Dal Decreto Crescita le norme per evitare il fallimento

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1 Dal Decreto Crescita le norme per evitare il fallimento di Marcello Pollio (*) Dall 11 settembre 2012 sono operative le novità, apportate dal c.d. «decreto crescita», di carattere concorsuale (e para concorsuale) che migliorano e agevolano la gestione delle crisi aziendali. Si tratta di una serie di innovazioni volte ad evitare il fallimento delle imprese, agevolando l emersione e la composizione negoziale della crisi, preservando la continuità aziendale e, soprattutto, anticipando gli effetti di protezione del patrimonio dell impresa (tipici del concordato preventivo) durante la «scelta» e la «negoziazione» (con i creditori) dello strumento più idoneo per il superamento della crisi. Il decreto crescita, in particolare, interviene su accordi di ristrutturazione di debiti e concordato preventivo, sostanzialmente «equiparando» i due istituti - sotto il profilo della convenienza e delle opportunità - e consentendo all impresa in crisi di «prenotare» (riservandosi) l utilizzo dell uno per poi scegliere di adottare l altro, e viceversa, secondo un percorso c.d. «ad X» orientato alla flessibilità degli strumenti anti crisi ed ispirato a logiche di gestione della crisi spiccatamente «negoziali». Il D.L. n. 83/2012 (cd «decreto crescita»), convertito con modificazioni dalla legge n. 134/2012, nel mettere mano nuovamente alla revisione del diritto della crisi d impresa, ha introdotto una serie di innovazioni ed opportunità nell utilizzo degli strumenti di composizione negoziale della crisi alternativi al fallimento, disciplinati dal Legge fallimentare (Regio Decreto n. 267/1942). Le novità - introdotte nel segno della dichiarata «crescita del paese» - sono, invero, finalizzate a scongiurare il default delle imprese in crisi, consentendo di: anticipare l emerzione della crisi; favorire effettivamente (ovvero non dispendere)latuteladelgoing concern; intensificare ed anticipare la protezione del patrimonio nella fase di scelta e/o di negoziazione, quindi precedente al perfezionamento del (prescelto) strumento di superamento della crisi. La «nuova» revisione del diritto della crisi d impresa L art. 33 del decreto crescita ha introdotto le seguenti molteplici novità nel testo della legge fallimentare: 1) anticipazione della «protezione» del patrimonio del debitore nelle more dell utilizzo di uno strumento anti crisi (accordo di ristrutturazione o concordato preventivo); 2) introduzione del c.d. «concordato in bianco», nonché possibilità di «conversione» (di una proposta di concordato preventivo) in un accordo di ristrutturazione 3) salvaguardia della continuità aziendale con autorizzazione a contrarre nuova finanza (prededucibile) e ad effettuare pagamenti in continuità a fornitori strategici; 4) introduzione specifica del «concordato in continuità», con possibilità di partecipazione ad appalti pubblici e/o in raggruppamenti temporanei d impresa; 5) sospensione della causa di scioglimento e degli obblighi di reintegro delle perdite del capitale per la società che ricorre al concordato o all accordo di ristrutturazione, fino al momento dell omologa dello strumento prescelto; 5) retrodatazione dei termini per il computo Nota: (*) Commercialista e revisore legale dei conti in Genova e Milano - Partner Pollio & Associati Law and Tax Adviser 1/

2 della revocatoria fallimentare alla data di pubblicazione nel registro imprese del ricorso per concordato preventivo, laddove a tale procedura segue il fallimento del debitore; 6) inefficacia delle ipoteche iscritte nei novanta giorni precedenti alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per l accesso al concordato preventivo ed intensificazione della protezione accordata al debitore; 7) sospensione o scioglimento dei contratti pendenti in caso di concordato preventivo; 8) possibilità di ottenere la moratoria dei debiti pregressi in caso di concordato con continuità e mantenimento delle ipotesi di pagamento a stralcio dei creditori; 9) semplificazione delle modalità di espressione del voto dei creditori nel concordato preventivo ed aumento dei «poteri» del commissario giudiziale nelle more dell omologa; 10) estensione del c.d. «cram down» deltribunale anche al concordato preventivo senza classi; 11) facoltà per il debitore di chiedere la pubblicazione nel registro delle imprese del piano attestato di risanamento; 12) responsabilità specifica per falso in attestazioni e relazioni a carico