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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE III LA CONCORRENZA TRA IMPRESE PROF.SSA VALENTINA SCOGNAMIGLIO

2 Indice 1. LA CONCORRENZA TRA IMPRESE LA CONCORRENZA SLEALE ILLECITO E DANNO CONCORRENZIALE LE SINGOLE FATTISPECIE DI CONCORRENZA SLEALE Gli atti di confusione Denigrazione e appropriazione di pregi Atti contrari alla correttezza professionale Tutela cautelare e sanzioni LA LEGISLAZIONE ANTITRUST L ANTITRUST NELLA COMUNITÀ EUROPEA L ANTITRUST IN ITALIA Il divieto delle intese L abuso di posizione dominante La concentrazione di imprese I CONSORZI Il consorzio volontario Le Società Consortili L associazione in partecipazione Le Associazioni Temporanee di Impresa Il Gruppo Europeo d Interesse Economico di 23

3 1. La concorrenza tra imprese Il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost,) è a fondamento del regime concorrenziale e libero che contraddistingue il nostro sistema economico, regime ritenuto idoneo a stimolare la massima efficienza delle imprese e, al contempo, ad assicurare condizioni di mercato più vantaggiose per i consumatori, Devono considerarsi imprese in concorrenza tra loro quelle i cui prodotti o servizi si rivolgono alla stessa categoria di consumatori, operando in una qualsiasi delle fasi della produzione o del commercio di un bene. L art cc. stabilisce, a tutela dell interesse generale, che la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell economia nazionale. Ulteriori limitazioni alla libera esplicazione della concorrenza rinvengono poi la propria fonte nella legge (limiti legali) o in apposite convenzioni intervenute tra le parti (limiti convenzionali). Costituiscono limiti legali alla concorrenza: il divieto di concorrenza imposto a chi aliena l azienda; il divieto imposto al lavoratore di trattare affari in concorrenza con l imprenditore; i divieti di concorrenza posti in materia societaria. Tra i limiti negoziali rientrano: le clausole di esclusiva ed i patti di preferenza. con i quali un soggetto si obbliga a dare l esclusiva o la preferenza all altra parte nella stipula di un successivo contratto per lo stesso oggetto; i patti che limitano la concorrenza relativamente ad una zona o ad un attività determinate; i cd. cartelli, ovvero accordi con i quali i singoli imprenditori si obbligano a non vendere i propri prodotti nelle zone riservate a taluni concorrenti o a venderli solo ad un dato prezzo o solo alle condizioni convenute La concorrenza sleale La disciplina della concorrenza sleale si applica solo quando ricorrano i presupposti soggettivi che riguardano il rapporto in cui devono trovarsi il soggetto attivo e quello passivo e la qualità professionale di entrambi i soggetti. Quanto al rapporto fra i due soggetti, questo deve essere di concorrenza (anche potenziale); la qualità professionale è quella di imprenditore. Inoltre, l imprenditore è responsabile anche degli atti posti in essere dai suoi collaboratori autonomi ed ausiliari, nonché, ovviamente, dai dipendenti nell esercizio delle loro mansioni. 3 di 23

4 1.2. Illecito e danno concorrenziale Gli atti di concorrenza sleale previsti dall art si distinguono in tre categorie: atti di confusione, di cui al n. 1 della norma; atti di appropriazione di pregi e di denigrazione, di cui al n. 2; altri atti contrari alla correttezza professionale, di cui al n. 3, caratterizzati oltre che dalla contrarietà ai principi della correttezza professionale, dall idone-ità a danneggiare l altrui azienda. Secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, per integrare gli estremi dell illecito concorrenziale, non è necessario che il danno si sia effettivamente realizzato, ma è sufficiente che esso sia potenziale Le singole fattispecie di concorrenza sleale Gli atti di confusione Le fattispecie in esame sono disciplinate dal n. 1 dell art ed hanno in comune l idoneità a produrre confusione con i prodotti e con l attività di un concorrente, ossia l idoneità a convincere i consumatori che un prodotto o un attività provengono da un certo imprenditore mentre in realtà sono da ricondurre ad un imprenditore diverso. Tale confondibilità è intesa come la riproduzione più o meno puntuale di uno o più elementi atti ad individuare un prodotto o una attività. Non esistendo, per i segni distintivi in esame, un sistema di registrazione e quindi una presunzione di validità del segno, l onere di provare la presenza in esso dei requisiti di tutelabilità graverà, secondo i principi generali, su colui che ne invoca la tutela. La sola dimostrazione della preesistenza di segni confondibili graverà sulla parte che nega la tutelabilità. Infine la presenza della capacità distintiva non è oggetto di prova ma piuttosto di una valutazione del giudice sulla base del notorio, venendo qui in rilievo fatti appartenenti alla comune esperienza. Analizzando più da vicino l art. 2598, troviamo al n. 1 la fattispecie di chi usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri. Ci si chiede se tale norma riguardi oltre ai segni atipici cui specificatamente si rivolge anche quelli tipici, cioè già tutelati altrove dalla legge come la ditta, l insegna e il marchio registrato. È la stessa norma a rispondere positivamente ( ferme le disposizioni ) ma resta il problema della cumulabilità delle due tutele: la giurisprudenza opta per la soluzione negativa, 4 di 23

