9.2. Responsabilità del medico.

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1 9.2. Responsabilità del medico. PARTE VII L INADEMPIMENTO Responsabilità del medico. L obbligo a cura del sanitario può sorgere per effetto di un contratto d opera professionale direttamente stipulato con il paziente ovvero per effetto del rapporto di lavoro del sanitario con la struttura sanitaria (pubblica o privata) cui il paziente si sia rivolto. La responsabilità sia del medico che dell ente ospedaliere per inesatto adempimento della prestazione ha natura contrattuale, con la conseguenza che trovano applicazione il regime proprio di questo tipo di responsabilità quanto alla ripartizione dell onere della prova. (Cass. 25 novembre 2013 n ) NATURA DELLA RESPONSABILITÀ DEL MEDICO 1) TESI TRADIZIONALE 2) TESI DEL CONTATTO SOCIALE 3) GIURISPRUDENZA RECENTE L accettazione del paziente in ospedale ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d opera professionale tra il paziente e l ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l obbligazione di svolgere attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica (Cass. n. 1716/1976). La responsabilità del sanitario verso il paziente è solo extracontrattuale. Fonda la responsabilità dell ente e del medico sulla natura contrattuale, sul contatto sociale che si instaura tra medico e paziente, al momento dell accettazione del paziente in ospedale e della presa in carico da parte del sanitario accettante. È una responsabilità contrattuale nascente da un obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non facendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale (Cass. 589/1999). L obbligazione nascente dal contatto sociale non è un obbligazione senza prestazione e non ha ad oggetto solamente la protezione del paziente, bensì essa ha ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all esercizio della propria attività nell ambito dell ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto. (Cass. n. 8826/2007). In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, il contegno dell aiuto primario che, in caso di assenza o impedimento del primario, ometta di eseguire un intervento chirurgico urgente viola gli obblighi su di esso gravanti, i quali includono non solo quello di attivarsi secondo le regole dell arte medica, avuto riguardo al suo standard professionale di specialista, ma anche di salvaguardare, ai sensi dell art cod. civ., la vita del paziente Cass. 16 aprile 2015 n In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, il primario ospedaliero, in ferie al momento del contatto sociale, del ricovero e dell intervento, non può essere chiamato a rispondere delle lesioni subite da un paziente della struttura ospedaliera solo per il suo ruolo di dirigente, non essendo configurabile una sua responsabilità oggettiva Cass. 31 marzo 2015 n L ASL E RESPONSABILE CIVILMENTE EX ART c.c.? L Asl è responsabile civilmente, ai sensi dell art c.c., del fatto illecito che il medico, con essa convenzionato per l assistenza medico-generica, abbia commesso in esecuzione della prestazione curativa, ove resa nei limiti in cui la stessa è assicurata e garantita dal S.s.n. in base ai livelli stabiliti secondo legge Cass. 27 marzo 2015 n

2 Prova dell inadempimento. CAPITOLO I L INADEMPIMENTO PROVA DELL INADEMPIMENTO Il paziente che agisce in giudizio deducendo la responsabilità del sanitario deve provare il contratto e allegare l inadempimento del sanitario medesimo, restando a carico del debitore l onere di provare l esatto adempimento (Cass. n. 3520/2008). In tema di responsabilità medica e consenso informato, una volta dedotto dal paziente il relativo inadempimento da parte del medico con riguardo alla sottoscrizione dello stesso da parte del primo, è onere del dottore fornire la prova dell avvenuta illustrazione delle possibili conseguenze dannose della terapia (Trib. Lucca 8 luglio 2015 n. 1263). IL PAZIENTE Il paziente deve provare l esistenza del contratto (o del contatto sociale) e allegare l inadempimento consistente nell aggravamento della situazione patologica o nell insorgenza di nuove patologie per effetto dell intervento; resta a carico del sanitario o dell ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi allegati dal paziente siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. IL MEDICO La prova cui è tenuto il medico, al pari della struttura sanitaria, dell assenza di colpa non va intesa come prova negativa bensì come prova positiva del fatto contrario, ossia la prestazione è stata eseguita diligentemente. (Cass. n /2009). CONTENUTO DELL ALLEGAZIONE DELL INADEMPIMENTO DA PARTE DEL CREDITORE-PAZIENTE 1) Tesi dell allega -zione specifica e puntuale della tipologia di intervento e dei profili concreti di colpa. 2) Tesi dell allegazione generica in conformità al principio della vicinanza della prova in forza del quale è più facile per il medico provare di aver osservato le regole tecnicoscientifiche di sua padronanza piuttosto che per il paziente allegare e provare l inosservanza delle stesse. 3) Tesi dell allegazione e dell inadempimento qualificato. Le Sezioni Unite aderiscono alla tesi dell allegazione puntuale con alcuni temperamenti, non richiedendosi la specificazione dei profili concreti di colpa. L allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Compete al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno (Cass. Sez. Un. n. 577/2008). Nelle cause di responsabilità professionale medica, il paziente non può limitarsi ad allegare un inadempimento, quale che esso sia, ma deve dedurre l esistenza di una inadempienza, per così dire, vestita, astrattamente efficiente, cioè, alla produzione del danno, di talché, solo quando lo sforzo probatorio dell attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l insorgenza o l aggravamento della patologia, con l allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, scatterà l onere del convenuto di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza eziologica nella produzione del danno. (Cass. 12 dicembre 2013 n ). 351