dei professionisti coinvolti nella presentazione dei piani di ristrutturazione. Le esigenze delle imprese: lo studio di Assonime Le novità sono il frutto del lavoro del tavolo tecnico che aveva avviato il ministero delle giustizia ed al quale avevano partecipato i più importanti esperti della materia, anche per dare una risposta alle carenze che il documento di studio di Assonime (4/2012) aveva messo in evidenza (1). Il monitoraggio ha fatto emergere come anche il novellato concordato preventivo non sia stato utilizzato in modo efficiente, ritenendo che occorresse rendere vantaggioso per il debitore il ricorso al concordato, in modo da favorire il raggiungimento di una soluzione molto prima che l attività cessi ed evitando che l istituto sia utilizzato con finalità esclusivamente liquidatorie. In primo luogo, favorendo l accelerazione della fase di avvio della procedura, consentendo al debitore di proteggere subito il patrimonio e di 26 presentare una domanda di concordato, pur non completa di tutta la documentazione necessaria per accedere alla procedura, riservandosi di depositare la documentazione integrativa entro un termine stabilito dal giudice a seconda della complessità della vicenda. Secondo Assonime, con la presentazione di una domanda incompleta il debitore si sottoporrebbe al controllo dell autorità giudiziaria al primo manifestarsi della crisi, il suo patrimonio sarebbe sollecitamente protetto e il professionista potrebbe svolgere con serietà le proprie verifiche. Così pure, il documento evidenziava come risultasse necessaria l introduzione di una disciplina specifica per favorire i concordati con finalità di risanamento, in modo da rendere effettivamente compatibile la procedura di concordato preventivo con la continuazione dell attività aziendale in capo allo stesso titolare o a soggetti terzi. Cosa cambia per la gestione della crisi delle imprese Le novità sono moltissime e interessano tutte le procedure ed istituti contemplati dalla legge fallimentare: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione di debiti, concordato preventivo, fallimento. 1) Revocatoria e fallimento Il decreto crescita ha introdotto nuove regole sulla revocatoria fallimentare e soprattutto una nuova disciplina di computo e retrodatazione dei termini per l esercizio della azione revocatoria, cosa che permette, di fatto, di ripristinare quel «cordone sanitario» di cui necessita un impresa in difficoltà. La possibilità che le azioni revocatorie vengano esperite dal curatore fallimentare partendo dalla data di iscrizione del ricorso per concordato preventivo al registro imprese, Nota: (1) Nel 2011, infatti, Assonime aveva avviato una seconda indagine (la prima era del 2007) sull attuazione della riforma fallimentare, ritenendo ormai maturi i tempi per una rilevazione statistica approfondita sulle procedure, nel pieno regime della nuova legge. All indagine hanno partecipato la direzione statistica del ministero di giustizia, che ha raccolto i dati dai giudici delegati, dai curatori e dai commissari giudiziali, cui è stato inviato un questionario. 1/2013

3 infatti, allontana la minaccia di strumentalizzazione del fallimento da parte dei creditori che hanno in realtà ottenuto benefici nell ultimo periodo di vita in bonis dell impresa. La retrodatazione parte oggi (senza dubbio) dalla domanda di concordato preventivo, per cui il ricorrere alla procedura di concordato preventivo evita comportamenti scorretti da parte dei creditori più avveduti e spegiudciati. Nel dettaglio, le innovazioni specifiche in tema di fallimento hanno riguardato i seguenti aspetti: a) (nuove) esenzioni da revocatoria, relativamente a: vendite ed preliminari di vendita (trascritti e conclusi a giusto prezzo), aventi ad oggetto immobili destinati a costiuire la sede principale dell attività d impresa (art. 27, co. 3, lett. c. l.f.). L esenzione opera a condizione che alla data di fallimento (del venditore) l attività d impresa (dell acquirente) sia effettivamente esercitata, ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio; atti, pagamenti e garanzie legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della soladomandadiconcordatoinbianco(art. 67, co. 3, lett. e, l.f.): l esenzione si collega alla possibilità per il debitore di compiere atti (in regime di autorizzazione da parte del giudice) nel periodo ad interim (tra il deposito del ricorso e l ammissione al concordato); b) (nuovo) computo dei termini della revocatoria (art. 69 bis, l.f.), laddove alla