I TERZI E LA CONFISCA: PREVENZIONE DEL RISCHIO

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1 I TERZI E LA CONFISCA: PREVENZIONE DEL RISCHIO 1

2 La confisca Intervento di tipo patrimoniale diretto a sottrarre i beni illecitamente accumulati 2

3 Ipotesi di confisca Misura di sicurezza patrimoniale ex art. 240 c.p. Confisca «allargata» ex art. 12 sexies D.L. 356/1992 Confisca per responsabilità amministrativa degli enti ex D.lgs 231/2001 Confisca di prevenzione ex D.lgs 159/2011 Confisca per equivalente prevista da leggi speciali (D.lgs 74/2000) 3

4 I terzi interessati dal sequestro e dalla confisca Proprietari dei beni titolari di diritto di credito muniti o meno di diritti reali di garanzia sui beni 4

5 La tutela costituzionale dei diritti dei terzi Art. 41 della Costituzione Art. 42 della Costituzione 5

6 La tutela dei terzi proprietari In tutte le ipotesi di confisca possono intervenire nel corso del procedimento richiedendo la revoca del provvedimento 6

7 La tutela dei terzi creditori Nell ambito della confisca di prevenzione possono intervenire già nel corso del procedimento applicativo Nelle altre ipotesi sono all esito del procedimento con incidente d esecuzione 7

8 L onere probatorio a carico dei terzi Il terzo creditore per opporre il diritto di garanzia reale deve dimostrare: la costituzione dell ipoteca (iscrizione nei pubblici registri immobiliari) anteriormente all annotazione del sequestro 8

9 Ed inoltre la non strumentalità del credito all attività illecita e la propria buona fede l affidamento incolpevole La mancanza di vantaggio dall altrui attività 9

10 Il contenuto del concetto di buona fede per gli istituti di credito Secondo la Giurisprudenza di legittimità «nel caso di un soggetto quale un istituto bancario di rilievo nazionale, la buona fede non può che consistere nella regolarità dell attività di istruzione della pratica secondo le comuni regole e prassi bancarie nonché rispetto alla normativa antiriciclaggio» (Corte Cass., Sez. VI, sent. nr /2015) 10

11 La verifica della buona fede del terzo creditore Deve essere accertata al momento in cui è sorto il relativo diritto, vale a dire quando il contratto di mutuo è stato sottoscritto e, dunque, con riferimento all originario contraente L istituto di credito deve operare, comunque, un penetrante accertamento anche all atto di frazionamento (e/o accollo), pur se cumulativo 11

12 Criteri orientativi di origine giurisprudenziale: diligenza dell attività istruttoria Indici di esclusione della buonafede: Mancata produzione in giudizio della perizia di stima del bene sul quale è stata iscritta l ipoteca (Corte Cass., Sez. II, sent. nr. 2894/2015) L insufficiente valutazione sul «merito creditizio» del soggetto finanziato (Corte Cass., Sez. V, sent. nr. 6449/2015) 12

13 Altri indici rilevatori del difetto di buonafede La concessione di mutuo a soggetto giovanissimo privo di redditi leciti (Corte Cass., Sez. V, sent. nr ) Sproporzione tra il tenore di vita del beneficiario e la totale assenza di redditività lecita negli anni antecedenti alla richiesta del mutuo (Corte Cass., sent. nr /2015) 13

14 Ed ancora Il mancato accertamento della solvibilità del debitore e dei fideiussori (Corte Cass., sent. Sez. VI, sent. nr /2015) Le plurime vicende giudiziarie di natura penale e di prevenzione personale e patrimoniale, anche se conclusesi con esito favorevole (Corte Cass., Sez. I, sent. nr /2014) 14

15 Ulteriori approdi giurisprudenziali La consapevolezza dell evidente opacità del contraente (Corte Cass., Sez. VI sent. nr ). Indice di tale situazione è, ad esempio, la manifesta eccessività dell importo finanziato rispetto all entità della base reddituale del beneficiario (Corte Cass., Sez. VI, sent. nr /2015) 15

16 Con riferimento alla concessione di mutui con contestuale ipoteca a favore di società Costituiscono indici di esclusione della buona fede: Anomalie delle vicende patrimoniali della società risultanti dalla mera lettura di bilanci e movimentazioni bancarie, attestanti flussi di denaro in palese contrasto con i modesti volumi di affari dichiarati 16

17 Ed inoltre Consistenti aumenti di capitale da parte del prevenuto e dei soci sproporzionati all esiguità dei redditi dichiarati (Corte Cass., Sez. I, sent. nr /2012) Scarsa entità del capitale sociale rispetto alle fonti di finanziamento (Corte Cass., Sent. nr /2009) 17

