IL FALLIMENTO: DICHIARAZIONE, ORGANI ED EFFETTI

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1 Lezione del 13 maggio 2013 IL FALLIMENTO: DICHIARAZIONE, ORGANI ED EFFETTI LA DICHIARAZIONE Il termine per la dichiarazione: il fallimento può essere dichiarato entro 1 anno dalla morte dell imprenditore (art. 11) o dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l insolvenza si è manifestata anteriormente o entro l anno successivo (art. 10 l.fall.). Per le imprese individuali e le società di persone è consentito ai creditori di dimostrare un diverso momento di cessazione effettiva dell attività da cui decorre il termine di un anno (art. 10). Questa stessa disposizione si applica anche, per effetto del richiamo operato dall art. 147, al fallimento di società con soci illimitatamente responsabili quando abbiano cessato di far parte della società (per morte, recesso o esclusione) ovvero abbiano perduto la responsabilità illimitata passando al regime di responsabilità limitata per effetto di operazioni straordinarie quali trasformazione, fusione o scissione. Il dies a quo per il calcolo del termine di 1 anno coinciderà o con l iscrizione nel R.I. dell evento estintivo del rapporto sociale (morte, recesso o esclusione) o modificativo del regime di responsabilità (trasformazione, fusione o scissione) se la società in questione è regolare; ovvero con il momento di attuazione della pubblicità con mezzi idonei se la società in oggetto è irregolare. L iniziativa della dichiarazione: il fallimento può essere dichiarato su ricorso di uno o più creditori, su richiesta del debitore (si tratta di una facoltà che però diventa un obbligo penalmente sanzionato quando l inerzia provoca l aggravamento del dissesto), o dei suoi eredi (se defunto), e su istanza del P.M. (che ha il potere-dovere di chiederlo quando l insolvenza risulta da fatti che configurano reati fallimentari e al fine di promuovere l azione penale, nonché quando l insolvenza risulta dalla segnalazione di un giudice che l abbia rilevata nel corso di un procedimento civile, ex art. 7). La riforma del 2006 ha soppresso il potere del Tribunale di dichiarare d ufficio il fallimento, sostituendola con il potere di segnalazione al P.M. La competenza alla dichiarazione di fallimento è del tribunale del luogo dove ha la sede principale l impresa. Il trasferimento della sede avvenuto nell anno precedente alla dichiarazione di fallimento, però, non rileva ai fini della competenza. In caso di dichiarazione proveniente da un giudice incompetente per territorio si verifica la c.d. translatio iudicii: la procedura è immediatamente trasferita d ufficio al tribunale competente e tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi (art. 9-bis). Il fallimento è dichiarato con sentenza, che contiene inoltre i provvedimenti necessari allo svolgimento della procedura, quali: 1. la nomina del giudice delegato e del curatore; 2. l ordine, rivolto al fallito, di depositare il bilancio, le scritture contabili civili e fiscali obbligatorie nonché l elenco del creditori entro 3 giorni; 3. la fissazione dei termini relativi all accertamento dello stato passivo, ossia la data dell udienza di verifica dello stato passivo e il termine per il deposito delle domande di insinuazione al passivo; 4. la conferma o la revoca dei provvedimenti cautelari o conservativi emessi nel corso dell istruttoria prefallimentare ai sensi dell art. 15, comma 8. La sentenza viene notificata d ufficio al debitore e comunicata per estratto al P.M., al curatore e al creditore richiedente, nonché resa pubblica mediante annotazione nel Registro delle Imprese. La sentenza è immediatamente esecutiva fra le parti del processo dalla data del deposito in cancelleria, mentre verso i terzi è efficace solo dalla data dell iscrizione nel R.I. 1

2 GLI ORGANI DEL FALLIMENTO Organi del fallimento sono: 1. Il Tribunale 2. Il giudice delegato 3. Il curatore 4. Il comitato dei creditori Il Tribunale che dichiara il fallimento è investito dell intera procedura (art. 23 l.fall.) sovrintendendo alla stessa. In particolare il tribunale dispone con decreto: 1. la nomina del giudice delegato e del curatore, la loro sostituzione e la vigilanza sul loro operato; 2. la sostituzione dei componenti del comitato dei creditori su richiesta dei creditori stessi; 3. la decisione delle controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato e la decisione dei reclami avverso gli atti del g.d.; 4. la dichiarazione di chiusura della procedura fallimentare ex art. 118 l. fall., la decisione sull omologazione del concordato fallimentare e sulla concessione dell esdebitazione all imprenditore individuale. Inoltre può in ogni momento chiedere informazioni e chiarimenti al curatore, al fallito e al comitato dei creditori. Avverso i decreti del Tribunale è possibile proporre reclamo in Corte d Appello, a