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3 TUTTI I DIRITTI RISERVATI Vietata la riproduzione anche parziale Finito di stampare nel mese di maggio 2011 dalla «Officina Grafica Iride» - Via Prov.le Arzano-Casandrino, VII Trav., n Arzano (NA) per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D Napoli Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

4 PREMESSA Prepararsi per una prova d esame è un operazione complessa che prevede uno studio differenziato dei diversi argomenti; non tutti, però, ai fini della prova, hanno lo stesso rilievo in quanto i commissari, anche in base alle loro esperienze e alla loro formazione, sono portati a interrogare su quei contenuti che ritengono più importanti in vista della futura professione o che, comunque, sono a loro più familiari. Facendo tesoro dell esperienza più che decennale acquisita con il nostro forum di «saranno avvocati.it», abbiamo raccolto e ordinato sistematicamente le principali domande d esame rilevate nelle diverse Corti d appello. Consapevoli del limitato tempo a disposizione degli aspiranti avvocati, abbiamo, quindi, dato alle stampe, in affianco ai «Quaderni dell Avvocato» (che offrono una panoramica sintetica, ma completa di ogni disciplina, ove possibile nell ottica forense), questa nuova collana in formato tascabile per dotare di un prezioso e agile vademecum ciascun praticante. Ciò per offrirgli la possibilità di esercitarsi, in qualsiasi luogo e momento, sulle materie oggetto di prova orale e di rispondere in modo mirato ed esaustivo alle domande più frequenti (FAQ) per un esito favorevole dell esame. Le domande riportate in questo volume non pretendono di essere esaustive di ciascuna disciplina, ma costituiscono il «nocciolo duro» indispensabile per dimostrare una buona conoscenza della stessa. Si consiglia pertanto, una volta concluso lo studio, di consultare i forum e da lì espungere ulteriori argomenti. Fondamentale, infine, è assistere agli esami, anche più volte, sia per entrare nel «clima della prova orale» che per completare e rifinire la propria preparazione.

5 Vol. 54A/5 Diritto Civile pp ,00 Un manuale di nuova concezione per la preparazione alla prova orale, organizzato in maniera originale al fine di fornire al candidato, che già possiede una conoscenza di base della materia, ulteriori spunti per dare risposte convincenti ed efficaci in sede d esame. I Quaderni dell aspirante Avvocato, facendo tesoro della pluriennale esperienza delle Edizioni Simone, presentano in maniera piana e sistematica l intera disciplina, privilegiando istituti che maggiormente potrebbero costituire oggetto di domanda. A tal fine, in appendice è proposto un elenco alfabetico dei quesiti più frequentemente posti dagli esaminatori. Questo Quaderno di Diritto Civile, pertanto, da solo o insieme al vecchio e fedele manuale istituzionale, persegue il fine di accompagnare con successo l aspirante Avvocato a superare brillantemente la prova orale.

6 PERSONE E FAMIGLIA 1 Qual è la differenza tra capacità giuridica e capacità di agire? La capacità giuridica è l astratta attitudine della persona ad essere titolare di rapporti giuridici, cioè di situazioni giuridiche attive e passive, e come tale mette il soggetto in condizione di vivere ed operare nel mondo del diritto. La capacità di agire, risiede nella idoneità del soggetto a porre in essere i negozi giuridici e nella volontarietà dello stesso ad accettarne gli effetti. In pratica, con la capacità di agire il soggetto è posto in condizione di compiere un attività giuridicamente rilevante e di diventare protagonista attivo sulla scena giuridica. Ai sensi dell art. 1 c.c., la capacità giuridica si acquista in modo automatico al momento della nascita, e cessa soltanto con la morte del soggetto, non potendo per nessun motivo un individuo essere privato della capacità giuridica. La capacità d agire si acquista invece al raggiungimento della maggiore età (art. 2), ossia quando si presume che l individuo sia in grado di curare consapevolmente i propri interessi e di valutare la portata degli atti da porre in essere. Il minore d età, dunque, ha capacità giuridica, nel senso che ben può essere titolare di un diritto di proprietà, ma non ha capacità di agire, non potendo cioè egli disporre di tale diritto autonomamente per suo conto provvede il genitore o il tutore.

