CONTRATTO DI OUTSOURCING. Lo schema negoziale dell outsourcing, affidamento ad una impresa esterna

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1 CONTRATTO DI OUTSOURCING Lo schema negoziale dell outsourcing, affidamento ad una impresa esterna dell esecuzione e della gestione di una o più funzioni o di un intero ramo aziendale, ha origine nel diritto anglosassone, ed è proprio negli Stati Uniti e nei Paesi anglosassoni in generale che ha trovato una maggiore diffusione. Nel nostro Paese solo a partire dagli anni settanta si è cominciato ad assistere ad un maggiore utilizzo dell outsourcing al fine di migliorare la competitività aziendale. Obiettivo del contratto di outsourcing è quello di esternalizzare, vale a dire trasferire una fase produttiva o gestionale all esterno dell azienda in modo da integrarne le risorse; riduzione dei costi e garanzia di una maggiore flessibilità che consente all impresa di adattarsi ai mutamenti della domanda e fare fronte alle novità senza subire gli effetti negativi dell obsolescenza. Così facendo l imprenditore (outsourcee o committente) affida ad un soggetto terzo (outsourcer), in ogni caso esterno alla propria struttura aziendale, l incarico di eseguire, accollandosi oneri e rischi, un processo produttivo o un servizio che in precedenza svolgeva in proprio, il che gli consente di concentrare le risorse dell impresa sull attività principale della stessa (core business). Il contrato di outsourcing, attraverso il trasferimento all esterno ad un soggetto effettivamente terzo ed indipendente già operante sul mercato ed avente le competenze necessarie, o ad un soggetto non organizzato in forma di impresa, come un gruppo di persone sotto un unica guida o ancora 1

2 ad un ramo della stessa azienda committente, crea una forte collaborazione tra l outsourcee ed l outsourcer che diventa fornitore e spesso un vero e proprio partner. È sicuramente un contratto che porta con sé alcuni vantaggi di notevole interesse, in quanto strumento in grado di garantire importanti benefici economici, attraverso una maggiore flessibilità del personale, una riduzione degli investimenti quanto ad attrezzature e formazione del personale devoluti all esterno, la possibilità di poter fare affidamento su di un management fornito di un know - how specifico, consentendo così all impresa committente di concentrare le proprie energie sull attività principale ed aumentando in questo modo la competitività dell impresa attraverso la fornitura di prodotti e servizi di maggiore qualità, comunque più qualificati e specializzati. Soddisfare in tempi più celeri le richieste dei clienti, accedere a livelli di specializzazione elevati che gli outsourcers hanno nel proprio campo e che invece non possiede al proprio interno l azienda committente. Ma presenta anche degli svantaggi come la perdita di conoscenza del settore trasferito, a causa della mancanza di un continuo aggiornamento, e dunque il rischio di finire con il dipendere totalmente dal fornitore, o ancora la difficoltà di procedere alla sostituzione dell outsourcer. Da qui la necessità che l outsourcee si tuteli, medianti precise previsioni contrattuali, da possibili pregiudizi che potrebbero verificarsi in modo particolare nel medio/lungo termine. Il contratto di outsourcing non è espressamente regolato dal codice civile, è un contratto atipico, anche se in alcuni casi è riconducibile al contratto di 2