differenza del passato in cui non era previsto alcuno strumento d impugnativa, e la Corte Costituzionale aveva finito per riconoscere quanto meno la possibilità di esperire ricorso per Cassazione ex art. 111, 7 comma, Cost. Inoltre, il tribunale fallimentare attrae a sé la competenza decisionale su tutte le controversie che derivano dal fallimento (c.d. vis actractiva), comprese le azioni reali immobiliari. La condizione di derivazione dal fallimento viene interpretata dalla giurisprudenza in modo molto ampio, includendo non solo le azioni che trovano origine nello stato di dissesto, ma anche quelle che incidono sul patrimonio del fallito o che, per la sopravvenienza del fallimento, sono soggette ad una disciplina speciale ; si pensi a tutte le controversie pendenti relative all accertamento di crediti anteriori alla dichiarazione di fallimento che dovranno essere interrotte e riassunte dinanzi al giudice del fallimento competente per territorio. Il giudice delegato (g.d.) vigila sulle singole operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura; ha perso invece le precedenti funzioni di direzione delle operazioni fallimentari (oggi di competenza del curatore). Sono di competenza del giudice delegato: 1. la nomina del comitato dei creditori e nei casi di urgenza, impossibilità, o inerzia, assume le decisioni in sostituzione del comitato; 2. la formazione dello stato passivo che rende esecutivo con proprio decreto; 3. l autorizzazione al curatore per stare in giudizio; 4. la decisione sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; 5. l emissione, o la provocazione dell emanazione da parte delle autorità competenti, dei provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio. Il curatore amministra il patrimonio del fallito e compie tutte le operazioni a lui affidate in qualità di pubblico ufficiale. Viene scelto di regola tra avvocati, dottori o ragionieri commercialisti, ma possono essere nominati non solo singoli professionisti ma anche studi associati e società tra professionisti. 2

3 Pur essendo nominato dal Tribunale, il curatore può essere sostituito su richiesta e indicazione dei creditori, sulla base di un nominativo scelto dagli stessi (sempre che sussistano fondate ragioni per la sostituzione). Può essere revocato dal Tribunale in ogni momento, su richiesta del g.d., del comitato dei creditori o d ufficio. Per la sua attività ha diritto ad un compenso consistente in una percentuale dell attivo realizzato ed è liquidato con decreto del tribunale dopo l approvazione del rendiconto (a chiusura della procedura). Le numerose competenze e compiti del curatore si possono riassumere nella funzione di conservazione, gestione e realizzazione del patrimonio del fallito sotto la vigilanza del g.d. e del comitato dei creditori. In particolare l autorizzazione del comitato dei creditori è necessaria per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione, e l autorizzazione del g.d. è necessaria per stare in giudizio sia come attore che come convenuto. Il curatore è tenuto ad eseguire personalmente il proprio incarico e risponde personalmente per l adempimento negligente (risarcimento danni); ma è consentita la delega di alcune operazioni (previa autorizzazione del comitato dei creditori) come anche la nomina di coadiutori dotati di particolari competenze tecniche. Il comitato dei creditori è composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare la quantità e qualità dei crediti concorsuali. E nominato dal tribunale entro 30 gg. dalla dichiarazione di fallimento, ma successivamente il g.d. ne può modificare la composizione. Il comitato decide a maggioranza dei votanti (per teste) e non possono votare coloro che si trovino in conflitto d interessi rispetto ad una determinata deliberazione. Nella prima riunione il comitato elegge al suo interno un presidente. Le funzioni del comitato sono molteplici e si possono distinguere in: 1. Pareri 2. Autorizzazioni 3. Poteri ispettivi e informativi 1. I pareri, per lo più non vincolanti, lo sono tuttavia per alcune decisioni particolarmente importanti quali la restituzione dei beni mobili di terzi, la continuazione temporanea o esercizio provvisorio dell impresa, l affitto d azienda e la proposta di concordato fallimentare. 2. Le autorizzazioni riguardano alcuni atti del curatore (che in passato venivano autorizzati dal g.d.) quali gli atti di straordinaria amministrazione, la prosecuzione con subentro nei rapporti giuridici pendenti, la nomina dei coadiutori del curatore. Il comitato, inoltre, approva il piano di liquidazione predisposto dal curatore. 3. Per quanto concerne i poteri, il comitato ha il potere di chiedere informazioni e chiarimenti al curatore ed al fallito in ogni momento, di ispezionare le scritture contabili e i documenti del fallito nonché di visionare ogni documento del fascicolo della procedura tenuto presso la cancelleria del tribunale. Ha facoltà di presentare istanza di revoca del curatore e di esercitare l azione di responsabilità nei confronti del curatore revocato. Il comitato dei creditori è soggetto a responsabilità, nell esercizio delle proprie funzioni, analogamente a quanto disposto per i sindaci dalle disposizioni dettate nelle s.p.a., eccezion fatta per la responsabilità solidale per culpa in vigilando (contenuta nell art. 2407, 2 comma, c.c.). Il richiamo a tale forma di responsabilità è stato soppresso dal d.lgs. 169/2007 in quanto ritenuta una responsabilità estremamente gravosa e generica, che avrebbe finito per disincentivare i creditori dalla partecipazione alla funzione in parola. 3