7 6 Parte Prima 2 Quale forma di capacità l ordinamento riconosce al concepito? Nonostante quanto previsto dall art. 1 c.c., che ricollega l acquisto della capacità giuridica all evento della nascita, la legge prende eccezionalmente in considerazione la condizione del concepito, riconoscendogli la possibilità di essere titolare di diritti, sia pure subordinatamente all evento della nascita (art. 1, comma 2 c.c.). I casi più importanti previsti dal codice sono: a) l art. 462, co.1, c.c., il quale prevede che sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell apertura della successione; a norma del comma 2 deve presumersi «concepito» al tempo dell apertura della successione, colui la cui nascita avvenga entro 300 gg. dalla morte del de cuius; b) l art. 784 c.c., il quale stabilisce che il concepito è capace di ricevere per donazione. Parte della dottrina (BIANCA), nel caso del concepito, si verificherebbe un anticipazione della capacità giuridica, in ragione della quale il nascituro sarebbe da ritenere già un soggetto di diritto; in particolare, secondo alcuni, sussisterebbe una capacità provvisoria che diviene definitiva con l evento della nascita e che, invece, si risolve con efficacia ex tunc se tale evento non segue; diversamente, altra parte della dottrina sostiene che il nascituro debba intendersi quale centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici in previsione ed attesa della persona, in relazione al quale l evento della nascita si pone quale condicio iuris che come tale non retroagisce. Una sorta di capacità è riconosciuta anche a favore dei non concepiti, i quali possono ricevere per testamento (art. 462, co.3) e per donazione (art. 784). L unica condizione posta dal legislatore è che si tratti di figli di una determinata persona vivente al tempo del testamento o della donazione. 3 Quali effetti produce l emancipazione? Con il termine emancipazione si indica lo status di limitata capacità di agire di un soggetto che non abbia ancora compiuto gli anni diciotto,

8 Persone e famiglia 7 qualora, avendo compiuto i 16 anni, sia stato ammesso per gravi motivi a contrarre matrimonio. Gli effetti dell emancipazione sono: la cessazione della potestà genitoriale, in quanto l emancipato è sottoposto a curatela (cioè all assistenza, per taluni atti, di un curatore); l acquisto di una limitata capacità di agire, circoscritta dalla legge agli atti non eccedenti l ordinaria amministrazione. Tuttavia, qualora l emancipato venga autorizzato dal tribunale all esercizio da solo di un impresa commerciale, egli acquista la piena capacità di agire anche al di fuori delle attività inerenti all impresa, ad eccezione della capacità di donare e di fare testamento. 4 Qual è la differenza tra scomparsa e assenza? A differenza della scomparsa, che è una situazione di fatto, l assenza è una situazione di diritto, essendo dichiarata con provvedimento giudiziale. In particolare, trascorsi due anni dal giorno in cui risale l ultima notizia dello scomparso, i presunti successori legittimi e chiunque creda ragionevolmente di avere sui beni dello scomparso diritti dipendenti dalla sua morte possono domandare al tribunale competente didichiararne con sentenza l assenza (art. 49). L assenza opera solo nel campo dei diritti patrimoniali e non scioglie il vincolo matrimoniale. Tuttavia, qualora il coniuge dell assente contragga un nuovo matrimonio, questo non potrà essere impugnato finché permanga l assenza (art. 117). Alla dichiarazione di assenza può far seguito: l apertura del testamento dell assente, se questi lo ha redatto; l immissione nel possesso temporaneo dei beni, su domanda dell erede testamentario o legittimo; l esercizio temporaneo dei diritti che spetterebbero, a seguito della morte dell assente, ai suoi successori; il temporaneo esonero dall adempimento delle obbligazioni, se esse sono destinate ad estinguersi con la morte del creditore. L assenza cessa: con l accertamento della morte dell assente;