proposta di concodato preventivo segue il fallimento del debitore: in tal caso i termini per l individuazione del c.d. periodo sospetto (per tutti gli atti revocabili ex artt. 64, 65, 67 e 69, l.f.) retroagiscono (come sopra rilevato) alla data di pubblicazine nel registro delle imprese del ricorso per l accesso al concordato preventivo; c) (specifica deroga in caso di) rapporti pendenti (art. 72 l.f.). La regola generale, secondo cui nei contratti pendenti il curatore può scegliere se subentrarvi o sciogliersi dal vincolo negoziale, è derogata nel caso di preliminare di vendita trascritto avente ad oggetto (anche) immobili destinati (non solo a diventare l abitazione principale, ma anche) a costituire la sede principale dell attività d impresa del promissario acquirente. Il terzo contraente, quindi, può chiedere al curatore di eseguire il preliminare, stipulando il contratto definitivo e perfezionando l acquisto dell immobile. 2) Nomina, requisiti e responsabilità in tema di attestazioni Le nuove norme sulla nomina ed attestazione dei piani di ristrutturazione (Tavola 1) danno maggiore certezza e solidità al lavoro del professionista chiamato a validare i piani e allontano, insieme al nuovo reato per false attestazioni e relazioni il rischio di avere degli abusi, ancorché la norma penale debba essere messa alla prova concreta delle interpretazioni della giurisprudenza. Tavola 1 - Nomina, funzioni e responsabilità dell attestatore Nomina e funzioni dell attestatore (art.67,co.3,lett.d,l.f.) L attestatore, designato del debitore, deve essere un professionista indipendente. Requisiti attestatore ed oggetto attestazione L attestatore è indipendente se: a) non è legato al debitore e a coloro che hanno interesse al risanamento da rapporti personali o professionali che possono compromettere l indipendenza del giudizio b) possiede i requisiti ex art c.c. (esclusione cause di ineleggibilità e decadenza per la nomina di amministratore e sindaco) c) negli ultimi 5 anni non ha lavorato per il debitoreosvoltoconsulenza(anchetramitecolleghi con cui è associato), o assunto carica di amministratore o sindaco. La sua relazione deve riguardare sia la veridicità dei dati aziendali, sia la fattibilità delpianodi risanamento. Tali requisiti devono persistere in relazione alle attestazioni rese nell ambito di piani di risanamento, concordato preventivo ed accordidiristrutturazionedidebiti. (segue) 1/

4 (continua) Oggetto Fattispecie Soggetto attivo Falso in attestazioni e relazioni (nuovo art. 236 bis, L.F.) Introduzione del nuovo reato da false relazioni ed attestazioni rese dai professionisti designati dal debitore nell ambito di piani di risanamento, concordati preventivi (anche in continuità) ed accordidiristrutturazione. Esposizione di informazioni false od omissione di informazioni rilevanti Professionista attestatore Sanzione Reclusione da 2 a 5 anni e multa da E ad E Aggravanti Aumento della pena se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé oper altri. Aumento della pena fino alla metà se dal fatto conseguono danni ai creditori In ambito penale, inoltre, deve registrarsi l up grade in tema di esenzione da taluni reati fallimentare, per esigenze di coerenza con l introduzione delle novità in tema di atti e finanziamenti autorizzati posti in essere dall imprenditore in crisi nel periodo ad interim. In particolare - per effetto delle modifiche apportate all art. 217 bis, l.f., - le disposizioni in tema di bancarotta semplice e preferenziale vengono disapplicate (anche) ai pagamenti ed alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice nell ambito di un concordato preventivo (anche in continuità) ediunaccordo di ristrutturazione di debiti. 3) Concordato preventivo In tema di concordato preventivo (Tavola 2), le innovazioni sono state numerose e tutte rilevanti. È stato, innanzitutto, stabilito che il piano deve essere tenuto distinto dal ricorso e deve specificare le «modalità ed i tempi della procedura», ciò per dare certezza alla proposta e chiarezza ai creditori che possono così comprendere gli eventuali inadempimenti del debitore. Ma la più significativa novità -chevaproprio nel solco delle raccomandazioni di Assonime -èla possibilità di «prenotare» il concordato (c.d. «concordato in bianco» - Tavola 3), ovvero di presentare il ricorso dichiarando la volontà di presentare una proposta ed un piano ai creditori, ma riservandosi di depositare i documenti e l attestazione entro il termine che il tribunale deve assegnare. In