È sempre ipotizzabile un preliminare?

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1 CAPITOLO QUARTO È sempre ipotizzabile un preliminare? SOMMARIO: 1. Compatibilità (ipotizzabilità, eseguibilità) del preliminare. 2. Mutuo. 3. Costituzione di società. 4. Donazione. 5. Preliminare del preliminare. 6. Contratti atipici. 1. Compatibilità (ipotizzabilità, eseguibilità) del preliminare Legislazione c.c. 1322, 2652, Bibliografia Messineo Il contratto preliminare è, tra i contratti, quello finalizzato alla conclusione di un (altro, futuro, successivo) definitivo contratto. Per inquadrare il discorso circa la compatibilità (meglio: l ipotizzabilità) del contratto preliminare con riferimento ai contratti (definitivi) nominati, è necessario riandare alle classificazioni usuali, al riguardo. Resterà, poi, da esaminare, il rapporto tra preliminare e contratto innominato. Per restringere opportunamente il tema, va premesso che, la distinzione più pertinente all argomento in esame, è quella tra contratti consensuali e contratti reali. Sia chiaro, stiamo parlando di una classificazione una delle tante dei contratti che ha riguardo alle modalità di perfezionamento. Al detto fine, nei contratti consensuali, basta, appunto, solo il consenso. Contratti reali sono invece quelli per il perfezionamento dei quali occorre, oltre il consenso delle parti, anche la consegna della cosa (re perficitur obligatio). Essi sono un numerus clausus. Per l esattezza: comodato, mutuo, deposito, pegno, riporto, donazione manuale, contratto estimatorio, contratto di trasporto per ferrovia. Ne consegue che non è consentito, alle parti, pur nell ambito dell autonomia contrattuale (art c.c.), dare vita a contratti reali diversi da quelli espressamente previsti, come tali, dalla legge. Precisa, puntuale, la S.C.: «Ove la legge preveda la consensualità come meccanismo regolatore per un certo assetto negoziale, le parti non possono ad esso derogare, creando un corrispondente modello reale atipico» (Cass., sez. I, , n. 611, FI, 1997, I, 1247).

2 246 IL CONTRATTO PRELIMINARE Esplicitando il concetto, nella parte motiva della stessa sentenza, si legge: «Mentre è possibile, nelle ipotesi di previsione legale di un contratto reale, che le parti elaborino in luogo di esso un corrispondente contratto consensuale atipico, è invece da escludere che, essendo dalla legge previsto, per un certo assetto negoziale, il meccanismo regolatore della consensualità, vera e propria via maestra nella produzione degli effetti giuridici, le parti possano ad esso derogare, creando un modello reale atipico» (Cass., sez. I, , n. 611, FI, 1997, I, 1247). Contratto reale, è risaputo, non è sinonimo di contratto ad effetti reali. Quest ultimo, infatti, si contrappone, nell ambito di una classificazione che ha riferimento agli effetti del contratto, al contratto con effetti obbligatori. Ciò premesso, è da ricordare che si è sempre molto discusso, in dottrina, circa l esatto ambito d applicazione del contratto preliminare. L inquadramento del discorso è chiarissimo, in Messineo (1968, I, 535). Premesso che il preliminare appartiene esclusivamente alla cerchia del diritto patrimoniale, l illustre A. precisa: «Ma il campo d applicazione del preliminare è assai vasto. In genere, il preliminare è una sorta di contratto parzialmente in bianco, che il contratto definitivo provvede a riempire; esso può preludere a qualsiasi tipo di contratto: con prestazione a carico di una sola parte, o con prestazioni corrispettive, consensuale o reale, ad effetti obbligatori o ad effetti reali e anche al contratto per persona da nominare» (Messineo 1968, I, 535). Va detto, per completezza d informazione, che non tutti gli AA. concordano sull impostazione testé riportata. È molto diffusa la tendenza ad escludere il preliminare dei contratti reali. In questi ultimi, ricordiamo, occorre, per la perfezione della fattispecie contrattuale, la consegna della cosa. Si è quindi sostenuto: (a) che non sarebbe equiparabile la consegna della cosa alla stipula di un contratto; (b) che lo specifico rimedio di cui all art c.c. non sarebbe, comunque, nei casi di specie, azionabile. A tali osservazioni si è replicato: (aa) che non v è alcuna disposizione che includa, tra gli elementi essenziali del preliminare che devono rivestire la stessa forma prevista per il definitivo la consegna del bene;