9 8 Parte Prima con la dichiarazione di morte presunta; con il ritorno dell assente o con la prova che egli è vivente: in tal caso, è ripristinato ogni diritto dell assente e cessano gli effetti della dichiarazione di assenza. 5 Quali sono gli effetti della dichiarazione di morte presunta? Decorsi dieci anni dal giorno a cui risale l ultima notizia dell assente, il tribunale, su istanza del pubblico ministero o di chiunque creda ragionevolmente di avere sui beni dello scomparso diritti derivanti dalla sua morte, può dichiarare con sentenza (art. 58) la morte presunta dell assente. Più precisamente, può aversi la dichiarazione giudiziale di morte presunta quando: la scomparsa si protrae da dieci anni; la scomparsa è avvenuta in occasione di avvenimenti tali da far ritenere probabile la morte (operazioni belliche, cattura in guerra, internamento o deportazione, etc.), e si protrae da oltre due anni dal trattato di pace o da oltre tre anni dalla fine delle ostilità; la scomparsa è avvenuta in seguito ad infortunio e si protrae da oltre due anni. Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono analoghi a quelli della morte accertata, e pertanto: a) si estinguono i diritti personali; b) gli aventi diritto possono liberamente disporre dei beni del presunto morto; c) il coniuge può contrarre nuovo matrimonio; d) si apre la successione ereditaria, ma è obbligatorio procedere all inventario dei beni. In caso di ritorno del presunto morto, o di prova della sua esistenza in vita, gli effetti della dichiarazione di morte presunta cessano ex nunc; infatti: i beni sono restituiti al presunto morto nello stato in cui si trovano al momento del ritorno, e non come li ha lasciati (art. 66); il matrimonio eventualmente contratto dal coniuge è nullo, salvi gli effetti civili (art. 68).

10 Persone e famiglia 9 6 Quali sono i presupposti dell interdizione giudiziale? Si ha interdizione giudiziale (art. 414) quando colui che si trova affetto da grave ed abituale infermità di mente è dichiarato, con sentenza, incapace di provvedere ai propri interessi. Per giungere all interdizione non basta un incapacità di provvedere ai propri interessi determinata da difetto di cultura o di esperienza, ma è necessaria una vera e propria alterazione delle facoltà mentali. Inoltre, in seguito all emanazione della L , n. 6, l interdizione non è più obbligatoria ma deve essere disposta solo quando ciò si riveli necessario ai fini dell adeguata protezione dell incapace. Qualora il giudice, nel corso del giudizio di interdizione, ritenga opportuno applicare il diverso istituto dell amministrazione di sostegno, dispone a tal fine la trasmissione degli atti al giudice tutelare (art. 418). L interdizione può essere richiesta, con ricorso al Tribunale, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o curatore e dal pubblico ministero. Se l interdicendo è sottoposto a potestà genitoriale o a curatela di un genitore, soltanto il genitore o il pubblico ministero possono promuovere l interdizione. Dalla sentenza di interdizione, provvisoriamente esecutiva (i suoi effetti si producono con la semplice pubblicazione e senza attendere il passaggio in giudicato), deriva l incapacità totale di agire dell interdetto in materia di negozi patrimoniali e familiari, ma nella stessa sentenza il giudice può stabilire che l interdetto può compiere taluni atti di ordinaria amministrazione senza l intervento ovvero con l assistenza del tutore. Tutti gli atti compiuti dall interdetto posteriormente alla sentenza di interdizione sono annullabili su istanza del tutore, dell interdetto stesso, dei suoi eredi o aventi causa. La modificazione o la cessazione dell interdizione si ha con: a) la revoca dell interdizione, pronunciata con sentenza dal tribunale; b) la trasformazione dell interdizione in inabilitazione, che si verifica quando il giudice, pur revocando l interdizione, pronunzi l inabilitazione ritenendo l interdetto non più gravemente infermo.