4 Ai componenti del comitato dei creditori spetta il rimborso delle spese e può essere riconosciuto un compenso non superiore al 10% di quello liquidato al curatore purché vi sia il consenso della maggioranza dei creditori. GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO Il fallimento produce effetti per il fallito, per i creditori e per i terzi, in relazione agli atti pregiudizievoli ed ai rapporti giuridici pendenti. Gli effetti del fallimento per il fallito si distinguono in: 1. Effetti patrimoniali 2. Effetti personali 3. Effetti penali 1. EFFETTI PATRIMONIALI Il principale tra gli effetti patrimoniali è lo spossessamento, ossia la perdita dell amministrazione e della disponibilità dei propri beni da parte del fallito, che ne rimane proprietario fino alla vendita. Dal momento della dichiarazione di fallimento i beni passano nella disponibilità del curatore che, dopo l apposizione dei sigilli e la redazione dell inventario, li gestisce e li amministra. Lo spossessamento non tocca, però, quei beni sottratti all esecuzione fallimentare elencati nell art. 46, ossia i beni strettamente personali, gli assegni a carattere alimentare, le cose impignorabili per legge e i frutti derivanti dall usufrutto legale sui beni dei figli nonché i beni vincolati in un fondo patrimoniale ed i loro frutti. Con riguardo alla casa di proprietà il fallito conserva il diritto di abitazione fino alla vendita fallimentare. Lo spossessamento si estende ai beni sopravvenuti dopo la dichiarazione di fallimento nel corso della procedura, sia a titolo oneroso che gratuito, ma vanno pagate in prededuzione le spese di acquisto e conservazione degli stessi. Per questa ragione il curatore, ove lo ritenga non conveniente per la massa, può decidere di non acquistare i beni sopravvenuti. Un effetto ulteriore dello spossessamento è l inefficacia relativa, rispetto alla massa dei creditori concorsuali, degli atti di disposizione sui beni e i diritti ricompresi nello spossessamento posti in essere dopo la dichiarazione di fallimento direttamente dal debitore. Parimenti inefficaci sono i pagamenti fatti e ricevuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento. Tali atti sono, tuttavia, validi e vincolano il fallito, in quanto lo stesso non perde né la proprietà dei suoi beni né la capacità di agire; ma potranno produrre effetto solo dopo la chiusura del fallimento. Un altro effetto dello spossessamento è la perdita della capacità processuale del fallito, il quale non potrà stare in giudizio né come attore né come convenuto nelle cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento. Ogni processo pendente, al momento della dichiarazione di fallimento, si interrompe e dovrà essere riassunto con atto di citazione da parte del curatore, che è l unico legittimato a stare in giudizio in nome e per conto del fallito. 2. EFFETTI PERSONALI Il fallito subisce, per la durata del fallimento, alcune restrizioni del diritto al segreto epistolare, dovendo consegnare al curatore la corrispondenza riguardante i rapporti compresi nel fallimento se persona fisica, e se persona giuridica perdendo il diritto a ricevere la corrispondenza. Subisce restrizioni della libertà di movimento, anche se meno severe rispetto al passato, poiché deve comunicare al curatore ogni variazione del proprio domicilio e della propria residenza e si deve presentare agli organi della procedura ogni qualvolta venga chiamato per fornire informazioni. Non è più tenuto, però, a chiedere il permesso del curatore per allontanarsi dalla propria residenza come in passato. Il fallito incorre, inoltre, in alcune incapacità civili: non può assumere incarichi come amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società, non può essere iscritto all albo degli 4