5 mentre la dottrina le ritiene applicabili entrambe. Quanto ai segni atipici della ditta irregolare e del marchio di fatto, la norma dell art n. 1 ne costituisce la forma esclusiva di tutela. L art n. 1 contempla, come seconda delle tre fattispecie, la c.d. imitazione servile. Tale norma ha subito nel tempo progressive limitazioni applicative: un primo limite riguarda le parti del prodotto la cui imitazione può definirsi illecita: tale imitazione deve infatti riguardare le parti appariscenti, esterne, del prodotto; un secondo limite deriva dall esigenza di coordinare il divieto di imitazione con la disciplina brevettuale: per risolvere la questione si è giunti ad una interpretazione restrittiva dell art n. 1 sostenendo che le forme suscettibili di costituire oggetto di brevettazione come modello ornamentale o come modello di utilità sono liberamente imitabili ove non siano brevettate o non lo siano più per la scadenza del relativo brevetto. Quanto alle forme utili o funzionali si sostiene che queste quando sarebbero potute essere brevettate come modelli di utilità ma non lo siano state non siano tutelabili contro l imitazione servile e siano quindi liberamente imitabili. Per quanto riguarda invece le forme ornamentali, si sostiene che soltanto le forme dotate di un ornamento speciale e cioè superiore ad un certo livello estetico siano brevettabili come modello ornamentale, mentre le forme (distintive) che presentino un ornamento non speciale non lo siano e possano, perciò, ricevere la tutela contro l imi-tazione servile. Infine, la terza fattispecie dell art n. 1 reprimendo gli altri mezzi con cui si compiano atti confusori rappresenta una norma di chiusura con la quale il legislatore intende escludere la liceità di qualsiasi atto confusorio Denigrazione e appropriazione di pregi Il n. 2 dell art disciplina due diverse ipotesi di concorrenza sleale: la denigrazione, che consiste nella diffusione di notizie ed apprezzamenti sui prodotti e sull attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito e a procurare, così, un danno concorrenziale; l appropriazione di pregi, dove per pregi si intendono non delle entità materiali appartenenti all impresa aggredita, ma delle qualità dell impresa stessa o dei suoi prodotti; più precisamente costituisce pregio qualsiasi caratteristica dell impresa o dei suoi prodotti considerata tale dal mercato 1. 1 Per esempio nel caso di chi si dichiari falsamente concessionario di una celebre marca. 5 di 23

6 I casi più frequenti di denigrazione si legano al fenomeno della pubblicità comparativa intesa come quella pubblicità basata sul raffronto fra il prodotto di un soggetto e quello di un suo concorrente. La L. 25/99 (legge comunitaria per il 1998) delega il Governo ad emanare entro un anno dalla sua approvazione un decreto legislativo che regolamenti nel nostro paese la pubblicità comparativa. Prima della riforma la comparazione pubblicitaria era inclusa, pur senza alcun riferimento esplicito, nelle ipotesi di denigrazione del prodotto altrui. La direttiva 97/55, invertendo l orientamento interno, include la pubblicità comparativa fra i sistemi di comunicazione commerciale ammessi nell ambito dell Unione Europea (naturalmente a precise condizioni). Anche per la concorrenza sleale, configurata come aspetto dell illecito aquiliano, si parla di legittima difesa e cioè si sostiene che l illiceità del comportamento vietato può essere esclusa se esso sia stato posto in essere per reagire al comportamento illecito del concorrente. Quanto alla legittimazione ad agire per concorrenza sleale, questa riguarda il solo imprenditore che risulti obiettivamente identificabile come soggetto passivo della denigrazione. Nel caso in cui quest ultima riguardi un intero genere di prodotti facenti capo a più imprenditori, la legittimazione sarà estesa a tutti gli imprenditori della categoria, nonché alle associazioni di categoria, ai sensi dell art Nell ambito invece dell appropriazione di pregi, si parla di agganciamento alla notorietà altrui, quando chi si propone al pubblico lo fa equiparandosi in modo esplicito ad un concorrente noto o ai suoi prodotti, approfittando, così, del frutto dell altrui lavoro o investimento Atti contrari alla correttezza professionale Il n. 3 dell art in considerazione della rarità di fattispecie inedite da classificare funge da contenitore di fattispecie tipizzate, già individuate prima dell entrata in vigore del codice, che vengono ricondotte alla norma in esame per trovare una loro collocazione. Fra le fattispecie di concorrenza sleale qui riconducibili, il mendacio concorrenziale (messaggi ingannevoli) è senza dubbio una delle più importanti. Oltre all ipotesi della pubblicità menzognera, l illiceità si estende a qualsiasi comunicazione rivolta ai potenziali consumatori o fruitori di determinati prodotti o servizi, che non corrisponda a verità e che sia idonea ad ingannare i suoi destinatari provocando, così, un danno concorrenziale. Altra fattispecie rilevante è quella che riguarda le manovre sui prezzi ( dumping ). In generale non si potrebbe negare la liceità dei ribassi di prezzo senza negare il concetto stesso di 6 di 23

