Capitolo 1 COS E LA PUBBLICITA. 1.1 La pubblicità commerciale

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1 Capitolo 1 COS E LA PUBBLICITA 1.1 La pubblicità commerciale Per inquadrare compiutamente il fenomeno della pubblicità occulta così come disciplinato dall ordinamento italiano è necessario considerare preliminarmente cosa si intenda per pubblicità ed in particolare per pubblicità commerciale. <Solo avendo ben definito cosa s intenda per pubblicità e, conseguentemente per messaggio pubblicitario, si potrà effettuare un giudizio di merito circa la presunta natura commerciale di un informazione e di conseguenza la sua identificazione all interno di un contesto informativo > 1. Si deve considerare che il termine pubblicità viene utilizzato principalmente in riferimento alla sfera economica quasi come sinonimo di comunicazione d impresa. 1 Unnia, Federico, La pubblicità clandestina il camuffamento della pubblicità nei contesti informativi, Giuffrè, Milano, 1997.

2 In questo modo si finisce per trascurare, però, altre forme di pubblicità non commerciale fra le quali, in particolare, la c.d. pubblicità sociale (l esempio italiano più conosciuto è costituito dalle campagne di Pubblicità Progresso) volta, sotto forma di regole di condotta, a creare o ad ampliare un consenso su tematiche di interesse pubblico e promossa da soggetti pubblici e privati senza scopo di lucro. Il fenomeno è, quindi, tale da ricomprendere anche soggetti non profit e persino la Pubblica Amministrazione per finalità di interesse collettivo. Comunemente la pubblicità viene considerata come presentazione di beni o servizi mediante specifiche forme espressive con lo scopo di dirigere l interesse dei consumatori verso l acquisto o la fruizione di questi, mentre, in un significato più tecnico ad uso degli operatori del settore, è considerata tale solo la comunicazione commerciale, a pagamento, diffusa attraverso i mass media classici (stampa, televisione e più recentemente internet).

3 1.2 Definizioni normative In Italia la prima definizione normativa del termine pubblicità è contenuta nell art.2 comma 1 D. Lgs. 25/01/1992 N 74 2 che la definisce come <Qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell esercizio di un attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi, oppure la prestazione di opere o di servizi >. Questo decreto legislativo rappresenta l attuazione nel nostro ordinamento dell art.2 comma 1 della direttiva 84/450/CEE 3 in materia di pubblicità ingannevole che a sua volta definisce pubblicità <Qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso nell esercizio di un attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la fornitura di beni o servizi, compresi i beni immobili, i diritti e gli obblighi>. 2 In G.U. 13 febbraio 1992, suppl. ord., n In G.U.C.E. 19 settembre 1984, n. L 250.

4 Prima ancora era stata la legge ordinaria, ed in particolare la L.06/08/1990 N 223 sulla disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato (la cosiddetta legge Mammì) a fornire un articolata disciplina della pubblicità, anche se limitatamente al settore televisivo e radiofonico, definendo per la prima volta alcuni principi essenziali sul tema. La legge Mammì, che pure si ispira alla direttiva 89/522/CEE riguardante anch essa il sistema televisivo, non ne riproduce, però, la definizione di pubblicità che vi veniva intesa come <Ogni forma di messaggio televisivo trasmesso dietro compenso o pagamento analogo da un impresa pubblica o privata nell ambito di un attività commerciale, industriale, artigiana o di una libera professione allo scopo di promuovere la fornitura, dietro compenso, di beni o di servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni > 4. Da notare, in questa definizione, il riferimento, rispetto poi anche al d. Lgs. 74/92, al fatto che i messaggi debbano essere diffusi dietro una qualche forma di compenso. 4 Art.1 lett.b) Direttiva 89/522/CEE in Giurisprudenza pubblicitaria, a cura di Ubertazzi, Luigi Carlo, IPSOA INFORMATICA, Milano, 1989/3.

