sottoposte a comune controllo; agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori della società; agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società designante, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;

5 j) colui che è legato da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l indipendenza: alla società, alle società da questa controllate, alle società che la controllano e a quelle sottoposte a comune controllo; agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori della società; agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate dalla società designante, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo. Le situazioni indicate dalla lettera sub a) fino a sub i) individuano delle presunzioni assolute (juris et de jure) di ineleggibilità e decadenza. Al verificarsi di tali situazioni, la causa di ineleggibilità e di decadenza opera di diritto e non è oggetto di alcuna valutazione discrezionale, né estensiva. In particolare, stante il tenore letterale dell art. 148 t.u.f., nelle società quotate la prestazione di attività di consulenza a favore della società o di altra società del gruppo (ovvero degli amministratori di dette società o dei loro stretti familiari) in quanto attività che configura un rapporto di lavoro autonomo è causa ostativa all assunzione e all espletamento dell incarico sindacale. Viceversa, in presenza di altri rapporti di natura patrimoniale o professionale (ossia di rapporti ulteriori e diversi rispetto ai rapporti di lavoro autonomo o subordinato) la sussistenza di cause di ineleggibilità e di decadenza deve essere valutata caso per caso sulla base dell analisi dei rischi per l indipendenza. Codici di comportamento Nelle società che abbiano dichiarato di attenersi a codici di comportamento, il sindaco deve essere in possesso degli ulteriori requisiti di indipendenza espressamente previsti da detti codici 1. 1 A titolo esemplificativo, nelle società che hanno dichiarato di attenersi al Codice di Autodisciplina i sindaci devono essere in possesso dei medesimi requisiti previsti per gli amministratori indipendenti, ove compatibili. Ai sensi del criterio 3.C.1. del Codice di Autodisciplina l amministratore indipendente non appare, di norma, indipendente: a) se, direttamente o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposta persona, controlla l emittente o è in grado di esercitare su di esso un influenza notevole, o partecipa a un patto parasociale attraverso il quale uno o più soggetti possono esercitare il controllo o un influenza notevole sull emittente; b) se è, o è stato nei precedenti tre esercizi, un esponente di rilievo dell emittente, di una sua controllata avente rilevanza strategica o di una società sottoposta a comune controllo con l emittente, ovvero di una società o di un ente che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l emittente o è in grado di esercitare sullo stesso un influenza notevole; c) se, direttamente o indirettamente (ad esempio attraverso società controllate o delle quali sia esponente di rilievo, ovvero in qualità di partner di uno studio professionale o di una società di consulenza), ha, o ha avuto nell esercizio precedente, una significativa relazione commerciale, finanziaria o professionale: con l emittente, una sua controllata, o con alcuno dei relativi esponenti di rilievo;

6 Divieto di interlocking ex art. 36 D.L. n. 201/2011 Nelle società operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziario, il sindaco non può: assumere cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo in imprese o gruppi di imprese concorrenti (si vedano, a titolo esemplificativo, gli incarichi indicati nella Norma Q.1.2.) esercitare funzioni di vertice in imprese o gruppi di imprese concorrenti (quali, a titolo esemplificativo, il direttore generale o il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari). Ai fini del cd. divieto di interlocking si intendono concorrenti le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi della disciplina antistrust (art. 7, l. 10 ottobre 1990, n. 287) e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici 2. In caso di assunzione di un incarico ovvero di esercizio di funzioni incompatibili con l ufficio di sindaco, il professionista deve decidere, nel termine di novanta giorni dalla nomina (ovvero dalla sua conoscenza), se mantenere l incarico sindacale oppure la carica o funzione che dà luogo ad incompatibilità. Decorso inutilmente il termine concesso per esercitare la predetta opzione, il sindaco decade da tutti gli incarichi sindacali, nonché dalle cariche e dalle funzioni svolte nelle imprese concorrenti. La decadenza dall incarico di sindaco è dichiarata dal consiglio di amministrazione nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine o alla conoscenza dell inosservanza del divieto. In caso di inerzia, la decadenza è dichiarata dalla Consob. con un soggetto che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l emittente, ovvero - trattandosi di società o ente - con i relativi esponenti di rilievo; ovvero è, o è stato nei precedenti tre esercizi, lavoratore dipendente di uno dei predetti soggetti; d) se riceve, o ha ricevuto nei precedenti tre esercizi, dall emittente o da una società controllata o controllante una significativa remunerazione aggiuntiva (rispetto all emolumento fisso di amministratore non esecutivo dell emittente e al compenso per la partecipazione ai comitati raccomandati dal presente Codice) anche sotto forma di partecipazione a piani di incentivazione legati alla performance aziendale, anche a base azionaria; e) se è stato amministratore dell emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni; f) se riveste la carica di amministratore esecutivo in un altra società nella quale un amministratore esecutivo dell emittente abbia un incarico di amministratore; g) se è socio o amministratore di una società o di un entità appartenente alla rete della società incaricata della revisione legale dell emittente; h) se è uno stretto familiare di una persona che si trovi in una delle situazioni di cui ai precedenti punti. Ai fini di quanto sopra, sono da considerarsi esponenti di rilievo di una società o di un ente: il presidente dell ente, il presidente del consiglio di amministrazione, gli amministratori esecutivi e i dirigenti con responsabilità strategiche della società o dell ente considerato. 2 Si veda il documento congiunto emanato da Banca d Italia - Consob Isvap, Criteri per l applicazione dell art. 36 del d.l. "Salva Italia" (cd. "divieto di interlocking"), 20 aprile 2012.