7 libera concorrenza. Tuttavia certe vendite sottocosto possono essere considerate illecite quando vengano poste in essere con fini monopolistici e con continuità temporale. La violazione di certe norme di diritto pubblico attinenti al mondo dell impresa possono integrare varie fattispecie di concorrenza sleale. Ad esempio la violazione di norme che impongono limiti all esercizio dell attività, di norme che impongono costi (se si collegano ad un atto di concorrenza), di norme che impongono oneri o addirittura di quelle norme legate alla corruzione e reati analoghi. Lo storno dei dipendenti, consistente nel sottrarre i dipendenti ad un concorrente istigandoli a dimettersi per poi assumerli, è considerato illecito se attuato con l intento di disgregare o disorganizzare l azienda del concorrente, se attuato, cioè con animus nocendi. A questa ipotesi è anche spesso legata quella relativa alla sottrazione di segreti aziendali. Altre fattispecie riguardano infine la concorrenza dell ex dipendente, la concorrenza parassitaria, l induzione all inadempimento, il boicottaggio 2 e la concorrenza via internet Tutela cautelare e sanzioni La lunga durata del giudizio di concorrenza sleale e la gravità dei danni, che nel frattempo l imprenditore può subire, legittimano il ricorso alle misure cautelari di cui all art. 700 c.p.c.. In forza di tale norma, il richiedente può ottenere: l inibitoria provvisoria del comportamento scorretto altrui; il sequestro dei beni prodotti o commercializzati in modo illecito. Per ottenere la tutela cautelare occorre fornire una prova sommaria della bontà della pretesa e del pericolo che deriverebbe dalla non concessione della misura. Con la sentenza che accerta il compimento di uno o più atti di concorrenza sleale, il giudice può applicare, su richiesta di parte, le sanzioni previste dagli art e 2600 che sono: l inibitoria, che consiste nel divieto di continuare l attività o di ripetere l atto dichiarato illecito; 2 Per boicottaggio si intende il comportamento di chi, attraverso il rifiuto proprio o di altri soggetti di stipulare ed intrattenere rapporti con un determinato terzo, impedisca a quest ultimo di accedere o di permanere sul mercato. Si distingue fra: boicottaggio primario, quando uno o più soggetti decidono di non contrattare con il terzo: con l entrata in vigore della legge antitrust italiana, tale comportamento è illecito se lo è sotto il profilo antitrust; boicottaggio secondario, quando uno o più soggetti (promotori), esercitando pressioni economiche o di altro tipo, obbligano altri soggetti (esecutori) a non intrattenere rapporti con un concorrente dei primi (boicottato). 7 di 23

8 l emanazione di opportuni provvedimenti per la rimozione degli effetti dell illecito, come, ad esempio, l ordine di ritiro dal commercio dei beni realizzati con l attività illecita; la pubblicazione della sentenza; il risarcimento del danno, sempre che ricorrano il dolo o la colpa del convenuto e la prova del danno effettivamente sofferto. 8 di 23

9 2. La legislazione antitrust Il diritto antitrust ha il preciso obiettivo di correggere eventuali squilibri del mercato che tende sempre ad allontanarsi dal modello ideale di concorrenza perfetta. Per fare ciò occorre sorvegliare costantemente sia il mercato in modo da poter intervenire prontamente sulle evoluzioni delle strutture e dei comportamenti sia l andamento della normativa antitrust degli altri paesi. Le norme antitrust sono solitamente divise in due categorie: per se rules: per le quali l illiceità di un comportamento è determinato dalla sua conformità o meno a quello astratto determinato dalla norma; rules of reason: per le quali è l organo di controllo che stabilisce se un comportamento pur conforme alla fattispecie astratta è o meno contrario agli interessi che la normativa vuole tutelare. La normativa antitrust trova un grave limite nella difficoltà dell imporre una sanzione realmente efficace ad un comportamento ritenuto illecito. E quindi preferibile tentare di prevenire i comportamenti illeciti piuttosto che reprimerli L antitrust nella Comunità Europea L'articolo 3 lettera g) del trattato istitutivo della comunità europea indica tra i fini della comunità la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune. Nasce così l'esigenza di eliminare qualsiasi impedimento e ostacolo alla concorrenza. I principi fondamentali della disciplina della concorrenza, posti dal trattato di Roma, possono così sintetizzarsi: divieto di intese pregiudiziali al commercio tra gli stati membri e restrittive della concorrenza all'interno del mercato comune(art. 81); divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo (art. 82); disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché delle imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell'interesse generale (art. 86); 9 di 23

10 regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell'economia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza (art ). L'articolo 81, in particolare, dichiara che: "sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune". La stessa norma, con elencazione non tassativa, specifica che sono vietate le intese consistenti nel: fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazioni; limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per la loro natura secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. Il sistema previsto obbliga le imprese a dichiarare preventivamente gli accordi che possono rientrare nel campo delle regole di concorrenza per ottenere il placet degli organi comunitari. In questo settore è la Commissione che prende le decisioni sulla base del regolamento n. 17 emanato dal Consiglio nel Essa in particolare può: vietare l'intesa, che in questo caso è nulla; concedere un esenzione dal divieto a favore delle intese che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione ovvero a promuovere il progresso tecnico o economico; constatare che non vi sia motivo di intervenire. 10 di 23