3 9.3. Nesso di causalità. PARTE VII L INADEMPIMENTO NESSO DI CAUSALITÀ Criteri di accertamento che presiedono all indagine sul nesso di causalità tra la condotta del sanitario e l evento dannoso. Il nesso di causalità è elemento strutturale dell illecito che corre su di un piano strettamente oggettivo, individuando la relazione esterna tra il comportamento astrattamente considerato e l evento. La relazione che lega nesso causale e colpa è la stessa che collega la probabilità alla prevedibilità (Cass. n /2007) In materia di responsabilità contrattuale (come quella medico-chirurgica), una volta accertato il nesso causale tra l inadempimento e il danno lamentato, l incertezza circa l eventuale efficacia concausale di un fattore naturale non rende ammissibile, sul piano giuridico, l operatività di un ragionamento probatorio semplificato che conduca ad un frazionamento della responsabilità, con conseguente ridimensionamento del quantum risarcitorio secondo criteri equitativi. Cass. 6 maggio 2015 n LA CAUSALITÀ SOGGIACE ALLA PROVA DEL DANNO? TESI TRADIZIONALE TESI DELLE SEZIONI UNITE La causalità soggiace alla prova del danno. Il regime probatorio della causalità attiene non alla prova della condotta, ma alla prova del danno che tale condotta ha cagionato: compete al paziente-creditore dimostrare che l errore-medico allegato abbia casualmente prodotto il danno lamentato, mentre il fallimento della relativa prova, o la prova contraria, si pone come ostativa ad ogni ulteriore valutazione degli aspetti soggettivi del comportamento, quantunque predicabili in termini di gravissima negligenza, non essendo lecito procedere ad una sorta di compensatio culpae cum causa (Cass. n /2006; Cass. n. 9085/2006; Cass. n /2006). Tesi delle Sezioni Unite n. 577/2008: la causalità segue la prova dell inadempimento. Due le ragioni: il definitivo tramonto della dicotomia tra obbligazioni di mezzi e di risultato; la valorizzazione dell autonomia della causalità civile rispetto a quella penale. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che non è stato nella fattispecie causa del danno. La causalità civilistica soggiace all universale dettato dagli artt. 40 e 41 c.p. con conseguente ascrizione dell onere della prova in capo a colui che agisce per il risarcimento del danno. Gli artt. 1223, 1225 e 1227 c.c. pongono a carico del danneggiato la prova della consequenzialità diretta ed immediata tra inadempimento e danno. Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da attività medico-chirurgica, l attore deve provare l esistenza del contratto (o il contatto sociale) ed allegare l insorgenza (o l aggravamento) della patologia e l inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato, rimanendo a carico del medico convenuto dimostrare che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato causa del danno: ne consegue che se, all esito del giudizio, permanga incertezza sull esistenza del nesso causale tra condotta del medico e danno, tale incertezza ricade sul paziente e non sul medico (Trib. Firenze 17 dicembre 2014). 352

4 9.4. Consenso informato. CAPITOLO I L INADEMPIMENTO FONDAMENTO NORMATIVO Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico è espressione della libertà di autodeterminazione del singolo, il quale, a norma dell art. 32 Cost. ha diritto di rifiutare le cure, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge, di trattamenti obbligatori (Cass. n /2008); come riconoscimento della libertà individuale di cui all art. 13 Cost. il cui fondamento è da rinvenirsi anche nell art. 33 legge n. 833 del 1978 e nell art. 3 della dichiarazione universale dei diritti dell uomo. Non è attribuibile al medico un generico diritto di curare, né è riconducibile una posizione di soggezione dell ammalato su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire (Cass. pen. 11 luglio 2001 n. 1572). Al paziente va riconosciuto un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita (Cass. n /2008) Il consenso funge da presupposto imprescindibile di liceità del trattamento, salvi i casi di trattamenti obbligatori per legge (la dottrina ravvisa un unica eccezione nei trattamenti puramente estetici di tipo non invasivo, con conseguente riconoscimento dell efficacia scriminante del consenso ex art. 50 c.p.) REQUISITI DEL CONSENSO a) Personale: manifestato direttamente dal paziente, purché si tratti di persona cosciente e capace di intendere e di volere. b) Esplicito c) Specifico: deve avere ad oggetto il singolo intervento e non può essere generico od onnicomprensivo se non nei casi di interventi routinari e a basso rischio. d) Informato: specifica e particolareggiata informazione implicante la piena conoscenza della natura dell intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative (Cass. 23 maggio 2001 n. 7027) e) Attuale e non presunto: il consenso deve essere reale ed effettivo (e non già presunto) nonché attuale dovendo persistere al momento dell inizio dell intervento ed è sempre revocabile; due le teorie: - Tesi dell atto giuridico in senso stretto con valore autorizzatorio; - Tesi negoziale: consenso con natura di manifestazione negoziale di volontà; negozio unilaterale ovvero accettazione del contratto d opera professionale. MODULI PRESTAMPATI e CONSENSO PRESTATO ORALMENTE. La prova dell intervenuto consenso da parte del paziente può essere fornita mediante la sottoscrizione di moduli prestampati di consenso informato; anche se detta sottoscrizione- specifica la giurisprudenza non esonera il sanitario dal fornire al paziente tutte le dovute informazioni verbali in termini comprensibili al suo livello culturale e intellettuale. In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente (Cass. 29 settembre 2015 n ; conf. Cass. 8 ottobre 2008 n ; Cass. 11 dicembre 2013 n ).Ai fini del risarcimento del danno da parte del chirurgo, si considera violata l obbligazione del consenso informato del paziente, quando quest ultimo ha espresso un consenso generico su un modulo prestampato relativo a rischi di un intervento originariamente programmato, ma che, in corso di esecuzione, è stato sostituito senza che della possibilità di esecuzione di detto diverso intervento il paziente fosse stato informato. Corte Appello Milano 2 dicembre 2014 n