quel periodo le azioni esecutive e cautelari sono sospese, cosicché il debitore può appunto valutare e negoziare il piano, eventualmente anche convertendolo in un accordo di ristrutturazione dei debiti. Le linee guida del Tribunale di Milano in tema di «concordato in bianco» Le novità introdotte in tema di concordato in bianco (in particolare commi 6 e 7 del novellato art. 160, l.f.) sono state oggetto di «immediata» interpretazione da parte del Tribunale di Milano che ha diramato - assemble plenaria del 20 settembre le linee guida per un utilizzo corretto e non abusato nella nuova possibilità introdotta dal decreto crescita, ed in particolare specifici indirizzi per i giudici fallimentari meneghini nella valutazione e trattazione delle istanze di prenotazione del concordato (2). Il documento, invero, oltre che dare comportamenti univoci ai giudici fallimentari e facilitare quindi il lavoro di cancelleria nasconde tra le pieghe alcuni «accorgimenti» che rende più farraginoso l utilizzo delle disposizioni del decreto crescita n. 83/2012 da parte delle imprese in crisi. 4) Concordato in continuità Il decreto crescita ha inttodotto una specifica disposizione che disciplina e definisce il concordato in continuità (Tavola 4). Nota: (2)Neiprimigiornidivigenzadellenorme,infatti,ladisposizione più attesa e innovativa - di presentare la sola domanda di concordato preventivo, priva di qualsiasi allegazione e informazione, se non solo munita degli ultimi tre bilanci - ha letteralmente «sommerso» molti tribunali fallimentari, che si sono visti e si vedono costretti a valutare le richieste, pur in assenza di obblighi pre informativi fissati dalla legge. 28 1/2013

5 Tavola 2 - Concordato preventivo Requisiti e contenuti della domanda (art. 161, L.F.) Presentazione epubblicità La domanda deve essere sempre corredata da apposito Piano che descriva modalità etempidi adempimento della proposta. La domanda è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Attestazione enuovaattestazione Istanza di pre-concordato (o domanda in bianco ) Ilpianoeladocumentazionedevonoessereattestati da un professionista indipendente (con i requisiti soggettivi ed oggettivi previsti in tema di piani di risanamento). In caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano originari è necessaria una nuova attestazione. Il debitore può depositare il ricorso, riservandosi di presentare proposta, piano, allegati ed attestazione entro un termine fissato dal giudice tra 60 e 120 gg, prorogabile non oltre 60 gg. (se è pendente istanza di fallimento il termine è di 60 gg, prorogabili non oltre ulteriori 60 gg) Al ricorso devono, però, essere allegati i bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi. Nel termine assegnato, il debitore può presentare, IN ALTERNATIVA, un accordo di ristrutturazione, senza perdere gli effetti della presentazione del ricorso iniziale. Nelle more del termine assegnato per l integrazione del ricorso, il debitore deve rendere informativa periodica (stabilita con decreto dal tribunale), anche relativa alla gestione finanziaria dell impresa. Qualora il ricorso non venga integrato, oppure in alternativa non sia stato presentato un accordo di ristrutturazione, ovvero siano stati omessi gli obblighi di informativa periodica, il tribunale può dichiararel inammissibilitàdella proposta e procedere, su istanza del pm o dei creditori, a dichiarare il fallimento del debitore. L istanza di pre-concordato è altresìinammissibile quando il debitore, nei 2 anni precedenti, ha presentato analoga istanza cui non è seguita l ammissione al concordato o l omologa dell accordo di ristrutturazione. Atti di gestione ante apertura del concordato Dopo il deposito e fino al decreto di ammissione, il debitore può compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione (previa autorizzazione del tribunale) ed atti di ordinaria amministrazione. Eventuali sopravvenuti crediti di terzi sono prededucibili ex art. 111 L.F. Effetti della presentazione del ricorso (art. 168, L.F.) Operatività e contenuto dell automatic stay Il blocco delle azioni dei creditori (non solo esecutive ma anche cautelari) opera dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Le ipoteche giudiziali, iscritte nei 90 gg anteriori alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori. Contratti in corso di esecuzione (nuovo art. 169 bis, L.F.) Scioglimento e sospensione di contratti pendenti Indennizzo Esclusioni Il tribunale o, dopo l ammissione, il giudice delegato, possono autorizzare il debitore a: sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso; sospendere il contratto per non più di 60 gg (prorogabili di 60 gg). Lo scioglimento del contratto non si applica alla clausola compromissoria in esso contenuta. In caso di scioglimento o sospensione del contratto, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno, ed il relativo credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Tale disposizione non opera per i seguenti contratti: lavoro subordinato preliminare di vendita trascritto locazione immobiliare finanziamenti destinati ad uno specifico affare (segue) 1/