3 appalto, quando la prestazione consiste in un facere ed il risultato sia previsto nel contratto, al contratto d opera, se vi è l obbligo di facere ma il fornitore sia privo dell organizzazione di impresa, al contratto di somministrazione, nell ipotesi in cui il terzo debba fornire delle merci, o ancora al contratto di subfornitura, quando l outsourcee affida in tutto o in parte all outsourcer la produzione di beni o servizi riservandosi esclusivamente l esecuzione di funzioni commerciali. C è da dire, però, che tutti i contratti di outsourcing hanno in ogni caso un elemento in comune, il rapporto di collaborazione tra chi si serve del servizio e chi lo fornisce. Sono possibili diversi tipi di outsourcing: 1. simple outsourcing è il modello più semplice, non prevede nessuna cessione, l attività svolta fino a quel momento si interrompe salvo essere poi accollata ad una società esterna all azienda. l azienda cliente trasferisce all outsourcer la totale o parziale gestione di un determinato settore mantenendo al proprio interno il controllo delle procedure (es. amministrazione del personale) 2. joint-venture outsourcing prevede la realizzazione di una associazione tra l imprenditore ed il fornitore che permetterà al primo di continuare ad avere un controllo sulla gestione dell attività esternalizzata (es. costituzione di una società mista il cui capitale è suddiviso tra utente ed outsourcer dove l imprenditore si avvale del servizio esterno ma continua ad avere un certo controllo sulla gestione della funzione trasferita) 3

4 3. group outsourcing l intero ramo d azienda viene trasferito a favore di una società totalmente controllata dall utente (es. trasferimento di un ramo dell azienda che però resta nella sfera della società committente) 4. transfer outsourcing trasferimento della piena proprietà del ramo d azienda. L attività cessa all interno dell azienda e si procede al trasferimento di beni e rapporti. 5. full outsourcing non prevede il trasferimento in toto dei compiti, ma si fonda sulla realizzazione di una partnership tra cliente e soggetto terzo fornitore del servizio di modo che si elevi il livello operativo e strategico della collaborazione e si massimizzi la condivisione degli obiettivi. 6. transformational outsourcing esternalizzazione del servizio con contestuale ristrutturazione del settore aziendale interessato. Si tratta di una particolare forma di full outsourcing. 7. outsourcing funzionale esternalizzazione di un intero processo (es. logistica, telecomunicazioni, sistemi informatici, revisione interna, amministrazione). Nel contratto di outsourcing deve essere indicato in maniera dettagliata l obiettivo o gli obiettivi che l outsourcee intende perseguire, i servizi che l outsourcer dovrà compiere, i risultati richiesti da cui dipende l esatto adempimento del contratto da parte del fornitore, soggetto ad un obbligazione di risultato. Tra le obbligazioni a cui il terzo esterno è soggetto vi è quella di predisporre i mezzi, gli strumenti, le risorse 4

5 necessarie affinché i servizi a lui affidati possano essere compiuti in maniera conforme a quanto previsto nel contratto. A sua volta compito dell impresa cliente è quello di trasferire all outsourcer la documentazione, il proprio know - how e tutto quanto necessario per eseguire il servizio. L outsourcing si caratterizza per alcune clausole tipo, tra le più rilevanti quelle relative alla: durata: normalmente è preferibile una durata di lungo termine, sopra i tre anni, 8-10 per il group outsourcing e il joint venture outsourcing, con la previsione di margini di preavviso per l eventuale disdetta, soprattutto quando si tratta di contratti particolarmente ampi, affinché il committente possa far fronte alle difficoltà che dovrà affrontare per procurarsi un altro fornitore. Le parti possono rinnovare automaticamente il contratto per un periodo uguale a quello stabilito inizialmente, con l obbligo di comunicare l eventuale disdetta con congruo anticipo; rinnovare, sempre automaticamente, questa volta su base annuale alla scadenza del primo termine stabilito; ancora, rinnovare, dopo la scadenza del termine inizialmente stabilito, il contratto per una sola volta per lo stesso tempo appena trascorso, o una o più volte su base annuale. tutela della proprietà intellettuale: il know how dell outsourcee resta nella sua esclusiva proprietà e sarà utilizzato dall outsourcer per tutta la durata del contratto per i fini stabiliti e con l impegno di mantenere sullo stesso totale riserbo. 5