11 10 Parte Prima 7 Quando si fa luogo ad interdizione legale? Si parla di interdizione legale per indicare l incapacità prevista quale pena accessoria dalla legge (art. 32 c.p.) per effetto della condanna all ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni per reato doloso. A differenza dell interdizione giudiziale, che è una forma di protezione dell incapace, l interdizione legale ha carattere di misura sanzionatoria ed opera ipso iure quale effetto della condanna, cioè senza bisogno di un giudizio. I due istituti si differenziano ulteriormente sotto i seguenti aspetti: a) l incapacità legale concerne tutti gli atti di natura patrimoniale, ma non si estende agli atti aventi carattere personale o familiare (l interdetto legale può dunque contrarre matrimonio o riconoscere il figlio naturale); b) l interdetto legale può anche fare testamento; c) l annullabilità degli atti compiuti dall interdetto legale non è posta nel suo esclusivo interesse, ed infatti l incapacità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (cd. annullabilità assoluta). 8 In quali casi si può avere un provvedimento di inabilitazione? L inabilitazione (art. 415) è una situazione giuridica conseguente a particolari condizioni psico-fisiche del soggetto che lo pongono in condizione di parziale incapacità. Si può avere inabilitazione nei casi di: a) infermità abituale di mente non grave da cui sia affetto il soggetto maggiore di età, cioè infermità non così grave da giustificare l interdizione; b) prodigalità (ossia l abitudine di spendere in modo disordinato e smisurato in relazione alle proprie condizioni economiche) o abuso di bevande alcoliche o stupefacenti, quando tali pratiche espongano il soggetto o la sua famiglia a grave pregiudizio economico; c) imperfezioni o menomazioni fisiche, come la sordità o la cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, che non siano state ac-

12 Persone e famiglia 11 compagnate da un educazione correttiva tale da assicurare al soggetto una sufficiente autonomia psico-fisica. 9 Diversamente dall interdetto, quali atti può compiere personalmente l inabilitato? A differenza dell interdetto, l inabilitato conserva un certo margine di capacità di agire (cd. capacità legale limitata); in particolare l inabilitato: a) può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione; b) può compiere gli atti di natura personale (matrimonio, riconoscimento di figlio naturale); c) può compiere gli atti eccedenti l ordinaria amministrazione con l autorizzazione del giudice tutelare e il consenso del curatore; d) può compiere gli atti di disposizione (art. 375) con l autorizzazione del tribunale e l assistenza del curatore, se curatore non è il genitore; e) può essere autorizzato all esercizio di un impresa commerciale, purché si tratti di continuazione di attività già intrapresa. Gli atti compiuti, dopo la sentenza di inabilitazione, senza l osservanza delle prescritte formalità sono annullabili su istanza dell inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa (art. 427). 10 Che differenza c è fra tutela e curatela? Tutela e curatela sono entrambi istituti di protezione degli incapaci, ma mentre la prima è una forma di rappresentanza legale, la seconda configura il diverso fenomeno dell assistenza. Più precisamente, le differenze tra tutela e curatela possono così riassumersi: a) il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza, poiché non sostituisce ma integra la volontà dell emancipato o dell ina bilitato; b) l attività del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per alcuni di essi; c) il curatore cura solo interessi di natura patrimoniale e provvede pertanto solo alla cura dei beni (tutor datur personae, curator bonis).