6 (continua) Verbale di adunanza dei creditori Informativa ai creditori non presenti in udienza Inerzia dei creditori e effetti sulla votazione Ruolo del commissario giudiziale Estensione del cram down Adesione dei creditori (art. 178, L.F.) In esso vanno inseriti (non solo i voti favorevoli e quelli contrari alla proposta, ma) anche l indicazione nominativa dei creditori che in quella sede non hanno votato e l ammontare dei loro crediti. Viene precisato che, in caso di continuazione in una successiva udienza delle operazioni di voto, il giudicedevecomunicarelafissazionedellanuovadataaicreditoriassenti. Icreditoricheinsedediadunanzasisonoastenuti,possonomanifestareilpropriodissensovia telegramma, lettera, fax o posta elettronica nei 20 gg successivi dalla chiusura del verbale. In mancanza si ritengono CONSENZIENTI (silenzio-assenso). Le manifestazioni di dissenso e di assenso sono annotate dal cancelliere in calce al verbale. Mancata approvazione (art. 179, L.F.) Qualora, dopo l approvazione della maggioranza, il commissario giudiziale rilevi che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, questi ne da comunicazione ai creditori, i quali si possono costituire nel giudizio di omologazione e, in quella sede, modificare il voto, cambiando così le maggioranze precedentemente raggiunte. Omologazione (art. 180, L.F.) Il tribunale può disporrel omologadelconcordatoinbasealgiudiziodi convenienza anchein assenza di suddivisioni in classi, se la contestazione (sulla convenienza della proposta) provenga da tanti creditori (dissenzienti) che rappresentino almeno il 20% dei crediti ammessi al voto. Effetti del concordato omologato (art. 180, L.F.) Efficaciaergaomnes Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori (non più al decreto di apertura, ma) alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per l ammissione alla procedura. Tavola 3 - Le linee guida del tribunale di Milano in tema di concordato in bianco ilgiudice relatore è unico e resta quale giudice delegato anche nella procedura conseguente, si tratti di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione vacomunicata anche la domanda di pre concordato al P.M. ladomanda è una sola e sempre identica, sia quando viene presentato un concordato definitivo, sia quando viene presentato un concordato con riserva (o pre-concordato) trattandosi di domanda formulanda con ricorso, occorre l assistenza sempre di un avvocato. Se manca la procura, è possibile dare corso ad integrazioni istruttorie successive con la sua produzione. ladomanda di pre-concordato può essere accolta anche se formulata nel modo più semplice, con il suo contenuto minimo, ma almeno alla condizione che il debitore richieda espressamente la concessione del termine per effettuare le successive produzioni. sono sempre possibili integrazioni istruttorie. presentando la domanda di pre-concordato il debitore deve depositare anche un aggiornato certificato camerale e i bilancirelativiagliultimitreeserciziper«consentire al tribunale di valutare quantomeno la sussistenza dei presuppostidimensionalidifallibilitàdell impresa».in mancanza vi è lapossibilitàdi dichiarare inammissibile la domanda. iltribunale potrà edovràverificare: i) la propria competenza ex artt. 9 e 161 l.fall.; ii) la regolarità formale della domanda e i poteri in capo al soggetto che l ha sottoscritta; iii) che nel biennio precedente l imprenditore non abbia presentato analoga domanda senza esito positivo. iltermine per il deposito del piano e della proposta andrà sempre concesso nel minimo (60 giorni, da aumentare di 5-10 giorni per dare modo alla cancelleria di effettuare le comunicazioni) indicando sempre la data precisa di scadenza. Domande immotivate o non documentate di maggiore termine vanno respinte. (segue) 30 1/2013

