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1 Voluntary Disclosure Implicazioni penali Hotel Lugano Dante Lugano, 22 ottobre 2013 avv. Alessandro Pistochini 1

2 1) Scenario generale Summary 2) L impianto del diritto penale tributario ai sensi del d.lgs. 74/2000 3) Possibili conseguenze penali della Voluntary Disclosure 4) L attenuazione della pena ex art. 13 d.lgs. 74/2000 5) Il patteggiamento 6) La sospensione condizionale della pena 7) La commutazione in pena pecuniaria 8) Il Progetto della Commissione Greco e Disegno di Legge di Stabilità del

3 1) Scenario generale Circolare AE 25/E 2013 Indirizzi operativi per la prevenzione e il contrasto all evasione: ufficializzato affidamento all UFICI (Ufficio contrasto illeciti fiscali internazionali) del compito di promuovere la Voluntary Disclosure di attività economiche e finanziarie illecitamente detenute all estero da contribuenti nazionali. La V.D. dovrà essere completa e tempestiva (i.e., potrà accedervi solo chi non ha ancora ricevuto verifiche o questionari) e il contribuente dovrà comunicare al Fisco come gestirà i capitali emersi. Non è un condono: saranno dovute tutte le imposte evase (con relativi interessi) nei periodi ancora accertabili; le sanzioni tributarie, però saranno ridotte. Non è uno scudo fiscale: non è garantito l anonimato. 3

4 (segue) Nessuna previsione ad hoc sulle conseguenze penali applicazione delle regole generali di diritto penale tributario Se i fatti (auto)denunciati dal contribuente integrano una fattispecie criminosa, l AE sarà tenuta a denunciarli alla Procura. Rischio di confisca per equivalente del profitto (somme non versate) ex art. 1 co. 143 l. 244/2007. Si può beneficiare dell art. 13 d.lgs. 74/2000: riduzione della pena principale ed esclusione delle pene accessorie. Possibile accesso (a determinate condizioni) al patteggiamento. Possibile accesso (a determinate condizioni) alla sostituzione della pena detentiva ex l. 689/1981. Possibile accesso (a determinate condizioni) alla sospensione condizionale della pena. 4

5 2) L impianto del diritto penale tributario ai sensi del d.lgs. 74/2000 I delitti previsti (non inclusi nel catalogo dei reati-presupposto per la responsabilità della società ai sensi del d.lgs. 231/2001): - dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2); reclusione 1 anno e 6 mesi 6 anni - dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (art. 3); 1 anno e 6 mesi 6 anni - dichiarazione infedele (art. 4); reclusione da 1 a 3 anni - omessa dichiarazione (art. 5); reclusione da 1 a 3 anni - emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8); reclusione da 1 anno e 6 mesi 6 anni - occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10); reclusione da 6 mesi a 5 anni - omesso versamento di ritenute certificate (art. 10bis); reclusione da 6 mesi a 2 anni - omesso versamento di IVA (art. 10ter); reclusione da 6 mesi a 2 anni - indebita compensazione (art. 10quater); reclusione da 6 mesi a 2 anni - sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte; reclusione da 6 mesi a 4 anni / da 1 anno a 6 anni (ipotesi aggravata se imposte > 200 k) 5

6 (segue) Pene accessorie (art. 12): - interdizione da uffici persone giuridiche e imprese fino a 3 anni; - incapacità di contrattare con la PA fino a 3 anni; - interdizione da funzioni rappresentanza e assistenza in materia tributaria fino a 5 anni; - interdizione perpetua da commissioni tributarie; - pubblicazione sentenza; - nei casi più gravi, anche interdizione dai pubblici uffici fino a 3 anni. La sospensione condizionale della pena trova applicazione solo al di sotto di determinate soglie (cfr. infra art. 12). Attenuazione delle pene principali ed esclusione pene accessorie in caso di pagamento del debito tributario prima dell apertura del dibattimento di primo grado (art. 13). 6

