COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa. dei clienti

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LAPERTOSA (MI) ORLANDI (MI) FAUSTI (MI) SPENNACCHIO (MI) FALCE Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore PIER LUIGI FAUSTI Nella seduta del 24/10/2017, dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria Tecnica. FATTO La pretesa della parte ricorrente ha ad oggetto un contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria stipulato il 15 settembre Il contratto non prevedeva l applicazione di alcuna commissione di massimo scoperto. Nondimeno, alla parte ricorrente venivano applicate, nei vari anni successivi, commissioni di massimo scoperto per complessivi euro ,30. In seguito alle rimostranze di parte ricorrente, l intermediario cessava di applicare tali commissioni. Ad avviso della parte ricorrente, l intermediario ha proceduto ad esercitare lo jus variandi bancario senza dare una previa comunicazione scritta ai sensi dell art. 118 TUB e senza fornire motivazioni circostanziate e non generiche. L intermediario, nelle sue controdeduzioni, afferma che l esercizio dello jus variandi è avvenuto in due occasioni in conformità di una previsione negoziale e mediante una comunicazione scritta e dettagliata, indirizzata al medesimo recapito degli estratti conto. Pag. 2/6

2 La doglianza della parte ricorrente viene inoltre riferita come pretestuosa, in quanto giunge dopo sei anni di regolare ricezione degli estratti conto contenenti gli addebiti a titolo di commissioni e dopo che l intermediario sulla base di diverse valutazioni aveva deciso di eliminare definitivamente tale costo. In relazione alle spese legali, l intermediario fa presente che non è stata prodotta evidenza del loro effettivo sostenimento, e che in ogni caso i reclami risultano presentati dalla parte ricorrente senza l ausilio di procuratori. Quanto alla documentazione, è versato in atti il partitario per competenza relativo agli anni 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, In relazione al periodo risultano applicate Commissioni messa disp. Fondi per complessivi ,30. La documentazione è prodotta dalla parte ricorrente. L intermediario non contesta l effettiva applicazione della predetta commissione nel periodo considerato. Entrambe le parti concordano nell affermare che l applicazione della commissione è successivamente cessata. L intermediario produce una nota dell 11 maggio 2009 in cui si comunica una proposta di modifica unilaterale del contratto di apertura di credito comprendente, inter alia, anche l eliminazione della commissione trimestrale di massimo scoperto (che però in contratto era originariamente valorizzata 0 zero-) e la sua sostituzione con una commissione trimestrale di disponibilità fondi dell 1%. La comunicazione è indirizzata alla parte ricorrente al medesimo recapito indicato sul contratto e sugli estratti conto periodici. La proposta viene formulata in conseguenza dell entrata in vigore di nuove disposizioni in materia di contratti bancari (contenute nel decreto legge n. 185 del 29/11/2008, convertito dalla legge n. 2 del ). Parte ricorrente afferma di non aver ricevuto la proposta e che la motivazione addotta dall intermediario non è sufficiente per giustificare lo jus variandi. L intermediario produce inoltre una ulteriore nota del 30 settembre 2009 in cui si comunica un altra proposta di modifica unilaterale del contratto, consistente nell abbassamento della commissione trimestrale di disponibilità fondi allo 0,5%. La comunicazione è indirizzata alla ricorrente al medesimo recapito indicato sul contratto e sugli estratti conto periodici. La proposta viene formulata in conseguenza di quanto stabilito dalla legge n. 102/2009. Parte ricorrente afferma di non aver ricevuto neanche questa proposta e che la motivazione addotta dall intermediario non è sufficiente per giustificare lo jus variandi. L intermediario produce altre due proposte ex art. 118 TUB estranee all oggetto del ricorso, indirizzate al medesimo recapito delle proposte di cui ai paragrafi precedenti: solo di queste due ultime proposte esibisce evidenza dell avvenuto invio a mezzo raccomandata. In definitiva parte ricorrente afferma che l intermediario non ha osservato le prescrizioni di legge in materia di jus variandi e, conseguentemente, chiede la restituzione della somma di ,30 oltre a 20,00 a titolo di rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso, oltre alla somma di 2.500,00, ovvero quella maggiore o minore ritenuta giusta, a titolo di spese legali sostenute. L intermediario chiede di respingere ogni pretesa in quanto infondata in fatto e in diritto e comunque prescritta/rinunciata/decaduta ogni pretesa e, comunque, la modifica contestata definitivamente ratificata/convalidata. Pag. 3/6

