Ancora una pronuncia del giudice amministrativo sul termine di validità del DURC

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1 Ancora una pronuncia del giudice amministrativo sul termine di validità del DURC Autore: Sperduti Massimo ~ Sperduti Ettore In: Diritto amministrativo Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, con la sentenza n del 24 settembre 2009, depositata in segreteria il successivo 16 ottobre, si è nuovamente interessato del tema della validità temporale del DURC nel settore dei pubblici appalti; il giudice amministrativo, infatti, con un apprezzabile, quanto audace, ricostruzione interpretativa delle disposizioni vigenti giunge a sostenere che l attestazione unica di regolarità (o irregolarità contributiva) ha validità trimestrale dalla data del rilascio.[1] A tale conclusione il Tribunale perviene sulla base della considerazione del fatto che il decreto ministeriale 24 ottobre 2007, con particolare riguardo alla disposizione contenuta nell art. 7, stabilisce che ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all art. 1 il DURC ha validità mensile. Nel solo settore degli appalti privati di cui all art. 3, c. 8 del d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, e successive modifiche, il DURC ha validità trimestrale, ai sensi dell art. 39 septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51. Pertanto, visto che la predetta normativa è stata emanata in esecuzione della delega contenuta nell art. 1, c. 1176, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che prevede l adozione di un decreto ministeriale per la definizione delle modalità di rilascio e dei contenuti analitici del DURC, nell ipotesi di manifesta lacuna disciplinare di secondo grado trova applicazione, con ciò garantendo anche le esigenze di una disciplina uniforme nei settori pubblico e privato, la norma di carattere generale e di fonte primaria. In particolare, l art. 39 septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, dispone Il documento unico di regolarità contributiva di cui all art. 3, c. 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi. [2] 1 di 8

2 Tale orientamento, a parere di chi scrive, presta il fianco a tre obiezioni di particolare rilevanza, la prima riferita all individuazione di una presunta uniformità di disciplina della materia in argomento nell ambito degli appalti pubblici e di quelli privati, la seconda, basata sul dato normativo rapportato al rilievo eseguito dai giudici circa la manifesta lacuna della disciplina della validità dell attestazione in argomento nel settore degli appalti pubblici, la terza riguardante la tempistica, prevista dalle disposizioni sugli appalti pubblici, concernente i momenti in cui il DURC deve essere richiesto o esibito. Per quanto concerne il primo rilievo, appare evidente a tutti che non può sussistere una disciplina unitaria del DURC, in quanto la pubblica amministrazione ed i soggetti attraverso i quali opera, che sovraintendono ai procedimenti amministrativi, devono sottostare a specifici obblighi normativi; a titolo meramente esemplificativo, l art. 7 del decreto ministeriale n. 145 del 2000, dispone che il responsabile del procedimento deve dare comunicazione per iscritto, con avviso di ricevimento, agli enti previdenziali ed assicurativi, compresa la cassa edile, dell emissione di ogni certificato di pagamento, e la stazione appaltante, a garanzia dell osservanza delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione e assistenza dei lavoratori da parte dell appaltatore è obbligata ad operare una ritenuta dello 0,50 per cento sull importo netto progressivo dei lavori. L amministrazione dispone il pagamento, a valere sulle ritenute effettuate, di quanto dovuto per le inadempienze accertate dagli enti competenti che ne richiedano il pagamento nelle forme di legge. Ancora, si pensi a quanto stabilito dall art. 118, c. 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale prevede che l affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell ambito del subappalto. L affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva. 2 di 8