5 Ancora più ampio risulta essere il significato dato al termine dal Codice dell Autodisciplina Pubblicitaria (CAP) adottato dall Istituto dell Autodisciplina Pubblicitaria (IAP), ente privato che raccoglie numerose associazioni, organizzazioni ed enti del settore e che ha affidato ad un apposito Giurì il controllo della pubblicità diffusa dai propri associati. Nel CAP la pubblicità è definita come <Ogni comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati, nonché le forme di comunicazione che sollecitano direttamente o indirettamente il volontario apporto di contribuzioni in denaro o in prestazioni di qualsiasi natura, nell ambito di iniziative finalizzate a sensibilizzare il pubblico al raggiungimento di obiettivi, anche specifici, di interesse generale e sociale > 5. Da quest ultima definizione si ricava che il dover essere considerata pubblicità commerciale anche quella c.d. istituzionale che, pur non avendo come obiettivo diretto quello della vendita di beni o servizi, persegue in realtà gli stessi 5 < La nozione è stata estesa (dal CAP) fino a ricomprendervi ogni forma di relazione comunicativa intrattenuta dall impresa con il mercato >. Meli, Vincenzo, La repressione della pubblicità ingannevole (Commento al d.lgs.25/01/92 N 74),Giappichelli, Torino, 1994.

6 scopi indirettamente: l accreditamento dell immagine complessiva di un azienda agli occhi dei consumatori produce, infatti, condizioni favorevoli all accettazione diffusa dei suoi beni o servizi promuovendone la domanda. L Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) 6, autorità indipendente con competenze anche in materia di pubblicità ingannevole, fornisce una sua definizione di pubblicità considerando tale <Qualunque comunicazione, purché diffusa nell esercizio di un attività commerciale, cui possa comunque ricondursi una finalità promozionale, anche quando tale finalità non risulti direttamente perseguita o non risulti disgiunta da scopi meramente informativi. Inoltre ogni forma di comunicazione intesa a pubblicizzare la vendita di un prodotto non direttamente, bensì attraverso operazioni promozionali organizzate dall impresa con l evidente scopo di indurre i consumatori ad acquistare il bene commercializzato > 7. 6 Art.10 della legge 10 ottobre 1990, N 287 (c.d. legge antitrust). 7 Definizione proveniente dal sito internet dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

7 1.3 Dottrina e significato di pubblicità In Italia la dottrina ha fornito notevoli spunti per una definizione del termine in oggetto. Ad avviso di una parte <Solo da un esame congiunto della natura ed identità dell emittente, del contenuto del messaggio e dello scopo che esso persegue sarà possibile qualificare la comunicazione nell ambito della pubblicità commerciale o in quello della pubblicità non commerciale > 8 e ancora <La pubblicità commerciale tende a soddisfare esigenze legate a consumi prevalentemente individuali mentre la pubblicità sociale si caratterizza per il fatto che il bene oggetto del messaggio, è destinato ad essere consumato collettivamente> 9. Come sottolineato da un autorevole, per quanto risalente, dottrina 10, una netta distinzione tra pubblicità informativa e 8 Cafaggi, Fabrizio, a cura di, Voce Pubblicità Commerciale, su Digesto delle discipline privatistiche, Cafaggi, Fabrizio, Cuffaro, Vincenzo, Di Via, Luciano, Commentario al d.lgs. 25/01/92 N 74 (Attuazione della Direttiva N 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole), in Nuove leggi civili commentate, 1993/II. 10 Vanzetti, Adriano, La repressione della pubblicità menzognera,in Rivista di Diritto Civile, CEDAM, Padova, 1964/1.

8 persuasiva è, in concreto, assolutamente impossibile: sia in rapporto al contenuto del messaggio, che non si esaurisce mai nell informazione nuda e semplice comprendendo sempre elementi di persuasione; sia, soprattutto, in rapporto alla tecnica di diffusione del messaggio stesso, dove l elemento persuasione è sempre presente, con la conseguenza che un messaggio meramente informativo avrà tanta maggiore probabilità di essere accolto dai destinatari, quanto più efficace sia la tecnica (persuasiva) con cui viene diffuso. La comunicazione pubblicitaria deve, dunque, essere considerata fondamentalmente nei termini della relazione che intercorre tra chi comunica il messaggio e chi lo riceve senza per questo trascurare il mezzo utilizzato per effettuare la comunicazione stessa (in ciò trovandosi più vicino alla definizione fornita dal CAP). Secondo altri < Perché si abbia pubblicità deve esistere una comunicazione, comunque effettuata, finalizzata a stimolare la domanda di beni o servizi.lo scopo di promuovere la vendita va desunto dalle caratteristiche obiettive del messaggio stesso