6 Il divieto dell outsourcer di utilizzare, depositare o registrare a proprio nome alcun diritto di privativa uguale o confondibile con quello in contratto. riservatezza: l impresa committente ed il terzo fornitore si scambiano una notevole quantità di informazioni, documenti, è dunque necessario procedere ad una attenta regolamentazione delle modalità di comunicazione e conservazione dei dati e della riservatezza in generale. controlli: l outsourcee potrà procedere alla verifica del servizio prestato o del prodotto realizzato, accedendo al luogo in cui l attività è svolta in modo da accertarsi del regolare svolgimento delle operazioni. responsabilità: in presenza di eventuali ritardi nelle consegne o in caso di consegne insufficienti o mancate consegne. assicurazione: a carico del soggetto terzo al fine di coprire totalmente ogni tipo di evento. perdita dell esclusiva e risoluzione: l indicazione degli eventi considerati dall outsourcee come inadempimenti da cui dipende la perdita del diritto di esclusiva e conseguente risoluzione del contratto (art.1456 c.c.). In tal caso il committente sarà libero da ogni vincolo che in precedenza lo legava al fornitore e potrà procedere alla scelta di un nuovo terzo per l esecuzione della stessa attività. Altrettanto vale per il soggetto terzo nella eventualità vi siano inadempimenti importanti da parte dell outsourcee. 6

7 controversie: dal momento che i contratti hanno una durata piuttosto lunga, è possibile che nel corso del rapporto si verifichino delle contestazioni. Dunque, è importante l impegno del fornitore a perseguire determinate soglie minime nel servizio offerto. In outsourcing è possibile affidare anche l intera gestione delle proprie fatture. L emissione delle fatture elettroniche deve avvenire attraverso l apposizione sulle stesse della data e dell ora nonché della firma digitale, di modo da assicurare l attestazione della data, l autenticità dell origine e l integrità del contenuto. Questo tipo di fatture vanno archiviate ogni quindici giorni. Quanto alla responsabilità occorre distinguere quella civile da quella fiscale, ricordando che l outsourcer risponde in base all art c.c., che prevede l obbligo al risarcimento del danno, ed ancor più in particolare in caso di violazione dell obbligo di diligenza nello svolgimento dei suoi compiti. Mentre, sotto il profilo fiscale, responsabile è sempre dell outsourcee, l aver trasferito all esterno operazioni rilevanti fiscalmente non dà luogo ad una traslazione della responsabilità. Uno dei settori di maggior utilizzo del contratto di outsourcing è quello informatico e telematico. Spesso le imprese produttrici di software trasferiscono ad un soggetto terzo esterno l esecuzione delle procedure di realizzazione, il quale vi provvederà con l utilizzo di proprio personale e delle proprie risorse 7

8 operative e gestionali, mantenendo all interno esclusivamente le fasi di analisi, sviluppo, progettazione e verifica. Dunque, una dismissione delle diverse attività informatiche e conseguente delega al fornitore dell intera gestione. Il che comporta, per l utente, vantaggi di natura economica e semplificazioni operative, ma anche il rischio di non poter più controllare il proprio patrimonio informatico, da qui la necessità di procedere all apposizione di clausole ben precise riguardanti la possibilità di rientro o passaggio del servizio a terzi senza che questo possa dare adito a difficoltà alcuna. In materia di outsourcing in campo informatico si è proceduto alla realizzazione di accordi negoziali aventi un contenuto diverso, dal trasferimento all esterno di attività ben precise a contenuto prevalentemente tecnico, si pensi alla manutenzione degli impianti, alla codifica dei programmi, fino all affidamento in toto delle attività di sviluppo e gestione operativa delle strutture informatiche. In quest ultimo caso si parla di facilities management massima espressione dell outsourcing, gestione altamente tecnologica e specializzata, opportunità per le aziende di migliorare le proprie attività collegate all informatica attraverso l appoggio di terze aziende aventi conoscenze specifiche, che però comporta, gioco forza, indeterminatezza, a causa di un termine di durata ampio ma anche e soprattutto dell elemento tecnologico, soggetto a continua evoluzione. Quale che sia la tipologia di accordo di outsourcing scelto, elemento comune è la stipula di un contratto avente per oggetto la gestione del 8