7 (continua) il termine può essere concesso sempre e solo con provvedimento del collegio, mentre il giudice relatore può compiere i necessari atti istruttori. incasodi istanza di proroga essa può essereancherigettatade plano dal Collegio senza previa convocazione della parte. iltribunale ha ampio potere per fissare sia la periodicità, che il contenuto degli obblighi informativi, chepotranno spaziare dalla periodica predisposizione di relazioni informative di contenuto più omenoanalitico,areport di carattere più specifico (sulle operazioni industriali compiute, su quelle finanziarie, ecc.). è consigliato diimporre obblighi d informativa periodica solo quando si tratti di concordati preventivi di grande rilievo o, negli altri casi, quando siano fatte richieste particolari (finanziamenti, pagamenti, atti di straordinaria amministrazione ecc.) e soprattutto se si tratti di concordati in continuità o di concordati che intervengono senza la previa pendenza di un istanza di fallimento in cui il debitore sia stato già sentito dando contezza della sua situazione patrimoniale e finanziaria. Tavola 4 - Concordato preventivo con continuità Norme applicabili Fattispecie di concordato in continuità CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITÀ AZIENDALE (nuovo art. 186 bis, L.F.) Unicamente l art. 186 bis L.F. e le specifiche disposizioni in esso richiamate. Ricorre quando il Piano prevede la prosecuzione dell attività: direttamenteincapoaldebitore tramite cessione d azienda in esercizio tramite conferimento d azienda in esercizio in altre società (anche new co) Contenuti del piano Oggetto attestazione Il Piano: deve esplicitare costi/ricavi attesi dalla prosecuzione dell attività, risorse finanziarie necessarie e relativa copertura puòprevedere la liquidazione di beni non strategici alla continuazione dell attività può prevedere anche una moratoria fino a 1 anno dall omologazione per il pagamento dei creditori prelatizi, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni su cui insiste la causa di prelazione (in tal caso i creditori prelatizi non hanno diritto al voto). L attestazione deve validare/verificare che la continuazione dell attività èfunzionalealmiglior soddisfacimento dei creditori. Restano salve le previsioni dell art. 169 bis, l.f. Contratti in corso Partecipazioni a gare di appalti pubblici I contratti in corso (anche pubblici) non si risolvono per effetto dell apertura del concordato, e proseguono se il professionista attestatore ha attestato conformità del piano e ragionevole capacità diadempimento. I contratti pubblici possono proseguire anche in capo a conferitaria/cessionaria d azienda (o ramo d azienda) in cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all atto di cessione/conferimento dispone la cancellazione di iscrizioni e trascrizioni L impresa ammessa al concordato vi può prendere parte se presenta in gara: relazione del professionista indipendente che attesta conformità del piano e ragionevole capacità di adempimento del contratto dichiarazione di altro operatore (in possesso dei requisiti per l affidamento dell appalto) di impegno nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione (per la durata del contratto) le risorse necessarie all esecuzione dell appalto e a subentrare all impresa concorrente se questa fallisca nel corso della gara o dopo la stipula del contratto, ovvero non risulti essere più idoneo. Si applica in tal caso l art. 49, d.lgs. 163/2006 (avvalimento). L impresa in concordato può concorrere anche in R.T.I. purché nonsialamandatariaelealtre associate non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso, la dichiarazione d impegno del terzo può provenire anche da altro associato del R.T.I. Revoca del concordato enuovaproposta Se nel corso della procedura l attività cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale revoca il concordato, salvo che il debitore non modifichi la proposta. 1/

8 Non si tratta di una vera novità, ma di una importante precisazione e «perimetrazione» delle possibilità offerte al debitore. Inoltre, la norma dovrebbe fare chiarezza nella giurisprudenza che è chiamata a valutare i piani di concordato in continuità, che rappresentano sino ad oggi l eccezione alla regola dei concordati liquidatori, meglio visti ed apprezzati dai tribunali. Una mancanza che è molto dovuta anche alla carenza di specifica cultura professionale anche in chi svolge il ruolo di commissario giudiziale, ma che era poco attuata per il ricorso troppo tardivo al concordato. 