11 Le intese non dichiarate possono essere oggetto di inchiesta da parte della commissione che, allorché constati una violazione delle regole di concorrenza, può con apposita decisione infliggere ammenda e penalità di mora. L'articolo 82 del trattato CE dispone che: è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Tale norma non vieta la posizione dominante in sé, ma l'abuso di essa da parte di una o più imprese 3. A differenza di quanto previsto per le intese dall art. 81 (ex 85), in caso di abuso di posizione dominante non sussiste alcuna possibilità di esenzione dal rispetto della disposizione dell art. 82. Quanto alle norme di applicazione vale, anche per l art. 82 il regolamento n. 17, con la precisazione che, trattandosi in tale ipotesi di vietare dei comportamenti e non degli accordi formali, non è prevista la sanzione giuridica della nullità. Sono invece applicabili, da parte della Commissione, le sanzioni pecuniarie per le violazioni e le penalità di mora per i ritardi. Con il passare degli anni sono stati emanati numerosi regolamenti che hanno introdotto discipline dettagliate di varie ipotesi di intese. In genere essi distinguono due liste di clausole contrattuali: la c.d. lista bianca elenca clausole considerate non restrittive della concorrenza e la cui presenza non ostacola l esenzione dal divieto; la c.d. lista nera elenca le clausole restrittive considerate non esentabili e che quindi fanno qualificare un intesa come illecita. Nel trattato CE mancano, invece, esplicite previsioni normative volte a disciplinare le concentrazioni fra imprese, ma la Corte di Giustizia ha riconosciuto che le concentrazioni cui partecipano imprese aventi una posizione dominante possono, in taluni casi, essere considerate sfruttamento abusivo di una posizione dominante e quindi essere vietate. Si ha dunque concentrazione quando due o più imprese si fondono o quando una o più persone, già controllanti almeno un impresa, acquisiscono direttamente o indirettamente il controllo dell insieme o di parti di 3 Il 2 comma dell art. 82 individua quattro fattispecie tipiche di abuso di posizione dominante, che consistono: nell imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni di transazione non eque; nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; nell applicare ai rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio; nel subordinare la conclusione di contratti all accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l oggetto dei contratti stessi. 11 di 23

12 imprese, sia acquistando partecipazioni nel capitale sociale sia con qualsiasi altro mezzo. Tutte le operazioni di concentrazione devono essere notificate alla Commissione, la quale dovrà dichiarare (con una decisione) l accertata compatibilità delle stesse con il mercato comune, ovvero ordinare in ipotesi di incompatibilità la separazione delle imprese o degli elementi patrimoniali acquistati o incorporati, la cessazione del controllo comune, nonché ogni altra misura idonea a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva. L incompatibilità, in particolare, riguarda quelle operazioni che creano o rafforzano una posizione dominante, si da ostacolare in modo significativo il mantenimento o lo sviluppo della concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. A norma dell art. 86 (ex 90) CE, le regole di concorrenza comunitarie devono trovare applicazione anche nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese alle quali gli Stati membri «riconoscono diritti speciali o esclusivi». L esistenza di una posizione dominante può essere accertata solo dopo aver individuato i confini geografici ed economici del mercato su cui tale impresa domina. In primo luogo il mercato deve essere delimitato in senso geografico: esso non è altro che la zona, piccola o grande che sia, interna al mercato comune, in cui opera, insieme ad altri operatori, l impresa dominante. È ovvio che un impresa è sicuramente in posizione dominante quando incide in tutto il mercato CE; quando invece si parla di «parte sostanziale» del mercato non si guarda all ampiezza territoriale dell area in cui si svolge l attività esaminata quanto piuttosto al volume di tale attività. Così anche il territorio di un solo Stato membro della CE e anche solo una sua parte possono essere «parti sostanziali del mercato comune». Per quanto riguarda invece il mercato dei prodotti, il problema è molto più complesso in quanto consiste nel dover stabilire quali prodotti fanno parte del mercato: si può dire che l estensione del mercato rilevante corrisponde a quella mappa di commercializzazione dei prodotti che in base alle loro specifiche caratteristiche (aspetto, prezzo, qualità, adattabilità ed utilizzazione), unitamente alle scelte ed ai gusti dei consumatori, consentano un sufficiente livello di sostituibilità fra di loro in una determinata area geografica. La Commissione, cioè l esecutivo del sistema CE, si occupa dell applicazione delle regole di concorrenza. Le decisioni della Commissione possono essere impugnate davanti ai Tribunale di primo grado delle Comunità Europee (in passato le decisioni della Commissione si impugnavano davanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che decideva in unico grado). Il procedimento davanti alla Commissione può essere diviso in due parti: una fase informale ed una 12 di 23