5 PARTE VII L INADEMPIMENTO 9.5. Inadempimento degli obblighi di informazione. RESPONSABILITÀ MEDICA PER INADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE. NATURA GIURIDICA. TESI DELLA NATURA EXTRACONTRATTUALE TESI PREVALENTE DELLA NATURA CONTRATTUALE (Tesi minoritaria) La responsabilità connessa alla violazione degli obblighi di informativa in campo medico ha natura extracontrattuale, in particolare di responsabilità precontrattuale: l obbligo di informazione del medico incarna un comportamento secondo buona fede cui le parti sono tenute nella fase di svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ai sensi dell art c.c. (Cass. n /1994). Onere della prova: la prova della violazione del dovere di informazione e dunque della condotta illecita integrante il fatto costitutivo della pretesa risarcitoria incombe sul paziente. Tale orientamento pone il difetto di informazione sul piano dell inadempimento degli obblighi discendenti da un contratto già concluso o comunque dal contatto sociale già intervenuto con il medico (Cass. 5444/2006). Onere della prova: il paziente-creditore può limitarsi ad allegare l inadempimento, spettando al medico l onere della prova liberatoria di aver diligentemente e compiutamente informato il paziente. RISARCIBILITÀ AUTONOMA DELL INADEMPIMENTO DELL OBBLIGO DI INFORMAZIONE. La responsabilità per omessa informativa del medico può configurarsi indipendentemente dalla valutazione della diligente esecuzione della prestazione medica e indipendentemente dall esito peggiorativo dell intervento praticato? Sì, la violazione dell obbligo del consenso informato è fonte autonoma di responsabilità indipendentemente e a prescindere dall esecuzione corretta o meno della prestazione sanitaria, sulla base del mero aggravamento delle condizioni di salute verificatesi. La responsabilità del sanitario discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell esecuzione del trattamento stesso e quindi in forza di un nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre ai fini della configurazione della responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno. (Cass. n. 5444/2006). In tema di attività medico-chirurgica, è risarcibile il danno cagionato dalla mancata acquisizione del consenso informato del paziente in ordine all esecuzione di un intervento chirurgico, ancorché esso apparisse, ex ante, necessitato sul piano terapeutico e sia pure risultato, ex post, integralmente risolutivo della patologia lamentata, integrando comunque tale omissione dell informazione una privazione della libertà di autodeterminazione del paziente circa la sua persona, in quanto preclusiva della possibilità di esercitare tutte le opzioni relative all espletamento dell atto medico e di beneficiare della conseguente diminuzione della sofferenza psichica, senza che detti pregiudizi vengano in alcun modo compensati dall esito favorevole dell intervento Cass. 12 giugno 2015 n In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, l acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l intervento terapeutico, di talché l errata esecuzione di quest ultimo dà luogo ad un danno suscettibile di ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per la violazione dell obbligo di informazione, anche in ragione della diversità dei diritti - rispettivamente, all autodeterminazione delle scelte terapeutiche ed all integrità psicofisica - pregiudicati nelle due differenti ipotesi. Cass. 13 febbraio 2015 n. 2854; conf. Cass. 16 maggio 2013 n OBBLIGO DI INFORMAZIONE ED ONERE DELLA PROVA. In tema di risarcimento del danno da negligenza professionale medica, in ordine al difetto di informazione circa la presenza di malformazioni fetali, l onere probatorio incombe sulla madre, secondo il criterio dell eius incumbit qui dicit, e non sul medico dimostrare la probabile o certa della volontà abortiva della gestante. Il giudice, invece, è chiamato a desumere caso per caso, senza ricorrere a generalizzazioni statistiche, le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri, posto che la richiesta di uno o più accertamenti diagnostici in corso di gravidanza costituisce un indice non univoco della volontà abortiva, salvo che siano finalizzati alla scoperta di eventuali malformazioni. (Cass. 30 maggio 2014 n ) 354