13 12 Parte Prima 11 Quali sono i caratteri dell amministrazione di sostegno? L amministrazione di sostegno introdotta dall art. 3 della legge , n. 6 ha la finalità di offrire a chi si trovi in condizioni di menomazione fisica o psichica (intesa in senso ampio, cioè comprensiva di patologie quali l autismo, la demenza senile, etc.) o nell impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi uno strumento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacità di agire. Tale specifica funzione differenzia l amministrazione di sostegno dagli altri istituti a tutela degli incapaci, quali l interdizione e l inabilitazione, modificati dalla stessa L. 6/2004 attraverso la modifica degli artt. 414 e 427 del codice civile. Difatti, il soggetto nei cui confronti è disposta l amministrazione di sostegno, conserva la capacità di agire in relazione a tutti quegli atti che non richiedano la necessaria rappresentanza o assistenza dell amministratore di sostegno. Rispetto ai predetti istituti, l ambito di applicazione dell amministrazione di sostegno va individuato con riguardo alla maggiore idoneità di tale strumento ad adeguarsi alle esigenze del soggetto carente di autonomia, in relazione alla sua flessibilità ed alla maggiore agilità della relativa procedura applicativa (Cass , n ). 12 Cosa si intende per domicilio? Il domicilio è il luogo ove il soggetto stabilisce la sede principale dei propri affari ed interessi. Due, pertanto, sono gli elementi di individuazione: a) un elemento oggettivo caratterizzato dalla presenza in un luogo dei prevalenti interessi economici della persona; b) un elemento soggettivo costituito dall intenzione di fissare nel luogo prescelto la sede principale dei propri affari. Il domicilio ha rilievo, in particolare, per l apertura della successione a causa di morte (art. 456) e per la dichiarazione di fallimento dell imprenditore commerciale (art. 9 legge fallimentare).

14 Persone e famiglia Che differenza c è tra domicilio e residenza? La residenza è una situazione di fatto che implica l effettiva e abituale presenza di un soggetto in un dato luogo. Il domicilio, invece, implica una valutazione di tipo economico-sociale, relativa alla localizzazione degli affari o interessi, che non postula la necessaria presenza del soggetto nel luogo di cui trattasi: si parla, a questo proposito, di res iuris. La distinzione non è senza rilievo: mentre possono aversi più residenze, il domicilio generale (cioè il centro principale degli affari ed interessi) non può che essere unico (TRABUCCHI). La residenza può essere scelta e mutata liberamente, ma il trasferimento va denunciato nei modi prescritti dalla legge per poter essere opposto ai terzi di buona fede. La residenza ha autonomo rilievo giuridico in materia di pubblicazioni, celebrazione del matrimonio e adozione (artt. 94, 106, 311). 14 La dimora può assumere rilevanza giuridica? La dimora è il luogo nel quale il soggetto si trova occasionalmente. Come tale, essa ha scarso rilievo giuridico e viene presa in considerazione solo quando non si conosca la residenza per la notifica di alcuni atti giudiziari (art. 139 c.p.c.). Il codice civile non fornisce la definizione di dimora, ma la presuppone laddove stabilisce che la residenza è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale (art. 43, co. 2). Da ciò deriva, infatti, che la dimora è il luogo nel quale la persona attualmente si trova in modo non abituale. 15 Come si classificano le persone giuridiche? Le persone giuridiche si distinguono tradizionalmente in corporazioni e istituzioni. La corporazione è il complesso organizzato di persone fisiche, riunite per il conseguimento di uno scopo, nel quale predomina l elemento personale. Le corporazioni si distinguono ulteriormente in associazioni, quando lo scopo principale non è di natura prettamente economica, e società, quando lo scopo è di tipo lucrativo o mutualistico.