13 vera e propria procedura. Questa prevede una necessaria fase scritta ed un eventuale fase orale. In caso di intese e comportamenti illeciti, a carico dei loro autori è previsto un generale obbligo di rimozione degli effetti, nonché il pagamento di ammende L antitrust in Italia Il nostro Paese si è dotato di una normativa antitrust con notevole ritardo rispetto agli altri Stati della Comunità Europea. La legislazione nazionale si era infatti limitata a fornire una minuziosa disciplina del contratto di consorzio, senza affrontare il problema di sancire la liceità dei multiformi accordi che perseguono in fine diretto o indiretto della restrizione della concorrenza. Tale situazione legislativa è stata modificata soltanto con l entrata in vigore della Legge 10 ottobre 1990, n. 287,concernente norme per la tutela della concorrenza e del mercato, modificata dalla legge 5 marzo 2001, n. 57. La legge n. 287/1990 ha affidato il controllo sull osservanza delle prescrizioni in essa contenute ad un organismo amministrativo indipendente dal potere esecutivo. È stata istituita, infatti, un Autorità garante della concorrenza e del mercato, con sede in Roma, che opera quale organo collegiale costituito dal presidente e da quattro membri, nominati con determinazione adottata d intesa dai presidenti delle due Camere del Parlamento. Ai sensi dell art. 1 della Legge 287/90, le disposizioni introdotte dalla stessa si applicano soltanto alle intese, agli abusi di posizione dominante ed alle concentrazioni di imprese che non ricadano nell ambito di applicazione degli art. 65 e 66 del trattato CECA e degli art. 81 e 82 del Trattato CE, nonché dei regolamenti della CE e di atti comunitari con efficacia normativa equiparata. L applicabilità sussiste quindi allorché non ci sia pregiudizio per gli Stati comunitari: in quest ultimo caso troverà infatti applicazione il diritto comunitario. Da un punto di vista soggettivo, la normativa antitrust si applica: alle imprese, intese qui in senso assai più ampio rispetto all art c.c.; alle imprese pubbliche e a partecipazione statale 4. Sono invece escluse le imprese che, per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale e le imprese che operano in regime di monopolio sul mercato. Regimi speciali sono previsti infine per le imprese operanti nei settori della radiodiffusione e dell editoria, le aziende ed istituti di credito e le imprese assicurative. 4 Deve considerarsi pubblica ogni impresa sottoposta direttamente o indirettamente all influenza preponderante dello Stato, di uno dei suoi organismi, o di un altra entità di diritto pubblico, quale che sia la forma giuridica di detta impresa. 13 di 23

14 Il divieto delle intese L art. 2 della L. 287/90 vieta, a pena di nullità, gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi simili che abbiano il fine di: impedire, in maniera consistente, la concorrenza all interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, nel senso di vietare del tutto l esercizio di una determinata attività o proibire la vendita di un determinato prodotto; restringerla, nel senso di sottoporre l esercizio a determinate condizioni; falsarla, ad esempio con atti di concorrenza sleale. Oltre a tale clausola generale, vi sono cinque categorie di intese tipizzate che ricalcano quelle previste dall art. 81 del Trattato CE L abuso di posizione dominante Si ha posizione dominante quando una o più imprese possono influire in misura sostanziale sulle decisioni di altri agenti economici mediante una strategia indipendente, sottraendosi così ad una concorrenza effettiva. La nostra legge antitrust vieta in stretta analogia all art. 82 del Trattato CE l abuso di posizione dominante La concentrazione di imprese Secondo la nostra legge antitrust, l operazione di concentrazione si realizza: quando due o più imprese procedono a fusione; quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno una impresa ovvero una o più imprese acquisiscono, direttamente o indirettamente, il controllo dell insieme o di parti di una o più imprese; quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un impresa comune. In ogni caso per aversi concentrazione deve prodursi una modificazione della struttura interna delle imprese interessate. Le operazioni di concentrazione appena specificate non sono vietate in assoluto, ma solo se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale, in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. 14 di 23

15 3. I consorzi Il consorzio di imprese è costituito da un gruppo di imprese munito di una organizzazione comune idonea a soddisfare determinate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio. Il fine del consorzio è quindi far conseguire ad ogni impresa associata una struttura più solida e maggiori possibilità di affermazione e di espansione, attraverso la creazione di una organizzazione comune unitaria 5. Fonte dell organizzazione consortile può essere la volontà dei singoli consorziati (c.d. contratto consortile), un atto della pubblica autorità (nel caso di consorzi obbligatori) o la stessa legge (c.d. consorzi coattivi). Col termine di consorzio, in realtà, s intendono due diverse fattispecie: consorzi anticoncorrenziali. Si tratta di contratti conclusi da imprenditori esercenti attività uguali o affini, allo scopo di disciplinare, limitandola, la reciproca concorrenza. Essi rappresentano, invero, un tipo di limitazione negoziale della concorrenza di cui all art. 2596: ne è esempio il consorzio per il contingentamento e della produzione e degli scambi tra imprese concorrenti (art comma 3); consorzi interaziendali. contratti finalizzati a creare una collaborazione tra imprenditori per lo svolgimento di determinate fasi dell attività d impresa: ad esempio, più imprenditori creano un consorzio per la gestione comune della produzione, della distribuzione, della pubblicità etc. Fondamentale è la distinzione tra: consorzi con attività meramente interna, destinati ad operare solo tra i consorzianti; consorzi con attività esterna, operanti anche nei confronti dei terzi ed aventi un fondo comune dotato di autonomia patrimoniale. 5 A differenza dei patti di concorrenza, in cui le imprese assumono solo obblighi di non facere, con il consorzio si crea una vera e propria organizzazione unitaria alla quale è rimesso il coordinamento dell azione dei singoli partecipanti. 15 di 23