3 In altri termini, il committente pubblico, rispetto a quello privato, assume una particolare posizione di garanzia affinchè il pubblico danaro non venga erogato a soggetti che non versano quanto dovuto agli istituti previdenziali ed assicurativi; tale posizione è vieppiù rafforzata da altre disposizioni di legge che ampliano la funzione di garanzia su citata, tra le quali quella contenuta nell art. 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (c.d. clausola sociale), secondo cui [ ] nei capitolati di appalto attinenti all esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona. Tale obbligo deve essere osservato sia nella fase di realizzazione degli impianti o delle opere che in quella successiva, per tutto il tempo in cui l imprenditore beneficia delle agevolazioni finanziarie e creditizie concesse dallo Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge. La posizione di garanzia del committente pubblico si estende, quindi, anche e soprattutto alla tutela dei lavoratori e alla tutela della concorrenza[3], che altrimenti verrebbe minata da quelle imprese che, non versando i contributi, possono offrire le loro prestazioni a prezzi decisamente inferiori rispetto a quelli normalmente praticati dalle ditte rispettose dei dettami normativi. Pertanto, sembra quantomento forzata la ricerca, ad opera dei giudici amministrativi, di una disciplina egualmente applicabile ai committenti pubblici e privati circa l attestazione unica di regolarità contributiva, che non può in alcun modo sussistere, tenuto conto del ruolo che la pubblica amministrazione svolge nell ambito dell economia del Paese quale garante della legalità. La seconda obiezione trova origine nella formulazione letterale della disposizione contenuta nell art. 7 del decreto ministeriale del 2007, secondo cui nel solo settore degli appalti privati di cui all'art. 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modifiche, il DURC ha validità trimestrale, ai sensi dell'art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, che sembrerebbe escludere l esistenza della manifesta lacuna disciplinare di secondo grado [4], postulata dal giudice amministrativo pugliese in considerazione del fatto che nella citata disposizione[5], nulla è detto con riferimento alla validità generale (del DURC) nel settore degli appalti pubblici (posto che la partecipazione agli stessi non rientra nelle agevolazioni normative e contributive di 3 di 8

4 cui all art. 1) [6]. In verità, la mancata previsione del termine di validità del DURC nel settore dei pubblici appalti sembrerebbe essere stata voluta dal legislatore in quanto le disposizioni precedentemente citate stabiliscono i tempi entro i quali tale documento va richiesto o esibito da parte delle stazioni appaltanti o degli appaltatori. Si pensi, ad esempio, all art. 118, c. 6 del codice degli appalti, precedentemente citato, che obbliga l affidatario o, per suo tramite, il subappaltatore a trasmettere il DURC aggiornato al fine del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori. Inoltre, i principi su cui si basa l azione amministrativa (tra i quali rientra quello della ragionevolezza) esigono che il DURC vada richiesto in relazione ad ogni singola fase dell appalto, indipendentemente dal fatto che l amministrazione sia già in possesso di un attestazione emessa da meno di tre mesi per una fase precedente (ad esempio la stipula del contratto), con particolare riguardo ai momenti in cui vengono emessi i certificati o gli ordinativi di pagamento, al fine di evitare che venga vanificata la ratio ispiratrice della disciplina del DURC, volta a porre un freno ai frequenti casi di evasione contributiva e a contrastare il fenomeno del lavoro sommerso; ciò in quanto gli esiti del DURC possono variare mensilmente, visto che i versamenti contributivi debbono essere eseguiti entro il sedicesimo giorno di ogni mese. Si fa presente, inoltre, che l art. 6 del Regolamento attuativo del Codice degli appalti, approvato dal C.d.M. su proposta del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti il 18 giugno 2010, non ancora pubblicato, stabilisce, all art. 6, che [ ] le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità [ ] per il pagamento degli stati di avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica della conformità, l attestazione di regolare esecuzione e il pagamento del saldo finale. [ ]. 4 di 8