3 DIRITTO Il 15 settembre 2008 viene stipulato un contratto di apertura di credito in cui (art. 4.13): le parti convengono inoltre espressamente che sul più alto saldo liquido di ogni trimestre sia corrisposta una commissione, definita di massimo scoperto, pari allo 0,00(% zero) sulla quota di detto saldo non superiore all importo del fido accordato e pari allo 0,95% (zero virgola novantacinque per cento) sulla quota di detto saldo eventualmente in supero dell importo dello stesso fido accordato. L 11 maggio 2009 (sette mesi dopo) l intermediario comunica, ai sensi dell art. 118 TUB, che dal 28 giugno 2009 non saranno più applicate varie commissioni, tra cui quella di massimo scoperto), mentre in sostituzione dal primo luglio sarà applicata, tra l altro, la commissione trimestrale di disponibilità fondi pari all 1%. Con il ricorso parte ricorrente contesta l applicazione della commissione sul presupposto che l intermediario non abbia fornito la prova dell effettivo e rituale invio al proprio domicilio della proposta di modifica, e che la stessa non sia adeguatamente motivata. Si tratta, quindi, anzitutto di verificare se, sulla base della documentazione versata in atti, si possa rinvenire una valida manifestazione di consenso della parte ricorrente all applicazione della commissione di disponibilità fondi praticata dall intermediario al rapporto. L intermediario sostiene di aver inviato, nel corso del rapporto, due proposte di modifica unilaterale relative alla detta commissione. Il Collegio osserva che tali comunicazioni effettivamente appaiono esistere ma che non è allegata dall intermediario alcuna evidenza dell invio e della ricezione delle proposte in parola. Sul punto, il Collegio rileva come il tema in esame sia stato più volte affrontato dall ABF ed in particolare dal Collegio di Coordinamento (v., da ultimo, Coll. Coord. 7854/2015). Nelle predette decisioni si è sempre affermato l obbligo, per la banca, di provare la trasmissione al cliente delle comunicazioni dalle quali scaturiscono modifiche delle condizioni contrattuali, precisando che, trattandosi di comunicazioni recettizie, all intermediario incombe di provare non solo l invio, ma anche l avvenuta ricezione della comunicazione in questione (cfr., tra le altre, Coll. Coord. 535/2015 e Coll. Nord 324/2014). Normalmente tale ricezione si prova attraverso attestazioni direttamente finalizzate a fornire certezza di tale evento (avviso di ricevimento di raccomandata, attestazioni di notifica mediante posta elettronica certificata ecc.). Tali prove nel caso in esame non appaiono fornite, mentre si esibisce evidenza dell avvenuto invio a mezzo raccomandata di altre due proposte però non afferenti la questione in oggetto. Quanto alle motivazioni, per un riepilogo generale sui presupposti per l esercizio dello jus variandi, si può rinviare alla decisione di questo Arbitro, Collegio di Torino, n del 05 maggio Nel caso di specie la giustificazione della variazione viene individuata dall intermediario nell entrata in vigore di nuove disposizioni in materia di contratti bancari (contenute nel decreto legge n. 185 del 29/11/2008, convertito dalla legge n. 2 del 28 gen ) e in considerazione degli effetti prodotti dall attuale crisi economica e finanziaria. Si nota anzitutto che la comunicazione fa riferimento a una pluralità di motivazioni, senza illustrare il legame fra i singoli presupposti delle modifiche e gli interventi su prezzi e commissioni: situazione valutata come incoerente con i corretti principi di applicazione dello jus variandi nelle indicazioni di Banca d Italia n.197/2017. Pag. 4/6