18 In caso di frazionamento del mutuo, surroga o accordo La giurisprudenza ha negato la buonafede nei seguenti casi: In caso di frazionamento dell originario mutuo in capo ai successivi acquirenti degli immobili in condizioni soggettive non rassicuranti in punto di solvibilità, la mancata richiesta di supplemento di garanzie (Corte Cass., Sez. I, sentenza nr /2013) 18

19 Ed ancora Il creditore che, in merito ad un mutuo ipotecario, si limiti a prendere atto della notifica del subingresso nel contratto di un nuovo debitore senza svolgere alcun accertamento sulla relativa affidabilità, solvibilità e personalità (Corte Cass., sent. nr /2012) 19

20 Ed infine La giurisprudenza ha rilevato la mancanza di buona fede, altresì, in caso di assenza di istruttoria all atto del frazionamento (e dell accollo) del mutuo per violazione del principio che impone di non considerare satisfattivo della garanzia del credito concesso il solo valore del bene offerto in garanzia (corte Cass., Sez. I, sent. nr /2012) 20

21 In caso di cessione del mutuo pro soluto e di fusione nel caso di cessione da parte della banca mutuante del credito pro soluto, la buona fede deve sussistere sia in capo al cedente, sia in capo al cessionario, non potendosi ritenere sufficiente il verificarsi di tale condizione in capo al solo cedente (Corte Cass., Sez. I, sent. nr /2008). Il principio di cui sopra vige anche caso di fusione per incorporazione (Corte Cass., Sez. I, sent. nr. 6291/2014) 21

22 Possibili soluzioni a tutela dei terzi L adozione di modelli di prevenzione diretti a minimizzare: il rischio di perdite patrimoniali e finanziarie l eventuale contestazione di fattispecie di natura penale (es. attività di riciclaggio) 22

23 Analisi preventiva Rispetto della norme e prassi di settore che presidiano l istruzione della pratica e osservanza degli obblighi adeguata verifica clientela e D.Lgs. n. 231/07 (antiriciclaggio) Implementazione di una procedura di monitoraggio per individuare indici di sospetto, mediante check list documentale e interview 23

24 Check-list 1) Acquisizione di due o più documenti identificativi (es. carta ID, patente, tessera sanitaria, passaporto, etc.) per intercettare eventuali furti d identità su apertura nuove posizioni 2) Visura camerale storica, organigramma societario, statuto societario perper apprezzare la struttura societaria e le partecipazioni sociali, in particolare individuare chi sono i soci con partecipazioni rilevanti, il periodo di costituzione della società, la sede territoriale, le eventuali procedure in corso 3) Delibere assembleari rilevanti, bilanci d esercizio, bilanci consolidati, estratti libro collegio sindacale, relazioni di revisori per rilevare eventuali aumenti di capitale sospetti, ovvero per consistenze incompatibili con risorse economiche dei soci 24

25 Check-list 4) Dichiarazioni dei redditi degli anni recenti, stato di famiglia per valutare le capacità e consistenze economiche del soggetto 5) Visura ipocatastale del soggetto richiedente finanziamento Per verificare presenza di gravami, ipoteche giudiziarie e volontarie, citazioni, esistenza di fondo patrimoniale 6) Documenti relativi ad accertamenti fiscali, certificato penale (solo in casi di forte sospetto) per valutare eventuali pregiudizi a carico 7) Perizie di stima sul valore degli immobili gravati da ipoteca Occorre sia acquisire perizie preesistenti, sia incaricare perizie ad hoc per conto della banca 25

26 interview Privato-persona fisica: età, residenza fiscale, stato di famiglia, stato civile titoli di studio, professione, descrizione dell attività lavorativa beni patrimoniali, debiti (anche erariali), azioni esecutive, pignoramenti precedenti penali, procedimenti penali in corso, contenziosi civili, contenziosi tributari, accertamenti fiscali, procedimenti amminstrativi rapporti bancari in essere con altri istituti di credito (conti corrente, conti deposito, finanziamenti, gestioni patrimoniali) rapporti con società fiduciarie Fideiussioni 26

27 interview Ente-persona giuridica: residenza fiscale attività d impresa, composizione societaria beni societari precedenti penali, procedimenti penali in corso a carico dipendenti/collaboratori, contenziosi civili, contenziosi tributari, accertamenti fiscali, procedimenti amministrativi rapporti bancari in essere con altri istituti di credito (conti corrente, conti deposito, finanziamenti, gestioni patrimoniali) rapporti con società fiduciarie Informazioni sui soci con partecipazioni rilevanti (attività professionale, rapporti bancari in essere, proprietà, nuclei familiari, precedenti penali, accertamenti fiscali, contenziosi civili, tributari, amministrativi) 27

28 STUDIO LEGALE BRIOLA Via Podgora 11, Milano Tel Fax Via Largo dei Fiorentini 1, Roma Tel fax segreteria@studiobriola.it 28