5 avvocati o dei dottori commercialisti, né svolgere le funzioni di tutore, arbitro o notaio. In passato tali incapacità permanevano anche dopo la chiusura del fallimento e cessavano a seguito della cancellazione dal registro dei falliti dopo l avvenuta riabilitazione. La riforma fallimentare del 2006 ha abolito il registro dei falliti e l istituto della riabilitazione. Perciò le incapacità civili cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. Sono state inoltre soppresse le incapacità politiche previste dalla legge fallimentare del 42, ossia la perdita dell elettorato attivo e passivo e l interdizione dai pubblici uffici ed è stato abolito l istituto della riabilitazione cui era subordinata la cancellazione dal registro dei falliti e la cessazione degli effetti personali del fallimento, sostituito dal procedimento di esdebitazione. 3. EFFETTI PENALI La dichiarazione di fallimento espone il fallito a sanzioni penali per condotte, poste in essere prima o dopo il fallimento, che la legge qualifica come reati in quanto pregiudizievoli per i creditori. Queste sono: 1. la bancarotta fraudolenta, per fatti commessi con dolo dall imprenditore, che integrano le condotte elencate nell art. 216 l.fall.; 2. la bancarotta semplice, per fatti commessi con colpa dall imprenditore ed elencati nell art. 217 l.fall.; 3. il ricorso abusivo al credito, art. 218 l.fall., consistente nel comportamento dell imprenditore volto a dissimulare il proprio dissesto per ottenere credito alla sua impresa. EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI I creditori dell imprenditore, che risultano tali al momento della dichiarazione di fallimento, hanno diritto ad essere soddisfatti secondo il principio della par condicio creditorum o parità di trattamento, cioè possono soddisfarsi solo attraverso la procedura concorsuale (creditori concorsuali) nelle forme dell esecuzione collettiva fallimentare. Tale procedura di soddisfacimento dei creditori è imperniata su due cardini: la necessità di accertamento giudiziale dei crediti nelle forme fissate per la formazione dello stato passivo, salvo che si tratti di crediti prededucibili non contestati; il divieto di intraprendere o di proseguire azioni esecutive individuali sui beni compresi nel fallimento. Tuttavia il principio della parità di trattamento tra creditori subisce eccezioni in relazione al fatto che i creditori non sono tutti sullo stesso piano, perciò sono trattati in modo uguale solo i creditori che vantano una ragione di credito omogenea rispetto agli altri. Si possono distinguere tre categorie di creditori: 1. I creditori privilegiati, che hanno diritto ad essere soddisfatti integralmente e con prelazione sui beni oggetto della propria garanzia o privilegio e per la parte non soddisfatta hanno diritto ad insinuarsi al passivo. 2. I creditori chirografari partecipano solo alla ripartizione dell attivo non gravato da vincoli, in proporzione del loro credito quindi in misura percentuale subiscono la c.d. falcidia fallimentare. 3. I creditori della massa, titolari di crediti prededucibili, non soggiacciono al principio della par condicio e vengono soddisfatti per intero e prima sia dei creditori concorsuali che di quelli privilegiati, e se i loro crediti non sono contestati vengono esonerati anche dalla procedura di accertamento del passivo. 5

6 EFFETTI DEL FALLIMENTO SUI TERZI: GLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI Normalmente accade che l imprenditore in stato di crisi, prima che venga dichiarato il suo fallimento, compia una serie di atti di disposizione che alterano l integrità del proprio patrimonio a danno dei creditori. Per rimediare all effetto depauperativo del patrimonio che tali atti provocano, il curatore può esercitare le azioni revocatorie (ordinaria e fallimentare), volte a far dichiarare l inefficacia nei confronti del fallimento degli atti di disposizione suddetti. L azione revocatoria ordinaria (art c.c.) ha come presupposti l eventus damni, cioè l impossibilità di soddisfarsi sul residuo patrimonio del debitore, e il consilium fraudis, ossia la consapevolezza del debitore di pregiudicare le ragioni dei suoi creditori e, se l atto è a titolo oneroso, tale stato soggettivo è richiesto anche in capo al terzo. Queste condizioni devono essere provate dal soggetto agente (in specie il curatore). L azione revocatoria fallimentare, invece, presenta requisiti parzialmente diversi poiché tutti gli atti posti in essere dall imprenditore in stato d insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori in quanto idonei ad alterare la par condicio creditorum. Il curatore è dispensato dalla prova dell eventus damni e del consilium fraudis. I presupposti dell azione revocatoria fallimentare sono: 1. lo stato d insolvenza dell imprenditore (presupposto oggettivo). 