IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA

Transcript

1 IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA A cura di PierDanilo Beltrami, Lazare Vittone, Giulia Tanzini, Marzia Spadea Con la collaborazione di Massimo Fabiani

2 IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL INSOLVENZA Programma aggiornamenti 1. Le modifiche immediate al codice civile in materia societaria 2. Prevenzione e soluzione negoziata della crisi: le misure di allerta e la composizione assistita 3. Il procedimento unico e altri profili processuali 4. I piani attestati di risanamento 5. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti 6. La convenzione di moratoria 7. Il concordato preventivo 8. La liquidazione giudiziale 9. La crisi dei gruppi 10. Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento

3 Prevenzione e soluzione negoziata della crisi: le misure di allerta e la composizione assistita Introduzione La necessità di predisporre legislativamente strumenti idonei a rilevare anticipatamente o, quantomeno, tempestivamente la crisi d impresa, al fine di intervenire sollecitamente sulla stessa, era da tempo condivisa tra gli operatori di settore. In tale contesto, la disciplina dei cc.dd. strumenti di allerta e di composizione assistita della crisi rappresenta una tra le maggiori, e più attese, innovazioni del nuovo Codice della crisi e dell insolvenza (il Codice o CCI ), finalizzata ad offrire agli imprenditori e agli organi amministrativi e di controllo dell impresa strumenti che li pongano in grado di rilevare precocemente la crisi e accedere, secondo necessità, a procedure stragiudiziali di composizione della stessa. A tal fine, il Codice (art. 16) istituisce presso ciascuna Camera di Commercio gli Organismi di Composizione della Crisi d Impresa ( OCRI ), organismi professionali espressamente dedicati a: (i) ricevere le segnalazioni degli organi di controllo societari e dei creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, agenzie per la riscossione dei tributi e istituti previdenziali); (ii) gestire il procedimento di allerta; e (iii) assistere l imprenditore, su istanza di quest ultimo, nel procedimento di composizione assistita della crisi. Sotto il profilo soggettivo, la disciplina delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi non si applica alle società quotate o con azioni diffuse tra il pubblico, alle grandi imprese ( 1 ) e agli istituti finanziari ( 2 ). Le misure di allerta (artt CCI) Il nuovo impianto normativo introduce una definizione normativa di crisi, rilevante ai fini dell applicazione delle disposizioni del Codice e intesa quale stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l insolvenza, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate (art. 2, lett. a) ( 3 ). Al manifestarsi di indizi di uno stato di crisi si ricollega l attivazione degli strumenti di allerta, finalizzati a una sollecita rilevazione dello stato di crisi e adozione delle misure più idonee alla sua composizione, individuati dall art. 12 CCI negli obblighi di segnalazione posti a carico di alcuni soggetti qualificati e negli obblighi organizzativi posti a carico dell imprenditore dal codice civile. I cc.dd. indicatori della crisi (art. 13 CCI) sono costituiti dagli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell impresa e dell attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio attività ( 4 ) rilevabili attraverso indici che misurino la sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e le prospettive di continuità aziendale per (1) Imprese che alla data di chiusura del bilancio superino almeno due dei seguenti requisiti: 20 milioni di euro di totale dello stato patrimoniale; 40 milioni di euro di ricavi netti; 250 dipendenti occupati durante l esercizio. (2) Le imprese escluse sono comunque ammesse a godere delle misure premiali previste dall articolo 25 CCI. (3) L insolvenza, in continuità con la definizione attuale, è definita come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (cfr. art. 2, lett. b). ( 4 ) A tali fini, sono considerati indicatori significativi il rapporto tra: (i) cash-flow (inteso come flusso di cassa al lordo degli oneri finanziari) e attivo; (ii) patrimonio netto e passivo; (iii) oneri finanziari e ricavi.