7 3) Possibili conseguenze penali della Voluntary Disclosure In un contesto di Voluntary Disclosure potrebbero emergere responsabilità per DICHIARAZIONE INFEDELE EX ART. 4 D.LGS. 74/2000: «Fuori dei casi previsti dagli articoli 2 e 3 [dichiarazioni fraudolente], è punito con la reclusione da 1 a 3 anni chi, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo o elementi passivi fittizi, quando, congiuntamente: a) l imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a euro ; b) l ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all'imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al 10% dell'ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione o, comunque, è superiore a euro 2 milioni». 7

8 (segue) Trattasi, peraltro, di rischio penale non elevato e, in linea di massima, non dovrebbe disincentivare la Voluntary Disclosure: Fattispecie art. 4 d.lgs. 74/2000 integrata solo in caso di superamento di entrambe le soglie di punibilità. Occorre prova del dolo specifico di evasione e la giurisprudenza di legittimità ha più volte evidenziato che «le presunzioni tributarie, se pure possono dar luogo a una notizia di reato e risultare utilizzabili come indizi, non possono però assumere, di per sé, valore di prova nel giudizio penale». Disposizioni premiali: - circostanza attenuazione della pena principale ed esclusione pene accessorie in caso di pagamento del debito tributario; - possibile accesso alla sospensione condizionale della pena; - possibile accesso al patteggiamento; - possibile commutazione in pena pecuniaria. 8

9 3) L attenuazione della pena ex art. 13 d.lgs. 74/2000 «1. Le pene ( ) sono diminuite fino a 1/3 e non si applicano le pene accessorie indicate nell art. 12 se prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado i debiti tributari relativi ai fatti costitutivi dei delitti medesimi sono stati estinti mediante pagamento, anche a seguito delle speciali procedure conciliative o di adesione all'accertamento previste dalle norme tributarie [compresa la Voluntary Disclosure ]. 2. Il pagamento deve riguardare anche le sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie, sebbene non applicabili all imputato a norma dell art. 19, comma 1 [ deroga al principio di specialità] ( )» 9

10 (segue) Quid iuris del rapporto tra art. 13 D.lgs. n. 74/00 e la previsione della confisca obbligatoria e per equivalente? L art. 1 comma 143 l. 244/2007 dispone che per i reati tributari «si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all'articolo 322ter c.p.», ai sensi del quale «nel caso di condanna o di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. (patteggiamento) è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto (confisca per equivalente)» Nel caso dei reati tributari la giurisprudenza aggredisce con la confisca per equivalente il c.d. profitto del reato ossia per il valore degli importi non correttamente versati all Erario. 10

11 (sss Durante le indagini è possibile il sequestro preventivo finalizzato alla confisca. Cass /2012: «poiché le ragioni del sequestro vengono meno solo con il completamento del pagamento rateale concordato con l Erario, fino a tale momento la misura cautelare resta legittima, ma il contribuente può ottenerne una riduzione proporzionale in ragione degli importi già versati, che non possono comunque essere confiscati». 11

12 (segue) La questione giuridica L art. 13 d.lgs. 74/2000 attribuisce al pagamento del debito tributario natura di circostanza attenuante e non di causa di estinzione del reato: conseguentemente, la confisca sarebbe irrogabile anche in presenza dell avvenuto pagamento del debito di imposta, ma ciò darebbe evidentemente vita a un indebito arricchimento dell Erario in danno del contribuente. Il nodo può essere sciolto valorizzando in sede interpretativa l inciso «in quanto compatibili» di cui all art. 1 comma 143 l. 244/2007: il giudice può legittimamente non applicare la confisca nel caso di versamento spontaneo con il quale il contribuente ravveduto abbia eliminato in radice l offesa arrecata all Erario (Musco - Ardito, 2010). 12

13 4) Il patteggiamento Dal 2011 il patteggiamento è possibile, ex art. 13 co. 2bis d.lgs. 74/2000, solo se il contribuente ha provveduto a saldare entro la dichiarazione di apertura del dibattimento il proprio debito tributario, comprese le sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme tributarie (sebbene non applicabili all imputato per il principio di specialità ex art. 19 d.lgs. 74/2000). Effetti premiali del patteggiamento: - riduzione della pena fino a 1/3; - estinzione del reato se nei 5 anni successivi alla sentenza il contribuente non commette reato della stessa indole; - nessuna pena accessoria; - non menzione nel certificato del casellario richiesto dall interessato; - possibile sospensione condizionale della pena. Applicazione (salvo interpretazione di cui sopra) della confisca del profitto del reato (imposta evasa). 13

