La nascita indesiderata. Reggio Calabria 2012

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1 La nascita indesiderata Reggio Calabria 2012

2 La giurisprudenza sulla nascita indesiderata Cass /1998 Principi generali Il danno va considerato causato dall illecito (art c.c.) quando pur non essendo conseguenza immediata e diretta,, rientra nelle conseguenze normali ed ordinarie dei fatti. Ne consegue che qualora l imperizia del medico impedisce alla donna, di esercitare li proprio diritto all aborto, e ciò determini un danno alla salute della madre è ipotizzabile che ne derivi un danno alla salute del padre.

3 I tentativi di risposta del mondo del diritto.sofferenze fisiche.disagi morali, rinuncia alla normalità di una vita quotidiana M. FORTINO Libertà di autodeterminazione Responsabilità del medico struttura sanitaria protocolli Soggettività del concepito /Nascituro Danno risarcibile Danno alla persona

4 Definizione Danno da nascita indesiderata: pluralità di situazioni eterogenee,distinte per caratteri contenuti e problematiche (P.CORSINI) Comprende anche i casi di vita non voluta meno frequenti in giurisprudenza

5 Danni lamentati I genitori lamentano ila nascita in sé considerata e dunque: Il danno è derivante da nascita non voluta di un figlio: Fallito aborto Prescrizione di inadeguati mezzi contraccettivi Intempestiva diagnosi di gravidanza

6 segue I genitori lamentano che l errata diagnosi li abbia indotti alla procreazione o abbia impedito di scegliere se proseguire o interrompere: Dunque il danno è derivante da nascita di un figlio non sano: Errata diagnosi genetica o pre-concepimento (possibile sviluppo di malattie dovute ad anomalie cromosomiche o genetiche) Errata diagnosi prenatale o post-concepimento (informazione circa il rischio di embriopatite; o fetopatie)

7 Previsione di tutela Novanta giorni: tutela quasi nulla Oltre i novanta giorni: tutela Intermedia Autonomia del feto:tutela massima

8 Oggetto del lamentarsi:soggetti che lamentano l azione:nascita indesiderata I genitori lamentano la nascita in sè considerata Madre(genitori) chiedono il riconoscimento della responsabilità del medico per ottenere un risarcimento. Lamentano la nascita di un bambino con malformazioni fisiche o psichiche che degradano il livello di vita del piccolo e di riflesso quello dei genitori che avevano chiesto informazioni e accertamenti

9 Vita non voluta Male esistenza di colui che è venuto al mondo con un difetto fisico o mentale o in una situazione di svantaggio Ipotesi meno frequenti giudiziariamente agisce contro il medico o il genitore che lo avrebbe colpevolmente concepito o fatto nascere o contribuito con la sua negligenza a farlo nascere in uno stato di degradata qualità di vita.

10 Corrolari Il bambino non emerge ancora come soggetto autonomo Quesito : ma la nascita di un bambino (sano o malformato ) può essere considerata un danno?

11 Cass n L omessa diagnosi di malformazione del feto, e la nascita indesiderata, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell inadempimento del ginecologo all obbligazione di natura contrattuale gravante sullo stesso, spetta non solo alla madre ma anche al padre.

12 Corollario 2) Sugli effetti protettivi nei confronti del padre Il padre ha diritto ad essere inserito fra i soggetti del contratto con il medico, tra coloro cioè ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come inadempimento,con tutte le conseguenze sul piano risarcitorio

13 Cass n Inadempimento ad un obbligazione di natura contrattuale da parte del medico (rilevare le condizioni del feto e formulare la conseguente diagnosi con perizia e diligenza) art.1218c.c. Non sono danni che derivano dall inadempimento del medico, quelli che il suo adempimento non avrebbe evitato: e cioè una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare,una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato, la presenza nel figlio di malformazioni o menomazioni, al cui consolidarsi non avrebbe potuto porre riparo,durante la gravidanza,in modo che il figlio nascesse sano. I

14 Jus receptum Corollario: a) Il diritto della madre ad esercitare una procreazione cosciente e dunque ad interrompere la gravidanza, nasce solo nella sede del giudizio sul nesso causale. Non è criterio di selezione dei danni risarcibili. Poiché trattandosi di responsabilità contrattuale,sono risarcibili solo i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell inadempimento(art c.c.). b) Il padre soggetto protetto.

15 Cass. III sez n Sentenza confermativa:..in tema di responsabilità civile del medico per omessa diagnosi di malformazione del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza diretta ed immediata dell inadempimento da parte del medico dell obbligazione di natura contrattuale, spetta alla madre e al padre che deve ritenersi protetto dal contratto con il medico.

16 Responsabilità del medico Sentenze 14488/2004 e 20320/2005 (snodo di studi dottrinali segnalano la responsabilità del medico per omessa informazione sulle possibili condizioni di salute del nascituro da cui può derivare una impossibilità di esercitare una scelta consapevole,con conseguente limitazione della libertà ad autodeterminarsi.