4 Con riguardo al richiamo alla crisi economica e finanziaria, si deve ribadire quanto sottolineato dal Collegio di Coordinamento nella decisione n. 1889/2016 (confermata da Coll. Coord., nn. 1891/2016, 1892/2016, 1893/2016, 1896/2016): è determinante l'esatta e puntuale esplicazione del giustificato motivo ai fini della verifica della sussistenza della (unica) condizione dettata dal legislatore affinché possa essere modificato unilateralmente un negozio giuridico in regolare svolgimento. II giustificato motivo non può, dunque, essere generico, ma deve riguardare eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario poi riferibili alla categoria di contratti oggetto delle modifiche. La comunicazione della modifica unilaterale deve avere contenuto tale da consentire al cliente di poter valutare la congruità della modifica rispetto alla ragione posta a giustificazione della stessa. non si è ritenuto a tal fine adeguato (e, quindi, inidoneo a soddisfare i requisiti di determinatezza e verificabilità impliciti nella previsione di cui all art. 118 TUB) il riferimento: i) ; ii) agli effetti prodotti dall attuale crisi economica e finanziaria (Collegio di Milano dec. 2419/2011; Collegio di Milano, decisione n. 5972/2014);. Inoltre, sull esercizio dello jus variandi e sulla nozione di giustificato motivo che deve accompagnarlo può costituire utile indice la Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del 21/2/2007, n. 5574, la quale chiarisce che le modifiche disciplinate dal nuovo art. 118 TUB, riguardando soltanto le fattispecie di variazioni previste dal contratto, non possono comportare l introduzione di clausole ex novo. Anche la Banca d Italia, nel provvedimento del 29/07/2009 (Trasparenza delle operazioni e dei servizi degli intermediari finanziari) versione in vigore dal 1 ottobre 2015 al 31 ottobre 2016 (intervallo di tempo in cui si situa la proposta di modifica unilaterale oggetto del presente ricorso) ha chiarito che Le condizioni e i limiti alla facoltà per l intermediario di modificare unilateralmente le condizioni del contratto sono disciplinate dall art. 118 del T.U. Secondo il Ministero dello sviluppo economico le modifiche di cui all art. 118 del T.U. riguardano soltanto le fattispecie di variazioni previste dal contratto, non possono comportare l introduzione di nuove clausole. [ ] (così la Sezione IV, Comunicazioni alla clientela - paragrafo 2, Variazioni contrattuali). Ora è vero che nel contratto de quo viene menzionata la CMS, ma non è chi non veda come menzionare una commissione avvalorandola a costo zero almeno equivalga a non menzionarla affatto, ove non sia addirittura espressione di un preciso impegno contrattuale a non imporre oneri di quel genere. D altronde il caso in esame è emblematico: a settembre 2008 nessun onere per CMS / a giugno 2009 l 1% ogni trimestre (equivalente a ben ,00 all anno); il tasso nominale era contrattualmente fissato nel 7,750% annuo (variabile): per effetto della variazione unilaterale il costo (tra interessi e CDF) sale inizialmente all 11,750% (con un incremento del 51%!), e poi al 9,750% (con un incremento solo del 25%!). La variazione arriva neanche un anno dopo la stipula, e senza che vi sia un motivo specifico per tale cambiamento. L espressione delle controdeduzioni dell intermediario appare, inoltre, formalistica: è vero che il d.l. 185, all art. 2 bis comma 3, nel testo introdotto dalla legge di conversione 2/2009, prescrive che I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.. Ma è del tutto evidente e notorio che il legislatore intendeva intervenire nell ambito dei contratti bancari per bonificare la questione della CMS nel senso di ricondurla a trasparenza ed equità, e quindi non certo per autorizzare le banche Pag. 5/6

5 ad inserire commissioni ulteriori ove, per avventura, la CMS fosse stata espunta direttamente o indirettamente, come nel caso di specie, dal contratto. Formalismo che, in realtà, traspare anche dalla rilevanza che l intermediario pretenderebbe attribuire alla successiva comunicazione, resa sempre ai sensi dell art. 118 TUB in data 30 settembre 2009, con la quale l intermediario abbassa la neo introdotta commissione dall 1% allo 0,5%: si tratta infatti di una condizione migliorativa e di un dovuto adeguamento al tetto imposto dal legislatore medesimo con il d.l. 78/2009. Non si comprende quindi ove sia l esercizio dello jus variandi e quale interesse lo stesso ricorrente avrebbe avuto ad opporsi alla variazione. Viene respinta in quanto non giustificata la richiesta pretesa di ristoro delle spese legali. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente la somma di ,30. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6