16 3.1. Il consorzio volontario Il consorzio volontario è quello che trova il suo fondamento nel contratto consortile, in quel contratto, cioè, con cui più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Pertanto: i soggetti che possono stipulare il contratto di consorzio devono essere imprenditori; gli imprenditori possono anche esercitare attività economiche diverse; il consorzio richiede una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese; all infuori di tali fasi determinate le singole imprese restano indipendenti e autonome. Il contratto consortile è un contratto formale - in quanto è richiesta la forma scritta ad substantiam ( a pena di nullità) associativo plurilaterale, aperto all adesione di altre parti. Deve indicare: l oggetto del consorzio; la durata; la sede; le attribuzioni ed i poteri degli organi consortili; i diritti, i doveri, le quote dei singoli soci e le condizioni per l ammissibilità di nuovi soci; le sanzioni per l inadempimento degli obblighi dei consorziati. Inoltre, per i consorzi con attività esterna, il codice detta una disciplina speciale, che integra la disciplina generale fissata dagli art In particolare: il contratto deve prevedere l istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i terzi; un estratto del contratto medesimo deve essere depositato, per l iscrizione, presso l ufficio del registro delle imprese del luogo ove tale ufficio ha sede; i contributi dei consorziati ed i beni con essi acquistati costituiscono il fondo consortile, che rappresenta il patrimonio del consorzio: tale patrimonio è autonomo; coloro cui è affidata la direzione del consorzio hanno l obbligo di redigere annualmente e depositare una situazione consortile patrimoniale; 16 di 23

17 il consorzio può essere convenuto in giudizio nella persona di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione. Dal consorzio si esce per recesso o per esclusione: in tali casi la quota di partecipazione del consorziato receduto od escluso si accresce proporzionalmente a quella degli altri. Quanto all organizzazione, il codice non prevede la necessaria istituzione di una assemblea consortile né l esistenza di un consiglio di amministrazione o di un collegio sindacale; non può mancare, invece, un ufficio comune, sia esso di gestione o di controllo Le Società Consortili Le società consortili, definite dell art ter come le società che hanno come oggetto sociale gli scopi indicati nell art Le società consortili possono prevedere, nell atto costitutivo, anche l obbligo dei soci di versare contributi in denaro L associazione in partecipazione L associazione in partecipazione è il contratto con cui una parte (associante) attribuisce ad un altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa, o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto. Elementi essenziali del contratto posti in un rapporto sinallagmatico sono dunque: l apporto da parte dell associato, che può consistere in una somma di denaro ma anche nel conferimento di determinati beni o servizi; l attribuzione di una partecipazione agli utili da parte dell associante. Salvo patto contrario, a norma dell art. 2553, l associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili; sullo stesso, però, non possono gravare perdite in misura superiore al suo apporto. L associato non diviene socio dell as-sociante ma resta un suo creditore: il rapporto tra loro, infatti, rimane puramente interno. Quanto alla natura giuridica, il contratto in partecipazione è: consensuale, in quanto l apporto dell associato si sostanzia nell obbligo di conferimento e non nella materiale consegna del bene; 17 di 23

18 necessariamente bilaterale, poiché l art subordina al consenso dell associato la facoltà dell associante di attribuire ad altre persone partecipazioni alla stessa impresa o allo stesso affare che rimangono tuttavia rapporti distinti l uno dall altro; non formale, salvo che questa sia richiesta dalla natura dei beni oggetto del conferimento; oneroso; di durata non necessariamente limitata nel tempo, in quanto può anche essere perpetuo. L associazione in partecipazione è un contratto destinato esclusivamente a regolare i rapporti tra associante ed associato e con esso non si costituisce un ente collettivo distinto dalle persone dei contraenti 6. I punti fondamentali in cui possiamo riassumere la disciplina sono i seguenti: l iniziativa economica è rimessa alla determinazione esclusiva dell associate purché questi non modifichi l oggetto dell impresa o l affare; l associante è il solo responsabile verso i terzi, salva la responsabilità in via surrogatoria dell associato qualora ne ricorrano i presupposti; la gestione dell impresa o dell affare spetta all associante; l associato dovrà prestare la sua opera sotto la direzione dell associante; l associato ha il diritto di rendiconto; la partecipazione dell associato agli utili ed alle perdite è disciplinata dal contratto; lo scioglimento del contratto attribuisce all associato unicamente il diritto alla liquidazione della sua quota sulla base della situazione patrimoniale esistente in quel momento. L associato non diviene «socio» dell associante, ma resta un suo creditore: il rapporto tra loro, infatti, rimane puramente interno. L associazione in partecipazione, infine, non crea neppure 6 Infatti, a differenza di quanto avviene con le società, nell associazione in partecipazione: non si ha formazione di un fondo comune; l impresa resta impresa personale dell associante; l associato rimane un creditore dell associante e, come tale, è soggetto al concorso degli altri creditori di lui; allo scioglimento del contratto non consegue uno stadio di liquidazione. 18 di 23