4 l esercizio in corso. A questi fini, costituiscono indici significativi anche i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi (il che sembrerebbe richiamare uno stato d insolvenza o, quantomeno, prossima insolvenza). Il Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed Esperti Contabili ( CNDEC ) dovrà elaborare con cadenza almeno triennale e in riferimento alle diverse tipologie di attività economica specifici indici che, se valutati unitariamente, facciano ragionevolmente presumere lo stato di crisi ( 5 ). Viene fatta salva per le società la possibilità di indicare, nella nota integrativa al bilancio, indici diversi da quelli stabiliti dal CNDEC, ove questi ultimi siano ritenuti inidonei, purché l adeguatezza di tali diversi indici venga asseverata da un professionista in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti dal Codice. Gli obblighi di segnalazione costituiscono un punto centrale della disciplina degli strumenti di allerta. La rilevazione dello stato di crisi è affidata, in primis, agli organi di controllo interni, al revisore e alla società di revisione, i quali sono tenuti, nei limiti delle proprie funzioni, a vigilare sull adeguatezza del sistema organizzativo adottato e a segnalare tempestivamente per iscritto l esistenza di fondati indizi della crisi all organo amministrativo, prevedendo un termine (non superiore a trenta giorni) entro il quale esso deve riferire in ordine alle soluzioni individuate. In caso di inerzia dell organo amministrativo, gli organi di controllo sono poi tenuti ad informare senza indugio l OCRI, dando così impulso alla procedura di soluzione negoziata della crisi ( 6 ). L articolo 14 CCI, nel delineare gli obblighi di segnalazione degli organi di controllo, prevede inoltre un nuovo obbligo per i creditori finanziari (banche e altri intermediari ex art. 106 TUB), i quali, quando comunicano al debitore variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti concessi, devono darne notizia anche agli organi di controllo del debitore. Quanto agli obblighi di segnalazione dei creditori pubblici qualificati (come detto: Agenzia delle Entrate, agenzie per la riscossione dei tributi e istituti previdenziali), essi sono obbligati a dare avviso al debitore quando la sua esposizione debitoria abbia superato i limiti stabiliti, pena la perdita del privilegio sui crediti vantati. Se entro i novanta giorni successivi alla ricezione dell avviso il debitore non ha (i) estinto il proprio debito, (ii) proposto istanza di composizione assistita della crisi o (iii) presentato domanda per l accesso a una procedura di regolazione della crisi, i creditori qualificati ne fanno segnalazione all OCRI e agli organi di controllo del debitore. Gli OCRI possono essere coinvolti anche su impulso del debitore stesso, che verrà assistito nella ricerca di una definizione privata della ristrutturazione del suo debito. Ricevuta la segnalazione, l OCRI, per il tramite del referente ( 7 ), nomina un organo collegiale composto da tre esperti che, entro 15 giorni dalla segnalazione o istanza del debitore, convoca il debitore e, ove esistenti, gli organi di controllo dello stesso ( 8 ). Ove venga rilevata l effettiva esistenza di uno stato di crisi, il collegio procede ad individuare, di concerto con il debitore, le possibili misure organizzative per porvi rimedio. Il debitore è poi chiamato a riferire sull attuazione delle misure organizzative e, ove esse rimangano inattuate, il collegio è tenuto a informare l OCRI perché ne dia immediata comunicazione agli autori delle segnalazioni. (5) Indici specifici verranno elaborati con riferimento alle start-up e alle PMI innovative. Gli indici dovranno essere poi sottoposti all approvazione del Ministero dello Sviluppo Economico. ( 6 ) L avvenuta segnalazione esonera gli organi di controllo da responsabilità per le conseguenze pregiudizievoli delle condotte degli amministratori e non può costituire giusta causa di revoca dall incarico. ( 7 ) Individuato nel segretario generale della Camera di Commercio. ( 8 ) Dovrà essere istituito presso il Ministero della Giustizia l Albo dei soggetti deputati a svolgere funzioni di gestione e controllo nell ambito delle procedure concorsuali. Fino alla costituzione di tale albo, i membri del collegio verranno scelti tra quelli iscritti all albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ovvero all albo degli avvocati.