9 e in certa misura da quelle del soggetto che lo diffonde > 11. In questo caso è considerato prevalente l elemento finalistico del messaggio, escludendo così che possa farsi rientrare nella nozione in oggetto anche la c.d. propaganda politica o religiosa poiché priva (almeno in teoria) del presupposto dell esistenza di un mercato sul quale scambiare beni o servizi. Lo stesso dicasi nel caso della pubblicità c.d. sociale avente caratteristiche prettamente informative. Questo autore, inoltre, assegna un ruolo rilevante nella definizione della pubblicità alla provenienza soggettiva del messaggio. Altri autori, commentando il D.Lgs.74/92, evidenziano come < E pubblicità la comunicazione d impresa, diffusa attraverso qualsiasi mezzo, avente il fine di promuovere la domanda di beni o servizi > 12 e rilevano <l essere il messaggio indirizzato al pubblico essenziale ai fini della individuazione del fenomeno, costituendo il tratto saliente che distingue la pubblicità dalla comunicazione che si rivolge a singoli soggetti 11 Meli, Vincenzo, La repressione della pubblicità ingannevole (Commento al d.lgs. 25/01/92 N 74), Op. Cit, ma anche, nella stessa direzione, Alpa, Guido, Tutela del consumatore e controlli sull impresa, Il Mulino, Bologna, Fusi, Maurizio Testa, Paolina e Cottafavi, Pierluigi, La pubblicità ingannevole (Commento al d.lgs. 25/01/92 N 74). In Teoria e pratica del diritto, Giuffrè, Milano, 1993.

10 in modo diretto e personale > 13 ed infine < ben potendosi ritenere pubblicità anche quella divulgata senza alcun corrispettivo > 14 distinguendosi per quest ultimo passaggio dalla maggior parte delle fonti che considerano, invece, l onerosità ed il corrispettivo economico fra i requisiti di esistenza della pubblicità commerciale. Un riferimento alla funzione istituzionale della pubblicità lo si ritrova in alcuni autori che sottolineano come <Pur nella indubbia presenza di aree di confine il fenomeno pubblicitario ricomprende quelle attività volte a promuovere la conoscenza e l apprezzamento di una impresa e dei suoi prodotti (o servizi). Essa si estrinseca non solo attraverso forme verbali (slogan) o visive (immagini), ma anche attraverso espressioni combinate di segni, gesti e suoni > 15. Seppur con qualche differenza di giudizio fra gli autori citati, vanno ricompresi nella nozione di pubblicità le comunicazioni d impresa che si realizzano per effetto di un rapporto di 13 Fusi, Maurizio Testa, Paolina e Cottafavi, Pierluigi, La pubblicità ingannevole (Commento al d.lgs. 25/01/92 N 74). In Teoria e pratica del diritto, Giuffrè, Milano, Ibidem. 15 Zeno Zencovich, Vincenzo e Assumma, Francesco, Pubblicità e sponsorizzazioni, CEDAM, Padova, 1991.

11 sponsorizzazione, nonché quei messaggi che tendono a spingere il consumatore ad avvicinarsi presso il punto vendita o ad acquisire ulteriori informazioni sui prodotti o ad acquistare prodotti diversi da quelli espressamente pubblicizzati (promozioni) e, pubblicitaria, deve essere certamente considerata la comunicazione mirante non già a porre in luce i propri prodotti bensì a screditare quelli concorrenti. Tali sono le cosiddette forme pubblicitarie atipiche quali quelle pubbliredazionali, ma anche le attività di pubbliche relazioni <aventi in senso lato lo scopo di favorire l immagine dell impresa ed i suoi rapporti soprattutto con l ambiente esterno > 16. La materia appare dunque vastissima e non priva di molte tonalità intermedie visto che <per messaggio pubblicitario passa la pubblicità a pagamento sulle reti private del candidato elettorale, passa la pubblicità progresso come etichetta corrente sui mezzi a stampa, passa il messaggio pubblicitario che non 16 Unnia, Federico, La pubblicità clandestina il camuffamento della pubblicità nei contesti informativi, Op. Cit.

12 avrebbe ragion d essere se non collegato alla circolazione di prodotti o alla prestazione di servizi > 17. Da quanto detto si può arrivare a concludere che la pubblicità sia una forma di comunicazione impersonale, non richiesta dai destinatari, diffusa da determinati soggetti economici, per la maggior parte imprese, attraverso una gran quantità di mezzi, che tende in modo intenzionale e sistematico ad influenzare gli atteggiamenti e le scelte delle persone relativi sia al consumo di beni e all utilizzo di servizi, sia alle imprese che li producono, li commercializzano o li forniscono in cambio di profitto. 17 Rodotà, Stefano, Alcuni spunti per una disciplina della pubblicità commerciale, In La pubblicità e il sistema dell informazione,eri, Torino, 1984.