17 I DANNI :quali? I danni patrimoniali risarcibili sono rappresentati dai costi della malattia.(sent 2004 n14488) I danni non patrimoniali dato l art.2059c.c.(limitati ai soli casi indicati dalla legge) sono più complessi da individuare. La sentenza è poco chiara : Non il danno esistenziale, ma riconosce il danno da stravolgimento della vita che coincide con il danno esistenziale. Danno che diviene sofferenza rinnovata ogni giorno,danno psichico danno alla vita di relazione, rottura dell equilibrio familiare, impegno costante per le cure che il minore richiede.

18 segue nel 2004 In questa pronuncia c è poi un principio,oggi superato,.. secondo cui la minore non trova riconoscimento di alcun diritto. La Corte argomenta dalla lettura dell art.1 del c.c. che il concepito non è titolare di alcun diritto prima della nascita. Dunque anche se avesse un diritto a non nascere,sarebbe privo di titolarità e dunque impossibile il risarcimento.

19 Cass /2005..E biologico il danno alla vita di coppia causato dalla nascita di un figlio malformato. Infatti la rottura dell equilibrio familiare, dovuta ad un errata diagnosi prenatale, costituisce per i genitori un danno biologico, meritevole di risarcimento. Non solo, nel caso di danno da nascita indesiderata anche il padre va indennizzato direttamente,.. Sentenza più esplicita

20 Cass /2009 la soggettività giuridica,intesa come concetto più ampio di quello di capacità giuridica della persona fisica,con assoluta non coincidenza fra soggetto e persona,.il nascituro o concepito quindi, è titolare di autonoma soggettività giuridica, in quanto titolare di interessi personali(alla vita,alla salute, all identità personale) rispetto ai quali la nascita costituisce condicio iuris imprescindibile per azionare in giudizio gli stessi, a fini risarcitori. Ulteriore passo avanti dunque nel riconoscimento della soggettività autonoma del nascituro

21 Cass n.13 La coppia non era stata informata dal medico dei reali danni al feto la nascita,non consapevolmente scelta,(dunque indesiderata ) di un figlio malformato, dovuta all inadempimento del medico all obbligazione contrattuale su di lui gravante, determina quale conseguenza immediata e diretta il prodursi di danni essenzialmente,anche se non esclusivamente, esistenziali che, con formula sintetica e mutuata dalla dottrina consistono nel rovesciamento dell agenda imposti alla vita della madre.

22 Danni risarcibili In tema di responsabilità del medico,( o della struttura sanitaria) per omessa diagnosi di malformazione del feto e di conseguente nascita indesiderata, trattandosi di inadempimento contrattuale,il danno al cui risarcimento il debitore è tenuto,non è solo quello alla salute, ma anche il danno economico che sia conseguenza immediata e diretta dell inadempimento in termini di causalità adeguata,quale il danno consistito nelle ulteriori spese di mantenimento della persona nata con malformazione, pari al differenziale fra le spese necessarie per il mantenimento di un figlio sano e la

23 . Il danno risarcibile non puo essere limitato solo al danno alla salute, in senso stretto, della gestante. Trova esplicito richiamo il c.d.contratto di protezione, che richiama i valori costituzionali della salute (art.32) e i diritti familiari.(artt. 2,29 e 30).

24 Responsabilità del medico La mancata conoscenza dell evento causata dalla negligenza della struttura sanitaria o dall imperizia o incuria del medico,che non ha saputo interpretare i risultati dell esame costituiscono le cause più frequenti di inadempimento contrattuale: omissione di esame ecografico, errore diagnostico.

25 Il percorso 1979 la Suprema Corte aveva statuito la responsabilità della struttura sanitaria in ambito contrattuale. L obbligo del medico contrattuale diviene cura adeguata, miglioramento dello stato di salute,contenimento di eventuali peggioramenti. Non obbligo di risultato.

26 Onere della prova Mancata/ insufficiente diligenza del sanitario nella effettuazione della diagnosi. Predisposizione della terapia Esecuzione dell intervento La diligenza diviene parametro per identificare l esatto adempimento e in caso di inesatto adempimento oggetto dell onere della prova del paziente creditore.

27 Consenso informato oggetto dell obbligazione del medico/ correlato alla conoscenza della madre = Presupposto ineliminabile per la nascita di un diritto all autodeterminazione. Cass.sez.Unite del 2001 onere del medico diviene: dimostrare che la prestazione sia stata eseguita in modo diligente che un evento imprevisto e imprevedibile ha determinato esiti peggiorativi.

28 Struttura e paziente Rapporti legati da un contratto atipico di specialità, produttivo di effetti nei confronti del concepito - art c.c. contratto a favore di terzo. - paziente e nascituro :responsabilità contrattuale dell ente. -

29 Medico/ paziente Rapporti di natura extra-contrattuale. È un organo attraverso il quale l ente ospedaliero adempie alle proprie prestazioni di ospedalità..

30 concepito Ha una legittima aspettativa a nascere: titolare di autonome posizioni soggettive o di autonoma rilevanza. Legittima aspettativa a nascere e a nascere sano. Lesione subita durante la gestazione, danno ingiusto e fa sorgere in capo al soggetto-una volta nato-il diritto al risarcimento, (comprensivo e valutazione danno biologico, natura morale e dimensione lavorativa che è danno conseguenza indotto).