5 Ora, seguendo l impostazione dei giudici pugliesi, qualora nel corso della realizzazione di un lavoro vengano redatti due S.A.L. a distanza di un mese l uno dall altro, sarebbe sufficiente un solo DURC, la cui validità avrebbe termine dopo tre mesi dalla data del rilascio. Stesso ragionamento varrebbe per la liquidazione delle fatture emesse in un intervallo di tempo inferiore ai tre mesi a fronte di forniture o servizi eseguiti dall appaltatore. Tuttavia, come già in precedenza ricordato, il versamento dei contributi viene eseguito mensilmente (entro il sedicesimo giorno del mese) e, conseguentemente il DURC emesso il mese precedente potrebbe non rispecchiare più la situazione attuale dell impresa circa il corretto adempimento degli obblighi contributivi; con ciò si vuole dire che, nel caso di specie, seguendo l orientamento del T.A.R. di Lecce, la pubblica amministrazione potrebbe liquidare il secondo S.A.L. o la seconda fattura avvalendosi della correnteza contributiva attestata dal DURC utilizzato per pagare le prime tranches, in costanza, invece, di una palese situazione di irregolarità. Si deve, pertanto, concludere nel senso che la tanto paventata lacuna disciplinare di secondo grado risponderebbe alla precisa volontà del legislatore di limitare nel settore degli appalti pubblici la validità del DURC esclusivamente alla fase dell appalto per la quale viene richiesto[7], escludendo un interpretazione analogica delle disposizioni che riguardano la validità del predetto documento nell ambito degli appalti privati. Per quanto riguarda l ultimo rilievo, si deve opportunamente osservare che, seguendo la tesi sostenuta dal T.A.R. di Lecce, potrebbe essere violata la disposizione contenuta nell art. 38 del codice degli appalti, laddove, per giurisprudenza costante, la posizione dell impresa concorrente rispetto agli adempimenti contributivi ed assicurativi deve risultare regolare dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e sino alla conclusione della procedura concorsuale [8]; invero, potendo l impresa, secondo la decisione in commento, documentare la propria regolarità esibendo in sede di gara un DURC emesso già da qualche mese, la stazione appaltante non sarebbe in grado di conoscere, al momento della presentazione della richiesta di partecipazione, se l impresa abbia assolto tutti gli obblighi contributivi ed assicurativi nei termini di legge. 5 di 8

6 Dott. Massimo Sperduti Ragioniere commercialista Revisore Contabile [1] La giurisprudenza maggioritaria ritiene che la validità del DURC decorra dalla data di rilascio dell attestazione; non rilevando quella di effettuazione dei singoli accertamenti ad opera degli istituti previdenziali; a tal proposito si veda T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 22 gennaio 2008, n. 141, pubblicata nel sito [2] Il testo riportato tra le virgolette è quello della sentenza in argomento, pubblicata nel sito [3] Per approfondire questa tematica, si veda Sperduti M., La verifica del requisito della regolarita contributiva negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, pubblicato in Diritto & Diritti, rivista giuridica elettronica, 30 marzo 2006, pag. [4] Il testo riportato tra le virgolette è quello della sentenza in argomento. 6 di 8

7 [5] Per quanto concerne le novità introdotte dal suddetto decreto, si veda Sperduti M. La violazione delle disposizioni poste a tutela delle condizioni di lavoro diviene causa ostativa al rilascio del DURC, pubblicato in Diritto & Diritti, rivista giuridica elettronica, 15 novembre 2007, pag. [6] Si rinvia alla nota 4 [7] In questa direzione, si veda la Circolare INAIL n. 7 del 5 febbraio 2008, secondo cui [ ] Negli altri casi, la validità del DURC è correlata alla specifica normativa di riferimento e quindi: per tutti gli appalti pubblici, è legata allo specifico appalto ed è limitata alla fase per la quale il certificato è stato richiesto (es. stipula contratto, pagamento SAL, ecc.); per l attestazione SOA e l iscrizione all 'Albo Fornitori, allo specifico motivo della richiesta. [ ]. Nel senso della validità mensile del DURC nel settore degli appalti pubblici, si veda il parere n. 31 dell 11 marzo 2009 dell Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, secondo il quale [ ] Tale disposizione di dettaglio (art. 39-septies del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni in legge 23 febbraio 2006, n. 51, Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007, Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 30 gennaio 2008, n. 5, Circolare I.N.A.I.L. del 5 febbraio 2008 n. 7), interpretata in coerenza con la normativa primaria e secondaria sopra richiamata, induce ad includere l utilizzo del DURC negli appalti pubblici tra le ipotesi di validità mensile, con l ulteriore precisazione che tale certificazione di validità mensile è comunque legata allo specifico appalto ed è limitata alla fase per la quale il certificato è stato richiesto, per cui lo stesso non è spendibile in altri appalti o per altre fasi dello stesso appalto pubblico. [8] In questo senso si veda Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876, in Bollettino legisl. Tecnica, 2007, 9, 767, secondo cui in sede di gara in materia di affidamento di un pubblico appalto i concorrenti devono vantare una situazione di regolarità di carattere contributivo e fiscale dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e sino alla conclusione della procedura concorsuale. La stazione appaltante deve compiere gli accertamenti volti a verificare se i concorrenti continuino a possedere il suddetto requisito [ ]. ; in senso conforme Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215, in Foro It., 2005, 617, T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 30 aprile 2009, n. 741, in Leggi d Italia 7 di 8

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