15 14 Parte Prima L istituzione, invece, è il complesso organizzato di beni, destinati ad una data opera dalla volontà di uno o più fondatori, in cui prevale l elemento patrimoniale. Le istituzioni si distinguono in fondazioni, caratterizzate dalla destinazione di un patrimonio privato ad uno scopo di pubblica utilità (assistenziale, culturale, scientifico), e comitati, generalmente costituiti per la raccolta di fondi vincolati ad una finalità determinata. Altre distinzioni riguardano le persone giuridiche pubbliche e private, ecclesiastiche e civili, nazionali e straniere. In particolare, si dicono pubbliche le persone giuridiche che perseguono interessi generali propri dello Stato, ecclesiastiche quelle che perseguono fini di culto e nazionali quelle riconosciute dallo Stato italiano. 16 Quali sono gli elementi che differenziano le associazioni dalle fondazioni? La distinzione creata dalla legge comporta conseguenze notevolissime, soprattutto con riferimento alle associazioni e alle fondazioni. Infatti: il patrimonio, che per le fondazioni è elemento costitutivo, per le associazioni costituisce soltanto un mezzo per il raggiungimento dello scopo; lo scopo, che nelle fondazioni è esterno, in quanto consiste nella realizzazione di un vantaggio per altri, nelle associazioni è interno, in quanto consiste nell arrecare un vantaggio agli associati; la volontà, che nella fondazione è esterna, in quanto proviene dal fondatore, nelle associazioni è interna, poiché è manifestata dagli stessi associati attraverso gli organi competenti; gli organi direttivi, che nelle fondazioni sono sottoposti alla volontà del fondatore, nelle associazioni sono dominanti. 17 Di che tipo di autonomia patrimoniale gode l associazione non riconosciuta? Le associazioni non riconosciute (artt ) costituiscono un fenomeno molto diffuso nella vita moderna (vedi partiti politici, sindacati, circoli sportivi, etc.) e godono, per la mancanza di riconoscimento, di una particolare condizione giuridica.

16 Persone e famiglia 15 Anche in tali tipi di enti esiste un autonomia patrimoniale, perché il patrimonio dell associazione non riconosciuta si distingue e si differenzia da quello degli associati. Tuttavia, si tratta di un autonomia patrimoniale imperfetta perché, pur esistendo un fondo comune (formato dai contributi degli associati e i beni acquistati dall ente) per soddisfare le obbligazioni dell associazione verso i terzi creditori, sono responsabili solidalmente e personalmente coloro che hanno agito in nome e per conto dell associazione medesima (art. 38). 18 Quante forme di matrimonio sono ammesse nel nostro ordinamento? Il matrimonio è l atto che ha per effetto la costituzione dello stato coniugale e per causa la comunione di vita materiale e spirituale tra i coniugi. L art. 29 della Costituzione riconosce il matrimonio come fondamento della famiglia. Nel nostro ordinamento sono previste due forme di matrimonio, inteso come atto giuridico: il matrimonio civile, celebrato davanti all ufficiale di stato civile e regolato dal codice civile (artt. 84 e ss.), e il matrimonio concordatario, celebrato davanti a un ministro del culto cattolico secondo il diritto canonico e regolarmente trascritto nei registri dello stato civile. Il matrimonio celebrato dal ministro del culto acattolico non costituisce una terza forma di matrimonio: il ministro del culto agisce, in tal caso, come persona delegata dall autorità dello Stato, e il rito celebrato viene considerato quale matrimonio civile totalmente sottoposto alla legge statale. Il matrimonio come rapporto giuridico, invece, è regolato unicamente dal diritto civile: una volta scelta liberamente la forma di celebrazione, la disciplina applicabile al rapporto sarà costituita unicamente dalle leggi civili. 19 Quali conseguenze si verificano in caso di rifiuto di eseguire la promessa di matrimonio? L ordinamento giuridico tutela la libertà di contrarre o meno matrimonio, sicché la promessa di prendersi reciprocamente come marito e