7 Sebbene il divieto non si intenda applicabile alle cariche assunte in società estere, anche se operanti in Italia 3, è opportuno che, al ricorrere di dette circostanze, il sindaco valuti con attenzione i relativi rischi per la propria indipendenza, fornendo al collegio sindacale adeguata motivazione degli esiti della valutazione effettuata. Incarichi sindacali di gruppo Al fine di accrescere l efficacia dell attività di controllo sulla società e la circolazione dell informazione, si ritiene utile che nel collegio sindacale delle società controllate sia presente almeno un sindaco della società controllante. In tale situazione occorre comunque verificare la sussistenza del requisito dell indipendenza in base alle valutazioni previste dalle presenti norme. Incarichi sindacali ai soci Il requisito di indipendenza del sindaco attiene alla sfera professionale del soggetto e prescinde dalla sua eventuale qualità di socio. Al ricorrere di detta qualità occorre comunque verificare se il rapporto che lega il professionista alla società sia di rilevanza tale da compromettere l indipendenza del sindaco in base alle valutazioni previste dalle presenti norme. Durata dell incarico Con riferimento al rischio di familiarità, è opportuno che il sindaco valuti con attenzione la propria indipendenza quando egli sia stato sindaco dell emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni, fornendo al collegio sindacale adeguata motivazione in merito agli esiti delle valutazioni effettuate (Criterio 3.C.1. Codice di Autodisciplina). Pagamento del compenso 3 Nel predetto documento si afferma che il divieto non si applica: alle cariche assunte in società estere, anche se esse operano in Italia attraverso succursali; alle cariche assunte in succursali di imprese estere operanti in Italia. Tale esenzione si basa sull impossibilità di applicare il meccanismo prefigurato dalla norma alle società estere, in quanto la decadenza da entrambe le cariche, dichiarata dall Autorità di vigilanza di settore in caso di inerzia degli organi interessati presuppone il carattere nazionale delle società comprese nell ambito di applicazione del divieto. Di contro, si afferma che il divieto è applicabile alle filiazioni di operatori esteri, in quanto da considerarsi società italiane a tutti gli effetti.

8 Qualora i compensi dovuti per l attività di sindaco non siano pagati per un periodo significativo, la somma degli arretrati potrebbe essere considerata una minaccia per l indipendenza del sindaco stesso. In caso di prolungata e significativa inadempienza, è pertanto opportuno che il sindaco valuti con attenzione l eventuale rinnovo dell incarico. Valutazioni in ordine alla composizione del collegio sindacale Nella prima riunione, e poi annualmente, il collegio sindacale è chiamato a valutare la propria composizione, verificando in particolare il rispetto dei previsti requisiti di indipendenza, e a comunicare gli esiti di dette valutazioni al consiglio di amministrazione (v. Norma Q.1.1). Il collegio sindacale è chiamato a verificare il rispetto dei requisiti di indipendenza anche quando il singolo componente, avendo notizia di una situazione che possa mettere a rischio l obiettività e quindi l indipendenza propria o di un altro componente, ne dà tempestiva informazione al collegio. Con riferimento alle verifiche in ordine al requisito di indipendenza del sindaco, il collegio sindacale, alla luce delle dichiarazioni rese dai sindaci e delle informazioni comunque disponibili, può chiedere al componente ulteriori informazioni e/o chiarimenti in merito a situazioni e a relazioni rilevanti intrattenute, direttamente e indirettamente, con la società o con altra società del gruppo dal sindaco stesso o da altro professionista appartenente alla medesima rete. Qualora le informazioni fornite dall interessato non siano tali da dimostrare l accettabilità del rischio, il collegio sindacale chiede al sindaco la tempestiva adozione di adeguate misure di salvaguardia, ovvero la rinuncia all incarico. Iniziative del collegio sindacale in caso di lesione dell indipendenza o di sussistenza di cause di ineleggibilità o decadenza Nel caso in cui il sindaco non fornisca le informazioni e/o i chiarimenti richiesti in merito a situazioni che possono mettere a rischio la sua indipendenza o che paiono configurare cause di ineleggibilità o di decadenza, ovvero nel caso in cui non siano state efficacemente attuate misure di salvaguardia, è opportuno che il collegio sindacale o ciascun sindaco, anche individualmente, comunichi, in forma scritta, la situazione