5) Accordi di ristrutturazione dei debiti Gli accordi di ristrutturazione (Tavola 5) sono stati incentivati significativamente (oltre che dalla nuova disciplina fiscale, soprattutto) dalla possibilità di pagare i creditori estranei all accordo, seppure integralmente, non già immediatamente all omologazione dell accordo ma entro 120 giorni dalla scadenza del debito se non ancora scaduto ed entro 120 giorni dalla omologazione se il debito già scaduto. L eventuale preaccordo può essere convertito in concordato preventivo lasciando fermi gli effetti della domanda di accordo di ristrutturazione dei debiti, così evitando comportamenti distorsivi della par condicio creditorum da parte dei creditori. 6) Finanziazmenti e crediti prededucibili Sulla prededucibilità e nuova finanza il decreto crescita ha accolto tutte le sollecitazioni dello studio di Assonime e interviene agevolando il ricorso al finanziamento durante gli strumenti di risanamento. Tuttavia vengono introdotte specifici obblighi di attestazione e dichiarazione per evitare che la nuova finanza pregiudichi i diritti dei creditori. Le nuove disposizioni trovano specifica e comune applicazione ai concordati preventivi ed agli accordi di ristrutturazione (Tavola 6). 7) (Deroga a) Copertura perdite e messa in liquidazione Da ultimo va evidenziata l importante innovazione introdotta in tema di deroga alla disciplina delle regole sulla capitalizzazione delle società, inpresenzadiperdite.infatti, l art. 182 sexies l.f. viene introdotto per sospendere la causa di scioglimento e l obbligo di copertura delle perdite in caso di presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo. Ciò agevola l emersionedellacrisierendepiùsemplice la con- Tavola 5 - Accordi di ristrutturazione dei debiti ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI (art. 182 bis, L.F.) Professionista attestatore Attuabilità accordo e trattamento creditori estranei Blocco azioni creditori Proposta di accordo Richiesta di concordato L attestatore deve essere un professionista indipendente designato del debitore (e possedere i medesimi requisiti d indipendenza previsti in tema di piani di risanamento). L attestazione deve riguardare sia la veridicità dei dati aziendali, sia l attuabilità dell accordo. Viene precisato che il regolare pagamento dei creditori estranei e/o non aderenti è taleseè integrale. L accordo è attuabileseidoneoadassicurareilpagamentointegraledeicreditoriestraneinei seguenti termini: entro 120 giorni dall omologazione, per i crediti scaduti; entro 120 giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti. Opera per 60 gg dalla data di pubblicazione dell accordo nel registro delle imprese e riguarda anchel acquisizionedititolidiprelazione(salvochenonsianoconcordati). Non sussiste obbligo, in fase di deposito della proposta di accordo (istanza cautelare ex art. 182 bis, co. 6) di allegare anche il Piano analitico che descriva modalità etempidipagamentodei creditori (poiché in fase di trattative con i creditori). È ammessa la possibilità di presentare una proposta di concordato preventivo (in luogo della richiesta di omologa dell accordo definitivo), senza che vengano meno gli effetti del blocco (cautelare) delle azioni dei creditori (nelle more) disposto dal tribunale. 32 1/2013

9 tinuità aziendale, così come permette alle imprese di ricapitalizzarsi grazie al bonus a seguito della riduzione dei debiti (Tavola 7). Tavola 6 - Disposizioni in tema di finanziamenti e crediti prededucibili Finanziamenti di terzi Finanziamenti dei soci 8) Continuità aziendale e pubblici appalti La continuità aziendale in caso di appalti pubblici era impossibile prima del decreto crescita, in quanto le stringenti norme del codice degli appalti, in presenza di procedure concorsuali facevano decadere tutti i contratti in essere e vietavano la possibilità di partecipazione a gare. Ora la Legge 134/ 2012 modifica l art. 38 del codice degli appalti (D.lgs. 163/2006), prevedendo disposizioni derogative di evidente vantaggio per la tutela della salvaguardia delle imprese appaltatrici, che possono realmente agevolare la salvaguardia delle imprese in difficoltà. In particolare è ammessalapartecipazionea procedure di affidamento di concessioni, appalti lavori, forniture e servizi pubblici (anche in subappalto), nonché la stipula dei relativi contratti ai soggetti ammessi al concordato preventivo in continuità (ove rispettino i requisiti previsti dal nuovo art. 186 bis, l.f.) PREDEDUCIBILITÀ DI FINANZIAMENTI E CREDITI (art. 182 quater, L.F.) Sono considerati (o parificati ai) prededucibili tutti i crediti da finanziamenti