19 un rapporto di lavoro subordinato tra associante ed associato, sia perché in essa manca il vincolo di dipendenza e la retribuzione propria del contratto di lavoro subordinato (la partecipazione utili, infatti, non ha natura retributiva), sia perché all associato può esse attribuito un diritto di controllo sulla gestione e spetta in ogni caso il diritto di rendiconto. L associante deve necessariamente rivestire la qualità di imprenditore, questo vincolo non sussiste, invece, per l associato che può essere anche soggetto non imprenditore (ad esempio un semplice prestatore d opera). La cointeressenza è il contratto col quale un soggetto partecipa agli utili di un impresa, ma non alle perdite, verso il corrispettivo di un apporto in danaro o altri beni (c.d. cointeressenza impropria), oppure, senza previo apporto, partecipa sia agli utili che alle perdite di un impresa (cd. cointeressenza propria). La cointeressenza propria permette il collegamento tra imprese, mentre la cointeressenza impropria realizza finalità di finanziamento dell impresa Le Associazioni Temporanee di Impresa Le associazioni temporanee d imprese, costituiscono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra più imprese alle quali si ricorre per realizzare congiuntamente opere di rilevanti dimensioni o affari complessi. La forma di associazione temporanea recepita nel nostro ordinamento si fonda su un rapporto di mandato, conferito ad un impresa definita come capo-gruppo, da parte delle altre imprese riunite. Il mandato deve essere: -collettivo, cioè conferito contemporaneamente dalle varie imprese ad una di esse, in funzionale all unitarietà del raggruppamento; - speciale, cioè con effetti circoscritti ad un singolo e definito contratto di appalto, per corrispondere ai caratteri di occasionalità, temporaneità e limitatezza propri dell istituto; - gratuito, in quanto l impresa capo-gruppo, più che in veste di vera e propria mandataria, agisce quale veicolo di perseguimento di un interesse comune (resta fermo, comunque, il diritto al rimborso delle spese sostenute per l espletamento dell incarico); 19 di 23

20 - irrevocabile, in quanto conferito anche nell interesse della mandataria capo-gruppo, oltre che dell amministrazione terza. La revoca per giusta causa (art e 1726 cod. civ.) non ha effetti nei confronti del soggetto appaltante. Il mandato e la relativa procura attribuiscono alla capo-gruppo «la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall appalto anche dopo il collaudo dei lavori, fino all estinzione di ogni rapporto. Il soggetto appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti». Il raggruppamento, dunque, nei riguardi dell ente appaltante, agisce per il tramite dell impresa capo-gruppo ma, nei rapporti interni, possono essere fissati dei limiti precisi alle facoltà di questa. L impresa mandataria, inoltre, ha la legittimazione attiva e passiva in sede giurisdizionale, per la tutela degli interessi del raggruppamento. Le associazioni temporanee di imprese corrispondono a due diversi modelli di integrazione: a) riunione orizzontale, fra imprese dotate tutte della stessa specializzazione le quali decidono di unire le rispettive risorse perché l ammontare dell appalto non consentirebbe alla singola impresa di aggiudicarselo, o perché la complessità dell opera è tale da consigliare la concentrazione di risorse tecniche, organizzative e finanziarie. In tal caso l opera pubblica, una volta aggiudicata, viene suddivisa quantitativamente tra le varie imprese riunite, ciascuna delle quali la eseguirà pro- parte, in piena autonomia dalle altre ma con responsabilità solidale nei con fronti dell Amministrazione appaltante; b) riunione verticale, fra imprese dotate di specializzazioni diverse, in cui l esecuzione dell opera pubblica appaltata viene ripartita secondo le competenze. In tal caso la sola capo-gruppo risponde per il tutto nei confronti dell Amministrazione appaltante, mentre «per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale della capo-gruppo». In entrambi i casi non si ha creazione di una nuova impresa o, comunque, di una nuova figura soggettiva distinta dalle imprese partecipanti alla riunione ed il rapporto di mandato fa permanere in ciascuna delle imprese riunite la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. Viene a crearsi, in sostanza, un particolare organismo operativo, sprovvisto di soggettività giuridica e che non implica, di per sé, il sorgere di un fenomeno societario. 20 di 23