9 riscontrata al consiglio di amministrazione, affinché quest ultimo proceda all accertamento della sussistenza o meno del requisito dell indipendenza e, in caso di difetto, dichiari la decadenza del sindaco e adotti i provvedimenti necessari per la sostituzione del sindaco decaduto. In caso di inerzia del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale o ciascun sindaco, anche individualmente, ne dà notizia alla Consob; inoltre, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale ovvero almeno due sindaci convocano l assemblea per la sostituzione del sindaco decaduto. Commento L indipendenza è il requisito essenziale che consente ai sindaci di svolgere la funzione di vigilanza secondo principi di obiettività e di integrità. Va, al proposito, evidenziato che la valutazione dell indipendenza del sindaco non può limitarsi all aspetto soggettivo, vale a dire all indipendenza cosiddetta "di fatto", cioè l atteggiamento mentale del sindaco che dimostra la propria obiettività prendendo in considerazione tutti gli elementi rilevanti per l esercizio del suo compito e nessun fattore a questo estraneo, ma si estende a considerare anche la necessaria sussistenza del requisito oggettivo, ossia la cosiddetta indipendenza apparente o formale, cioè quella che si manifesta agli occhi dei terzi. Occorre precisare, altresì, che l indipendenza non è un requisito che il sindaco debba soddisfare in maniera assoluta, e quindi che imponga di mantenersi liberi da qualsiasi relazione economica, finanziaria o di altro genere con il soggetto controllato, dovendosi viceversa valutare la situazione caso per caso, alla luce del fatto che la sussistenza di rapporti e relazioni con altri soggetti pregiudichi o possa apparire idonea a pregiudicare la necessaria obiettività. Al fine di guidare il professionista nelle opportune valutazioni relative alla sussistenza delle condizioni soggettive per l assunzione o il mantenimento dell incarico, si è ritenuto di fornire allo stesso una metodologia oggettiva di identificazione e di valutazione dei rischi per l indipendenza del sindaco. Il criterio che è stato scelto si basa sull analisi del rischio (risk approach), che tiene conto delle raccomandazioni emanate a livello sovranazionale (si vedano IFAC, Code of Ethics for Professional Accountants, la raccomandazione della Commissione europea del 16 maggio 2002, nonché la raccomandazione della FEE, Federation des Experts Comptables Europeens, del luglio 1998). Si è scelto pertanto di declinare il requisito dell indipendenza mediante l identificazione dei principali elementi di rischio che possono, singolarmente o in concorso tra loro, intaccare l effettiva capacità del sindaco di svolgere l incarico con obiettività e imparzialità, ricollegabili essenzialmente all esistenza di un interesse idoneo a influenzare le modalità concrete di svolgimento della funzione di vigilanza.

10 Ciò spiega perché la metodologia indicata per la valutazione dell indipendenza del sindaco si basi su un analisi della sussistenza di rischi idonei a minacciarne l obiettività, trova riscontro, non solo nelle misure di salvaguardia eventualmente adottate, ma soprattutto nelle modalità di concreto svolgimento dell incarico sindacale. Tale approccio consente, altresì, di enunciare un criterio preciso e circostanziato, e quindi resistente alle eventuali successive verifiche, per l interpretazione della clausola generale in tema di cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco contenuta nell art. 148, co. 3, lett. c), t.u.f. È importante sottolineare come i rapporti di natura patrimoniale e professionale (diversi dai rapporti di lavoro autonomo e di lavoro dipendente che costituiscono di per sé cause ostative all assunzione dell incarico sindacale) possono diventare rilevanti, al fine di configurare una causa di ineleggibilità e di decadenza, esclusivamente nel caso in cui «compromettano l indipendenza». Tale inciso finale («che ne compromettano l indipendenza») deve intendersi nel senso che la valutazione della rilevanza dei rapporti patrimoniali e professionali potrà essere operata alla luce dell incidenza che le situazioni delineate dal legislatore possono avere, in concreto, sull obiettività dei soggetti interessati.