3 È SEMPRE IPOTIZZABILE UN PRELIMINARE? 247 (bb) che l impossibilità di ottenere una pronuncia ai sensi dell art cc. non rende concettualmente inammissibile un preliminare con riguardo a contratti reali. In giurisprudenza si è propensi ad ammettere la validità dell impegno preliminare con riferimento a (quasi) tutti i contratti, esclusa la donazione, ostandovi il testuale disposto dell art. 769 c.c. che prevede, in via definitoria, uno spirito di liberalità che non sarebbe più tale se esternato in esecuzione di un impegno contrattuale. Comunque, nello specifico della compatibilità del preliminare con i contratti (nominati) definitivi, sono citati, all occorrenza, precedenti, i più svariati. A prescindere dalla curiosità storica o dal rilievo statistico che possono avere le dette citazioni, ci pare sia più utile inquadrare il problema in termini generali. In linea di massima, si può ipotizzare il preliminare con riferimento ai contratti consensuali. Questi sono la stragrande maggioranza. Infatti, come abbiamo visto, i contratti reali sono quelli espressamente previsti come tali. Va però precisato che il rimedio previsto dall art c.c. è testualmente e letteralmente limitato («qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo»). Ad esempio, pur vertendosi in tema di preliminare relativo a una stipulanda vendita di immobile: «L art c.c. consente l emanazione di una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso soltanto qualora sia possibile onde la domanda di esecuzione specifica, ancorché la relativa trascrizione ai sensi dell art. 2652, n. 2, c.c. non costituisca condizione per la pronuncia della sentenza costitutiva, trova un limite nell alienazione a terzi del bene promesso il cui onere probatorio spetta a chi si oppone alla domanda salvo che detta domanda sia stata trascritta anteriormente alla vendita, atteso che i suoi effetti prevalgono su quelli degli atti di disposizione del proprietario trascritti successivamente, e viene conseguentemente meno l impossibilità giuridica derivante dall alienazione a terzi del bene medesimo» (Cass., sez. III, , n ). Di casi del genere, ci occuperemo più specificamente in séguito (Cap. VI 3.1). È opportuno, ora, dare uno sguardo ai contratti più frequentemente richiamati in tema di compatibilità col contratto preliminare. 2. Mutuo Legislazione c.c. 1822, Bibliografia Teti Si ritiene, in genere, che la disposizione dell art c.c. abbia rico-

4 248 IL CONTRATTO PRELIMINARE nosciuto espressamente il contratto preliminare di mutuo, regolamentando così un eccezione al sistema. Si è detto che per i contratti reali (e il mutuo lo è) si tende a escludere l ipotizzabilità del relativo preliminare. Sotto tale profilo, il mutuo è un caso molto particolare. È stato acutamente rilevato (R. Teti, Il mutuo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, 12, ) che, nel caso di specie, si è in presenza di: «una indiscutibile aporia legislativa: nell art il mutuo viene inequivocabilmente definito come contratto reale, l art. 1821, a sua volta, riconosce una certa efficacia vincolante alla promessa di mutuo, per cui sembrerebbe che dal semplice consenso possano derivare gli stessi effetti che, considerando il mutuo contratto reale, dovrebbero derivare esclusivamente dalla consegna» (Teti, Il mutuo, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, 12, ). Il citato A. precisa, in prosieguo, il proprio pensiero: «Il legislatore, lo abbiamo accennato, nel dettare la disciplina del mutuo, si è comportato in maniera schizoide: da un lato ha riproposto una definizione tradizionale del contratto di mutuo come contratto reale, dall altro lato ha riconosciuto (art. 1822) un certo carattere vincolante alla promessa di mutuo: il promittente infatti può rifiutare l adempimento della sua obbligazione solo se le condizioni patrimoniali dell altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie. Ora proprio questo atteggiamento schizoide ha posto dottrina e giurisprudenza dinnanzi ad un dilemma: o considerare il mutuo contratto consensuale facendo leva sulla circostanza che la promessa di mutuo è vincolante, oppure riaffermare la natura reale del mutuo e ridimensionare la portata dell art. 1822; ma nessuna delle due alternative appare pienamente convincente» (Teti, Il mutuo, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, 12, ). La giurisprudenza, per quel che è dato rinvenire, in una remota quanto isolata pronuncia della S.C. ha risolto il problema con aderenza alla realtà: «Anche con riguardo al contratto di mutuo è configurabile un contratto preliminare consistente in una promessa de mutuo dando e de mutuo accipiendo, che la legge prevede e disciplina, a determinati effetti, all art c.c. e che, anche se non dà titolo stante l insuscettibilità dell obbligazione del promittente di esecuzione in forma specifica ad ottenere la sentenza prevista dall art c.c., è pur sempre produttivo di un rapporto giuridico, generatore di diritti ed obblighi tra le parti» (Cass., sez. III, , n. 3980).