21 L associazione temporanea non può costituirsi dopo l aggiudicazione dell appalto ad un impresa singola, mentre la legge consente che le imprese riunite costituiscano una società, anche consortile, per l esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori Il Gruppo Europeo d Interesse Economico Gruppo Europeo di Interesse Economico, istituito con regolamento comunitario n. 2137/85, quale organismo associativo comunitario finalizzato a consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di cooperazione interaziendale, nonché la partecipazione congiunta a gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private. L istituto non si pone nell area dei contratti di società, bensì nella categoria dei contratti di collaborazione. Funzione identica a quella dei consorzi di coordinamento con attività esterna può essere realizzata in campo transnazionale attraverso la costituzione di un Gruppo europeo di interesse economico. Il Geie è un istituto giuridico predisposto dalla Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenti a diversi Stati membri così rimuovendo gli ostacoli al riguardo frapposti dalla diversità delle singole legislazioni nazionali. La disciplina base del Geie è fissata dal regolamento comunitario n. 2137, direttamente applicabile in tutti gli Stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto ad emanare specifiche norme integrative, applicabili ai gruppi con sede centrale nello Stato. L Italia ha provveduto al riguardo con il d.lgs , n I gruppi con sede legale in Italia sono perciò disciplinati dalle norme del regolamento comunitario uguali in ogni ordinamento nazionale e dalle norme integrative dettate dalla legge italiana. La struttura del Geie in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attività esterna. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono infatti essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un attività economica. Diversamente che per i consorzi, non è però necessario che si tratti di imprenditori, ed è espressamente previsto che il Geie può essere costituito anche fra liberi professionisti. È invece necessario che almeno due membri esercitino la loro attività economica in Stati diversi della Comunità. L istituto non può essere perciò utilizzato per forme di cooperazione fra imprese nazionali. 21 di 23

22 Al pari dei consorzi con attività esterna, il Geie è un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distinto dai suoi membri, ma privo di personalità giuridica. Ha infatti «la capacità, a proprio nome, di essere titolare di diritti e di obbligazioni di qualsiasi natura» ed è dotato di capacità processuale. Il gruppo «non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso», dato che, al pari dei consorzi, la finalità è quella di agevolare e di sviluppare l attività economica dei suoi membri. Il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, così come previsto per i consorzi. Nel contratto devono essere indicati almeno: la denominazione del gruppo (preceduta o seguita dall espressione «gruppo europeo di interesse economico» o dalla sigla «Geie»); la sede, che deve essere situata nel l Unione Europea; l oggetto; il nome dei membri; la durata, che può essere anche a tempo indeterminato. Il contratto è soggetto a pubblicità legale, mediante iscrizione nel registro delle imprese e successiva pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Dell intervenuta pubblicazione deve essere poi data comunicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee. Con l iscrizione nel registro delle imprese il gruppo acquista la capacità di essere titolare di diritti ed obbligazioni. L organizzazione interna e le regole di funzionamento del Geie sono in larga parte rimesse all autonomia privata. Sono comunque espressamente previsti due organi: un organo collegiale (assemblea) composto da tutti i membri ed un organo amministrativo. I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la realizzazione dell oggetto del gruppo. Le decisioni più importanti,. (ad esempio, modifica dell oggetto o della durata del gruppo, scioglimento anticipato), devono essere prese all unanimità. Per le altre il contratto fissa le maggioranze richieste. In mancanza, tutte le decisioni sono prese all unanimità. Ciascun membro dispone di un solo voto. Il contralto può tuttavia attribuire più voti ad alcuni membri, a condizione che nessuno disponga da solo della maggioranza dei voti. La gestione del Geie è affidata ad uno o più amministratori. Può essere nominato amministratore anche una persona giuridico, la quale esercita le relative funzioni tramite un proprio rappresentante, persona fisica. I poteri degli amministratori sono fissati dal contratto. Tuttavia soltanto ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi. Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell attività esercitata. Gli amministratori 22 di 23

23 redigono il bilancio, lo sottopongono all approvazione dei membri e provvedono a depositarlo nel registro delle imprese. In applicazione del principio che il Geie non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso, i profitti risultanti dall attività del gruppo sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire l eccedenza delle uscite rispetto alle entrate del Geie. La disciplina del Geie non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale, né eleva il fondo patrimoniale eventualmente costituito a patrimonio autonomo. A ciò funge da contrappeso un regime di responsabilità per le obbligazioni particolarmente rigoroso. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono, infatti, solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio. La responsabilità dei membri è tuttavia sussidiaria rispetto a quella del Geie: i creditori possono infatti agire nei confronti dei membri «soltanto dopo aver chiesto al gruppo di pagare e qualora il pagamento non sia stato effettuato entro un congruo termine». Ogni nuovo membro del gruppo risponde anche delle obbligazioni anteriori al suo ingresso, salvo patto contrario opponibile ai terzi solo se pubblicato. Inoltre, i membri che cessano di far parte del Geie, per recesso od esclusione, continuano a rispondere delle obbligazioni anteriori. Al pari di ogni imprenditore commerciale, il Geie che esercita attività commerciale è esposto al fallimento in caso di insolvenza. Il fallimento del Geie non determina però l automatico fallimento dei suoi membri, benché responsabili illimitatamente. Trova al riguardo applicazione la più favorevole (per i membri) disciplina delle società cooperative: gli organi del fallimento potranno chiedere ai membri del Geie il versamento delle somme necessarie per estinguere i debiti, secondo la procedura di riparto prevista dall art fall. 23 di 23