17 16 Parte Prima moglie (cd. sponsali), non è giuridicamente vincolante: tale promessa, dunque, non obbliga a contrarre matrimonio, né ad eseguire ciò che si è eventualmente convenuto per il caso di non adempimento (art. 79). Tuttavia, la legge prende in considerazione la situazione di chi ha sostenuto spese e assunto obblighi a causa della promessa, e pone a carico del promittente delle conseguenze di carattere patrimoniale. In particolare: il promittente può chiedere la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio, se il matrimonio non è stato contratto (art. 80); se la promessa risulta da atto scritto o dalla richiesta delle pubblicazioni, il promittente che si rifiuta di eseguire la promessa senza giusto motivo, o che con la propria colpa ha dato giusto motivo al rifiuto dell altro, è obbligato a risarcire il danno cagionato all altra parte per le spese fatte e le obbligazioni contratte a causa della promessa (art. 81). 20 Quali sono i requisiti per contrarre matrimonio? Per contrarre matrimonio occorre innanzitutto la presenza dei seguenti requisiti: a) il raggiungimento dell età minima, fissata in 18 anni sia per l uomo sia per la donna; con decreto del Tribunale per i minorenni tale età può essere abbassata a 16 anni, ma solo per gravi motivi ed a condizione che il giudice abbia accertato la maturità psichica e fisica del minore; b) la sanità mentale, da cui discende l impossibilità per l interdetto giudiziale di contrarre matrimonio (art. 85) e l impugnabilità del matrimonio di colui che si provi essere stato incapace di intendere e di volere al momento del compimento dell atto (art. 120); c) la mancanza di un precedente vincolo di matrimonio, salvo che il precedente matrimonio sia stato sciolto, sia nullo o sia stato annullato. È necessaria, inoltre, l assenza di determinate circostanze ostative al matrimonio, chiamate impedimenti. Gli impedimenti dirimenti, in presenza dei quali il matrimonio eventualmente contratto è invalido, sono: l esistenza di vincoli di paren-

18 Persone e famiglia 17 tela o affinità tra gli sposi (ascendenti e discendenti, fratelli e sorelle, etc.: cfr. art. 87) e il cd. impedimentum criminis, per cui è vietato il matrimonio tra chi è stato condannato per omicidio e il coniuge della persona offesa dal delitto (art. 88). Gli impedimenti impedienti, i quali rendono soltanto irregolare il matrimonio eventualmente celebrato e comportano soltanto l irrogazione di una sanzione nei confronti degli sposi, sono: la mancanza del decorso del tempo che va sotto il nome di lutto vedovile (tempus lugendi), per cui la donna che intende passare a nuove nozze non può farlo se non siano passati almeno trecento giorni dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio e ciò al fine di evitare la cd. «commixtio sanguinis», ossia la possibilità che nascano in costanza del nuovo matrimonio, figli concepiti nel corso del primo; l omissione di pubblicazione, salvi i casi di esonero concesso dal Tribunale per motivi gravissimi e di matrimonio celebrato in imminente pericolo di vita; altre violazioni di legge (cfr. artt. 134 ss.). 21 È nullo il matrimonio contratto per effetto di errore? Anche per il matrimonio i vizi inficianti la volontà del soggetto (violenza ed errore) rilevano quale causa di annullamento e non di nullità dell atto. Con riferimento all errore, l art. 122 c.c. stabilisce che il matrimonio può essere impugnato dal coniuge il cui consenso sia stato dato per effetto di errore sull identità della persona o di errore essenziale sulle qualità personali dell altro coniuge. L errore sulle qualità personali è essenziale quando si accerti che il coniuge non avrebbe prestato il suo consenso se avesse conosciuto una delle seguenti condizioni dell altro coniuge: l esistenza di una malattia fisica o psichica o di un anomalia o deviazione sessuale tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale; l esistenza di una condanna non inferiore a cinque anni per delitti non colposi, salvo che sia intervenuta riabilitazione prima del matrimonio; la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;