5 È SEMPRE IPOTIZZABILE UN PRELIMINARE? 249 Nella medesima occasione, la S.C., nel precisare quale forma debba rivestire il preliminare di mutuo, dà per scontata, fuori discussione, la possibilità del preliminare in discorso: «La necessità che il contratto preliminare rivesta la medesima forma prescritta per quello definitivo, concerne soltanto il caso che una determinata forma sia stabilita dalla legge e non pure quello in cui essa sia stata prevista dalle parti per un contratto per il quale la legge nulla dispone, con la conseguenza che, operando in tale ipotesi il principio della libertà di forme, è valido il preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti abbiano previsto, per il contratto definitivo, l atto pubblico» (Cass., sez. III, , n. 3980). Una successiva massima, anch essa alquanto datata, prospetta la soluzione di un concreto problema, al di là delle classificazioni: «A differenza del contratto di mutuo in cui una parte consegna cose fungibili e l altra si impegna a restituire il tantundem, nella promessa di mutuo, di fronte all obbligo del promittente mutuante di consegnare le cose, non sussiste un contrapposto obbligo di restituzione, ma questo nasce solo dopo la loro consegna» (Cass., sez. III, , n. 5630). Si noti come, nello spazio di poche righe, sono riaffermati, congiuntamente, sia l esistenza del contratto preliminare di mutuo, sia la natura reale del contratto stesso. Per quel che ci interessa, possiamo dedurne che il mutuo è un eccezione che, come si confà alle eccezioni per bene, conferma la regola. 3. Costituzione di società Legislazione c.c. 1351, 1421, 2332, È normalmente ammessa l ipotizzabilità del preliminare di società (recte: contratto preliminare di costituzione di società). In linea molto generale: «Il contratto de ineunda societate, ammissibile nel nostro ordinamento, richiede una fattispecie negoziale il cui contenuto minimo è dato dall obbligo di stipulare il contratto (definitivo) di società e dalla predeterminazione degli elementi essenziali caratterizzanti il tipo di società prescelto, seppure questi siano integrabili alla stregua del principio ermeneutico per cui, in mancanza di precisi dati di identificazione del tipo di società, occorre fare riferimento

6 250 IL CONTRATTO PRELIMINARE all organizzazione societaria più elementare e, quindi, ove l oggetto sia commerciale, alla società in nome collettivo» (Cass., sez. I, , n. 47). La giurisprudenza della S.C. è costante, al riguardo: «L esigenza dell atto pubblico ad substantiam, per la costituzione di una società a responsabilità limitata (artt e 2475 c.c.), comporta, in applicazione dell art c.c., la nullità del contratto preliminare, per la futura costituzione di detta società, che sia stato stipulato con scrittura privata, e tale nullità, ai sensi dell art c.c., è rilevabile anche d ufficio, pure in grado d appello e in sede di legittimità (nei limiti in cui i relativi fatti siano già acquisiti), quando il diritto fatto valere in giudizio (nella specie: con domanda di risoluzione del preliminare) postuli la validità del contratto stesso» (Cass , n. 550, Soc, 1986, 511). «L esigenza dell atto pubblico ad substantiam per la costituzione di una società a responsabilità limitata (artt e 2475 c.c.), comporta in applicazione dell art c.c. che va stipulato nella stessa forma anche il contratto preliminare inteso alla futura costituzione della società» (Cass , n. 5578, M, 1997). Anche per quanto riguarda la S.p.A., non vi sono dubbi: «La nullità del contratto de ineunda societate stipulato per scrittura privata e non per atto pubblico non comporta la nullità del contratto di compravendita immobiliare concluso, nella stessa scrittura privata, tra i soci a favore della costituenda società ogni qualvolta manchi un collegamento tra i due contratti» (Cass , n. 1990, GC, 1982, II, 575). Id est: il preliminare avrebbe dovuto essere stipulato per atto pubblico. Precisato, quindi, che il preliminare di (costituzione di) società, è tranquillamente ipotizzabile, va rilevato che la S.C. ha statuito: «L accordo che impegni genericamente i contraenti a costituire una società per una certa attività in comune da svolgere in avvenire, senza l indicazione rinviata a successive determinazioni del tipo della costituenda società, mancando del suo più essenziale elemento, può per ciò stesso dar luogo a mere trattative ma non ad un contratto preliminare, per cui l oggetto non è determinato né suscettibile di determinazione (con le conseguenze di cui agli artt e 1418 c.c.)» (Cass., sez. I, , n. 3389).