13 1.4 La funzione della pubblicità Funzione centrale della pubblicità appare essere, in sintesi, quella di stimolare la domanda e il consumo di beni o servizi influenzando in ogni maniera possibile gli atteggiamenti e i comportamenti dei consumatori. Ma mentre < l interesse dell imprenditore è rivolto al più completo sfruttamento a proprio vantaggio della capacità persuasiva della rèclame > invece < l interesse del consumatore si realizza nel momento in cui egli compie un acquisto non viziato da turbative o da imperfetta informazione. In particolare (l interesse del consumatore) contrasta con ogni espressione di pubblicità ingannevole e con ogni forma di esasperata tecnica persuasiva che ostacoli la spontaneità delle scelte > 18. Nata con funzioni prettamente informative, aspetto in ogni caso sempre mantenuto, nell età moderna, la pubblicità si è sviluppata accentuando le sue caratteristiche di persuasione e 18 Gatti, Serafino, Voce pubblicità commerciale in Enciclopedia del Diritto XXXVII, Milano, 1988.

14 ricorrendo sempre più di frequente ad elementi di carattere emozionale per vincere la normale diffidenza del pubblico e suscitare comportamenti prestabiliti a vantaggio delle aziende. Accanto ai mezzi di diffusione tradizionali sono nati nuovi veicoli pubblicitari quali quelli utilizzati su Internet. Il modo di fare pubblicità ha trovato nuove strade come il co-advertising, pubblicità congiunta di due o più prodotti appartenenti a società diverse, la sponsorizzazione 19, la pubblicità testimoniale 20 e la pubblicità redazionale effettuata sulla carta stampata in modo da assomigliare molto, per forma e struttura, agli articoli giornalistici. Una questione particolare riguarda infine la modalità di divulgazione del messaggio e cioè <se possa considerarsi pubblicità solo la comunicazione rivolta al pubblico dei clienti attuali o potenziali (soggetti esterni alla 19 <Essa consiste in una attività tesa alla diffusione di un determinato messaggio commerciale, il più delle volte un marchio o la denominazione di un prodotto, attraverso la utilizzazione di un evento o di una serie di eventi di cui è protagonista uno o più soggetti comunque terzi, rispetto all impresa cui il messaggio è riferito >, Inzitari, Bruno, Sponsorizzazione in Contratto e impresa,cedam, Padova, 1985/1. 20 <Questo modo di essere del messaggio pubblicitario consiste nel fatto che negli annunci, spots o filmati pubblicitari intervengono personaggi celebri e di prestigio, esperti, consumatori o organizzazioni che esprimono la loro opinione in relazione al prodotto o ai servizi reclamizzati o sopra determinate caratteristiche degli stessi >, Lema Devesa,Carlos, La pubblicità testimoniale (Le testimonianze nel messaggio pubblicitario: nozione e disciplina giuridica), in Diritto Industriale, Giuffrè, Milano, 1985/1.

15 struttura aziendale), o anche quella ad uso interno, suscettibile peraltro di essere utilizzata verso il pubblico > 21. Tutto questo dibattito ha condotto, in un primo momento, ad un accentuarsi delle posizioni dottrinarie critiche nei confronti dello strumento pubblicitario 22 (opinioni per le quali si pone come testo base il celebre lavoro di Vance Packard I Persuasori Occulti 23 ) ed in seguito, all estremo opposto dell accettazione acritica di ogni forma di comunicazione pubblicitaria. < Sulla valutazione complessiva della pubblicità ha influito, e influisce tuttora, la sua concezione come dolus bonus. 21 Rossello, Carlo, La pubblicità ingannevole. L attuazione della direttiva comunitaria, in Economia e diritto del terziario, Francoangeli, Milano, 1994/2. 22 < si rileva una netta prevalenza delle posizioni di condanna delle tecniche pubblicitarie persuasive, considerate un grave attentato alla libertà umana, potenzialmente e anche attualmente sovvertitrici dei valori morali e culturali di fondo della nostra civiltà, stimolatrici spregiudicate degli istinti più bassi, avanguardie di un ideale edonistico di vita capace di avvilire in modo definitivo lo spirito dell uomo >, Vanzetti, Adriano, La repressione della pubblicità menzognera,in Rivista di Diritto Civile,Op.Cit.. 23 Packard, Vance, I Persuasori Occulti, Einaudi, Torino, 1958, nuova edizione con aggiunte 1989, descrive le forme di suggestione della pubblicità che sottilmente colpiscono ben otto bisogni segreti : la sicurezza emotiva, la stima personale, le esigenze dell io, gli impulsi creativi, il bisogno d immortalità, la speculazione sull affetto, il senso di potenza, i legami familiari.