2. la conoscenza dello stato d insolvenza da parte del terzo (presupposto soggettivo). Questi presupposti, in alcuni casi, non dovranno essere provati dal curatore agente in revocatoria poiché questi gode di due agevolazioni processuali sul piano probatorio: - lo stato d insolvenza si presume (iuris tantum) per gli atti compiuti entro un arco di tempo (6 mesi o 1 anno) precedente la dichiarazione di fallimento; sicché spetterà al terzo dover provare in questi casi che l imprenditore non era già insolvente al momento in cui ha stipulato con lui l atto revocando. - Per alcuni atti particolarmente sintomatici dello stato d insolvenza è posta dalla legge la presunzione relativa (iuris tantum) di conoscenza dello stato d insolvenza da parte del terzo, con inversione dell onere della prova in capo al terzo della sua ignoranza in merito allo stato d insolvenza. Ossia graverà sul terzo che sia chiamato in revocatoria la prova della sua ignoranza anziché sul curatore agente la prova della conoscenza dello stato d insolvenza. Un ulteriore agevolazione per il curatore risiede nelle ipotesi di revocatoria di diritto, ossia casi in cui la legge fallimentare stabilisce che certi atti sono di diritto privi di effetti nei confronti dei creditori, senza la necessità di dover esperire un azione revocatoria giudiziale: si tratta degli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e dei pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o in un momento successivo, anch essi se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Si distinguono le azioni revocatorie fallimentari, di cui all art. 67 l. fall., in due categorie: Il 1 comma elenca gli atti per i quali la conoscenza dello stato d insolvenza si presume e spetterà al terzo dimostrare la sua ignoranza; si tratta degli atti c.d. anormali di gestione dell impresa, compiuti nell anno o 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (atti a titolo oneroso con notevole sproporzione tra prestazione e controprestazione, pagamenti con mezzi anormali, costituzione di garanzie per debiti preesistenti non scaduti ecc.). Il 2 comma elenca gli atti per i quali la prova della conoscenza dello stato d insolvenza deve essere data dal curatore; si tratta di atti normali che sono revocabili se compiuti nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (pagamenti con mezzi normali, costituzione di garanzia contestuale al debito e ogni altro atto a titolo oneroso). Invece non sono revocabili: 1. I pagamenti effettuati nei termini d uso 2. I pagamenti per le prestazioni di lavoro rese all imprenditore 6

7 3. Le vendite a giusto prezzo d immobili ad uso abitativo 4. I pagamenti e le garanzie concesse in esecuzione di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti e piani di risanamento dell impresa 5. Alcune operazioni di finanziamento, bancario e non, e di autofinanziamento dell impresa da parte dei soci, che siano finalizzate alla presentazione o alla esecuzione di un concordato preventivo, nonché i pagamenti di crediti anteriori alla presentazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ed autorizzati dal Tribunale ai sensi dell art. 182-quinquies, commi 1,2,3 e 5. EFFETTI DEL FALLIMENTO SUI TERZI: I RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI Tutti i contratti stipulati dal debitore prima della dichiarazione di fallimento e non ancora eseguiti, in tutto o in parte, da entrambe le parti, se risultano opponibili al fallimento, vengono considerati pendenti ed assoggettati ad una particolare disciplina. La legge fallimentare stabilisce che alcuni di questi contratti pendenti si sciolgano automaticamente ex lege al verificarsi della dichiarazione di fallimento in ragione della loro intrinseca incompatibilità con le istanze fallimentari o dell elevata aleatorietà (x es. i contratti di borsa a termine, l associazione in partecipazione, il contratto di appalto e il contratto di conto corrente bancario). Altri contratti, invece, proseguono automaticamente anche dopo il fallimento, con il subingresso del curatore nella posizione giuridica precedentemente assunta dal fallito. Si tratta di contratti evidentemente utili e vantaggiosi per la massa dei creditori come x es. la locazione di immobili, l affitto d azienda, l assicurazione contro i danni, il contratto di edizione ecc. Le obbligazioni che vengano assunte in conseguenza del subingresso del curatore nel contratto, daranno luogo a crediti prededucibili, che dovranno essere soddisfatti per intero e anticipatamente rispetto ai crediti concorsuali. Infine, per un terzo gruppo di contratti il legislatore ha stabilito la regola della sospensione: il fallimento sospende gli effetti del contratto per consentire al curatore, con l autorizzazione del comitato dei creditori, se sia più conveniente recedere dal contratto sciogliendosi dalle relative obbligazioni o continuare lo stesso subentrando nella posizione del debitore fallito. In quest ultimo caso il curatore assumerà gli oneri derivanti dal contratto come crediti della massa, cioè in regime di prededuzione. Questa stessa regola è stata assunta, nella novella fallimentare del 2006, come regola generale di carattere residuale, applicabile a tutti quei contratti pendenti non espressamente disciplinati dalla legge (art. 72, co. 1, l.fall.). 7