19 18 Parte Prima una condanna non inferiore a due anni per delitti concernenti la prostituzione; lo stato di gravidanza non cagionato dalla persona caduta in errore. La sanatoria per tutti questi casi è la coabitazione per un anno dalla scoperta dell errore. 22 Cosa si intende per matrimonio putativo? Di regola l annullamento del matrimonio produce effetto retroattivo. In caso di annullamento, pertanto, i coniugi riacquistano ex tunc il loro stato di libertà. La legge, però, non può ignorare il fatto che il matrimonio ha creato di fatto una comunità familiare, né può disinteressarsi della posizione giuridica dei figli nati dall unione invalida. È per questo che essa considera valido il matrimonio a taluni effetti. In tal caso si parla di matrimonio putativo, cioè di matrimonio che i coniugi reputavano valido. Gli effetti del matrimonio putativo sono così disciplinati dalla legge, con riferimento alla buona fede o alla malafede dei coniugi: a) se i coniugi hanno contratto il matrimonio in buona fede (intesa come ignoranza da parte dei coniugi, o di uno di essi, della causa di invalidità del matrimonio), o il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi, l annullamento opera soltanto ex nunc, per cui sono fatti salvi tutti gli effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto ai figli nati o concepiti durante il matrimonio, nonché a quelli nati prima del matrimonio e riconosciuti anteriormente alla sentenza che ha dichiarato l invalidità. Se solo un coniuge è in buona fede, gli effetti del matrimonio putativo si producono soltanto in favore dello stesso; b) se i coniugi, invece, hanno contratto il matrimonio in malafede, tra di essi non si producono gli effetti del matrimonio putativo, ma il matrimonio si considera valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto. In caso di bigamia o incesto i figli hanno lo stato di figli naturali riconosciuti (nei casi in cui il riconoscimento è consentito) e non di figli legittimi.

20 Persone e famiglia Qual è il regime patrimoniale legale dei rapporti fra i coniugi? In seguito alla riforma del diritto di famiglia, che ha equiparato la posizione dei coniugi anche sul piano patrimoniale, il regime legale dei rapporti patrimoniali tra i coniugi, in mancanza di diversa convenzione, è costituito dalla comu nione dei beni (detta comunione legale), che importa la con ti tolarità e la coge stione dei beni acquistati anche separatamente in costanza di matrimonio. La legge, tuttavia, ammette che i coniugi possano, mediante una apposita convenzione, accordarsi per un regime di separazione dei beni, di comunio ne convenzionale (il cui regolamento sia determinato convenzionalmente in maniera, almeno parzialmente, diversa da quello della comunione legale), ovvero per la costituzione di un fondo patrimoniale, costituito da taluni determinati beni sui quali incombe un vincolo di destinazione. L autonomia dei coniugi incontra però i seguenti limiti: il divieto di derogare ai diritti e ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio (art. 160): tale divieto si riferisce specificamente ai doveri patrimoniali previsti dagli artt. 143 c.c. (dovere di contribuire ai bisogni della famiglia), 147 c.c. (dovere di mantenere i figli) e 148 c.c. (dovere di concorrere al mantenimento dei figli in proporzione alle rispettive sostan ze e secondo la propria capacità di lavoro professionale o casalingo); il divieto di costituzione di dote (art. 166bis): è nulla ogni convenzione che tenda alla costituzione di beni in dote; l inderogabilità, in caso di modifica della comunione legale, delle norme relative all amministrazione dei beni della comunione e all uguaglianza delle quote (cfr. art. 210). 24 Sotto quali aspetti la comunione legale si differenzia dalla comunione ordinaria? La comunione legale dei coniugi differisce dalla comunione ordinaria (art ss.) in quanto in quest ultima, regolata secondo lo schema tecnico giuridico della comunione di tipo romano, ciascun comunista

21 INDICE Parte Prima: Persone e famiglia... Pag. 5 Parte Seconda: Successioni e donazioni...» 29 Parte Terza: La proprietà...» 47 Parte Quarta: I diritti di obbligazione...» 63 Parte Quinta: Negozio giuridico...» 113 Parte Sesta: Contratti...» 131 Parte Settima: Tutela dei diritti...» 149

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