ricevuti dal debitore in esecuzione di un concordato o di un accordo omologato (ovvero in funzione dell accesso ai suddetti istituti), anche se erogati da soggetti diversi da banche ed intermediari finanziari Chiarita la prededucibilità dei finanziamenti erogati dai soci (sempre parziale, nei limiti dell 80% del loro ammontare) sia in esecuzione, sia in funzione dell accesso ad un concordato o ad un accordo di ristrutturazione. La prededucibilità opera quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell accordo di ristrutturazione o del concordato preventivo. Esclusione dal voto Crediti del professionista attestatore Viene precisato che i creditori dell impresa in crisi per finanziamenti erogati in funzione dell accesso ad un concordato o ad un accordo di ristrutturazione, anche se soci, restano sempre esclusi dal voto Abrogato il comma 4 che riconosce(va), alle condizioni ivi previste, la prededucibilità deicompensi spettanti al professionista attestatore nell ambito del concordato preventivo e degli accordidiristrutturazione NUOVA FINANZA E CONTINUTÀ AZIENDALE (nuovo art. 182 quinquies, L.F.) Novità Requisiti Tipologia di finanziamenti e garanzie Pagamento fornitori strategici nel concordato in continuità Il debitore può chiedere al tribunale l autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 111 L.F., sia all atto della presentazione di concordato, sia all atto di richiesta di omologa di un accordo di ristrutturazione (ovvero di proposta di accordo ex art. 182 bis, co. 6, L.F.) Occorre che un professionista indipendente designato del debitore (avente i requisiti ex art. 67 L.F.), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa nel periodo interinale, attesti che i finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Possono essere anche finanziamenti non ancora in trattativa e il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia di tali finanziamenti. Il debitore che presenta un concordato preventivo con continuità aziendale(ancheconilsolo deposito del ricorso e riserva di integrare la documentazione nel termine assegnato dal tribunale) può essere autorizzato dal tribunale a pagare creditori anteriori (per prestazioni di servizi e consegna di beni), a condizione che un professionista indipendente designato del debitore (avente i requisiti ex art. 67 L.F.) attesti che tali prestazioni siano funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L attestazione non è richiesta se i pagamenti vengono effettuati con nuova finanza del debitore apportata a titolo di capitale e/o di finanziamento postergato. L autorizzazione ai pagamenti può essererichiestaanchedaldebitorechepresentadomandadi omologa di un accordo di ristrutturazione, (ovvero proposta di accordo art. 182 bis, co. 6, L.F.). In tal caso i pagamenti effettuati sono esenti da revocatoria. 1/

10 Entrata in vigore delle nuove regole Le novità dicarattereconcorsualeelemodifiche al codice degli appalti sono entrate in vigore lo scorso11 settembre 2012, ovvero 30 giorni dopo la pubblicazione della legge di conversione 134/2012, (ancorché vi sia stata una errata corrige della legge). La legge, infatti, ha specificato che l operatività delle nuove norme riguarda le procedure Tavola 7 - Riduzione o perdita del capitale di società e cooperative in crisi Novità Effetti di concordato, gli accordi di ristrutturazione e i piani di risanamento elaborati dopo l entrata in vigore. Per «elaborati» si intende: la data di presentazione, per i concordati preventivi o gli accordi di ristrutturazione dei debiti; la data di attestazione o pubblicazione per i piani di risanamento. RIDUZIONE O PERDITA DEL CAPITALE DI SOCIETÀ E COOPERATIVE IN CRISI (nuovo art. 182 sexies, L.F.) Dalla data di deposito della domanda per l ammissione al concordato preventivo, della domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione (ovvero proposta di accordo ex art. 182 bis, co. 6, l.f.) e sino all omologa non operano: le disposizioni sulla riduzione del capitale per perdite; la causa di scioglimento per perdita del capitale. Sospensione obblighi amministratori e sindaci ex artt. 2446, bis, 2482 ter. Sospensione causa di scioglimento ex 2484, n. 4, c.c. Poteri eresponsabilità amministratori Per il periodo anteriore al deposito delle domande, resta ferma l applicazione dell art c.c. : obbligo degli amministratori, fino alla nomina del liquidatore, di gestire la società confinalità esclusivamente conservativa responsabilità in caso di violazioni dell obbligo suddetto. 34 1/2013