14 5) La sospensione condizionale della pena Requisiti generali ed effetti sospensione condizionale (163 ss. c.p.): - tradizionale: pena detentiva (o pecuniaria ragguagliata) non > 2 anni + presumibile astensione da ulteriori reati + può essere subordinata a risarcimento o riparazione pena sospesa per 5/2 anni (delitti/contravvenzioni) e se esito positivo si estingue il reato; - speciale: pena detentiva (o pecuniaria ragguagliata) non > 1 anno + integrale risarcimento o restituzione prima di sentenza di primo grado pena sospesa per 1 anno e se esito positivo si estingue il reato; - si estende alle pene accessorie. Dal 2011 restrizioni alla concessione per i reati tributari: «Per i delitti previsti dagli articoli da 2 a 10 del presente decreto l istituto della sospensione condizionale della pena di cui all'articolo 163 c.p. non trova applicazione nei casi in cui ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) l ammontare dell imposta evasa sia superiore al 30 % del volume d affari; b) l ammontare dell imposta evasa sia superiore a 3 milioni di euro» (art. 12 c. 2bis d.lgs. 74/2000). 14

15 6) La commutazione in pena pecuniaria Ai sensi degli artt. 53 ss. l. 689/1981, nel pronunciare la sentenza di condanna, il giudice ha la facoltà di sostituire le pene detentive brevi con: semidetenzione se ritiene di irrogare pena detentiva < 2 anni; libertà controllata se ritiene di irrogare pena detentiva < 1 anno; pena pecuniaria se ritiene di irrogare pena detentiva < 6 mesi. Il d.lgs. 74/2000 dispone che della diminuzione di pena prevista dall art. 13 co. 1 in caso di pagamento del debito tributario entro la dichiarazione di apertura del dibattimento non si tiene conto ai fini della sostituzione della pena detentiva inflitta con la pena pecuniaria a norma dell art. 53 l. 689/1981 (art. 13 u.c.). 15

16 7) Progetto Commissione Greco 16 Relazione Commissione Greco per lo studio sull antiriciclaggio (aprile 2013) «il Gruppo di lavoro ha espresso l orientamento che i meccanismi in parola dovrebbero prevedere: l obbligo per il contribuente che si autodenuncia di provvedere al pagamento per intero delle imposte evase; un attenuazione anche molto sensibile delle relative sanzioni amministrative in relazione all effettività ed esaustività della collaborazione offerta; una differenziazione del trattamento sanzionatorio a seconda del momento in cui avviene l autodenuncia. In proposito, qualora l autodenuncia avvenga prima dell avvio dell attività amministrativa o di indagine, si dovrebbe escludere la sanzione penale e applicare solo quelle amministrative, calibrandone l importo per tener conto del comportamento collaborativo; qualora invece essa avvenga in corso di svolgimento di simili attività, la sanzione pena dovrebbe trovare applicazione, magari unitamente a un attenuante a effetto speciale. Dovrebbe comunque essere assicurata parità di trattamento tra i contribuenti che si autodenuncino, in particolare tra chi abbia esportato i capitali all estero e chi li abbia mantenuti in Italia».

17 7) Legge di Stabilità Il 15 ottobre 2013 il Consiglio dei Ministri ha approvato il disegno di legge recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di Stabilità 2014 approvazione necessaria entro 31/12/2013) Si legge: «Il Governo programma interventi che determineranno entrate di natura straordinaria, annualmente di difficile quantificazione» compresi «provvedimenti per il rientro dall estero di capitali italiani» (cfr. Comunicato Stampa Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 30) In sede di presentazione del disegno di legge si è fatto esplicito riferimento alla possibile adozione delle soluzioni proposte dalla Commissione Greco 17

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