9 sistema informatico aziendale, consistente in alcune attività di natura tecnica: gestione tecnica del software di base e di ambiente gestione tecnico-operativa dei sottosistemi di memoria di massa (dischi magnetici, dischi ottici) salvataggi e ripristini, secondo le modalità stabilite gestione sistematica della sicurezza fisica e logica dei dati gestione della rete primaria di trasmissione dati, nelle componenti hardware e software Una particolare attenzione merita l elemento della riservatezza dei dati e delle attività eseguite dall outsourcer per l azienda. La notevole mole di documenti ed informazioni trasferiti dall impresa committente al soggetto terzo esterno necessitano di una clausola che obblighi l outsourcer a rispettare ed a fare rispettare al personale alle sue dipendenze un vincolo di segretezza tale da evitare la fuga di notizie che potrebbero avvantaggiare la concorrenza o in ogni caso creare un danno all immagine della stessa impresa committente, alla sua credibilità. Quanto alla durata del vincolo, non occorre che sia la stessa del contratto, può essere superiore, in modo da poter far fronte alle eventuali ripercussioni negative che potrebbero esserci alla cessazione del contratto qualora il fornitore dovesse divulgare informazioni sull attività svolta. Non meno importante, trattandosi di outsourcing di servizi informatici è la sicurezza. A tal proposito l outsourcee deve imporre all outsourcer, qualora questo non l abbia già fatto, di adottare misure di sicurezza in grado di proteggere l attività da 9

10 eventuali accessi non autorizzati o manomissioni tali da portare alla distruzione o alla perdita di dati. Un problema specifico, attinente alla gestione dei diritti morali e patrimoniali, può sorgere nel caso in cui dovesse, dal rapporto di outsourcing, scaturire la creazione di un software. In questo caso è opportuno inserire nel contratto una clausola disciplinante i diritti d autore, di modo che l utente ed il fornitore possano decidere se riservare ad uno soltanto di loro i diritti patrimoniali derivanti dalla creazione del software o, invece, procedere a dividersi tali diritti. Nella maggior parte dei casi si provvede a lasciare la proprietà del software all outsourcer con l obbligo, però, di quest ultimo di concederlo con licenza non esclusiva ma gratuita, all impresa committente. Nel contratto vanno inserite due tipi di clausole, generali e speciali. Quanto alle prime, le più importanti sono: tutela a fronte di violazioni di brevetti e copyright divieto di cessione del contratto indicazione dei responsabili del progetto vincolo di riservatezza assicurazioni per il personale e responsabilità civile foro competente ed eventuale clausola arbitrale penali e clausole risolutive espresse la clausola penale è vista quasi come una garanzia, anche se neppure quando ha un elevato importo è in grado di garantire la parte a cui favore è stata posta, questo perché l outsourcee non può essere ristorato dalla 10

11 penale nei casi in cui l inadempimento è talmente grave da rendere inoperativo per un certo tempo tutto il sistema informatico. Di conseguenza nel contratto di outsourcing informatico la migliore garanzia è data dalla comprovata professionalità e notorietà in campo tecnico dell outsourcer che si va a scegliere. Le clausole speciali sono, invece, quelle riguardanti l oggetto e le caratteristiche specifiche che devono avere le prestazioni (c.d. capitolato). Esistono, poi, le clausole relative ai prodotti e ai materiali dell outsourcer, il quale nel momento in cui accetta la gestione di un servizio informatizzato può procedere all uso sia di beni di sua esclusiva proprietà che di quelli di cui ha soltanto la disponibilità a seguito di contratto di licenza d uso, leasing. Infine c è la clausola c.d. disaster recovery il cui compito è quello di procurare alle imprese, di una certa dimensione, servizi volti all analisi dei rischi di inoperatività del sistema informatico e delle misure da adottare per ridurli, ed ancora un piano di emergenza informatica che preveda l utilizzo provvisorio di un centro di elaborazione dati alternativo, ma è anche possibile che non si limiti a predisporre un piano di emergenza, ma appresti un piano di addestramento del personale alle procedure di emergenza. Dott.ssa Sciotto Fortunata Serena 11