5 Un ulteriore particolarità della disciplina in esame riguarda le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa ordinaria, in relazione alle quali la composizione assistita della crisi coinvolge direttamente l autorità di vigilanza, competente a ricevere le segnalazioni degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati (art. 316 CCI). La composizione assistita della crisi (artt CCI) Gli articoli recano il procedimento di composizione assistita della crisi. Per incentivare il ricorso alla composizione assistita, il legislatore ha deciso di collocare tali procedure al di fuori dell attività giurisdizionale e di garantirne il più possibile la massima riservatezza ( 9 ). Su istanza del debitore, titolare in via esclusiva del potere di iniziativa (esercitabile anche all esito dell audizione prevista nell ambito delle misura di allerta), il collegio fissa un termine non superiore a 3 mesi, prorogabile fino ad un massimo di 6, per la ricerca di una soluzione concordata della crisi. Il collegio, nel più breve tempo possibile, riceve dal debitore una relazione sulla sua situazione economica e finanziaria, corredata da un elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, con l indicazione dell ammontare dei crediti e delle eventuali cause di prelazione. In alternativa, il debitore può chiedere che sia il collegio a procedere alla redazione della documentazione. L acquisizione da parte del collegio dei documenti sopra descritti consente non solo di valutare la situazione dell impresa e individuare il possibile oggetto delle trattative, ma anche di precostituire la documentazione necessaria per l eventuale accesso a una procedura concorsuale. Inoltre, il collegio, su istanza del debitore che intende procedere alla richiesta di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di accesso al concordato, procederà ad attestare la veridicità dei dati aziendali. In caso di esito positivo delle trattative, il collegio procederà alla redazione dell accordo scritto con i creditori, che verrà depositato presso l OCRI e sarà consultabile solo dai soggetti che vi hanno partecipato. Tale accordo produce gli stessi effetti di un piano attestato di risanamento, attualmente previsto dall art. 67, co. 3, lett. d), l. fall., quali l esenzione dall azione revocatoria per gli atti e i pagamenti contemplati nel piano. L accordo, su richiesta del debitore e con il consenso dei creditori, può essere pubblicato presso il Registro delle Imprese. In caso di mancato accordo con i creditori, il collegio invita il debitore a presentare domanda di accesso a una delle procedure regolatrici della crisi o dell insolvenza (ossia domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, proposta di concordato preventivo o domanda di apertura della liquidazione giudiziale). Se il creditore non compare, nella fase di allerta, dinanzi al collegio per l audizione di cui all art. 18, o dopo l audizione non deposita l istanza per l avvio del procedimento di composizione assistita della crisi, ovvero a fronte dell esito negativo delle trattative con i creditori non deposita domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi, il collegio se ritiene sussistente lo stato di insolvenza ne dà comunicazione al referente che, a sua volta, ne dà avviso al Pubblico Ministero. Quest ultimo, se ritiene fondata la notizia di insolvenza, presenta ricorso per l apertura della liquidazione giudiziale (art. 22 CCI). ( 9 ) Tanto l audizione del debitore quanto la procedura di composizione assistita dovranno svolgersi in via strettamente riservata e confidenziale. A ben vedere, come segnalato anche dalla relazione illustrativa al decreto, la riservatezza non può essere del tutto mantenuta nel procedimento di composizione assistita della crisi, nella quale vengono necessariamente coinvolti, almeno in parte, i creditori.

6 Le misure protettive e premiali Al fine di incentivare il ricorso alla composizione assistita, è previsto che il debitore possa richiedere al tribunale ( 10 ), sezione specializzata in materia di imprese, le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso (art. 20, co. 1, CCI), con una durata di 3 mesi, prorogabili più volte fino ad un massimo di 9 ( 11 ). Il procedimento per l adozione di tali misure è regolato all art. 55 CCI. Tra le misure protettive elencate all art. 20, co. 4, CCI le medesime che si producono di diritto con la presentazione della domanda di omologazione del concordato preventivo (art. 89 CCI ) rientrano: (i) il differimento degli obblighi previsti dal Codice civile di (x) riduzione proporzionale del capitale sociale per perdite (artt. 2446, co. 2 e 3, e 2482-bis co. 4, 5 e 6, c.c.), (y) riduzione e contemporaneo aumento del capitale per riduzione al di sotto del minimo legale (artt e 2482-ter c.c.); (ii) la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale (artt. 2484, co. 1, n. 4, e 2545-duodecies c.c.). Inoltre, ai sensi del disposto dell art. 54, co. 4, CCI, il debitore, nella domanda ex art. 20 CCI, può altresì richiedere al giudice di disporre il divieto per i creditori per titolo o causa anteriore di avviare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio (art. 54 co. 2 CCI). Ad una prima lettura della riforma, sembrerebbe che il legislatore abbia voluto tipizzare le misure ex artt. 20, co. 4, e 54, co. 2, CCI, aprendo tuttavia la strada all adozione di misure atipiche ex art. 20, co. 1. Alcuni commentatori, in particolare, hanno definito come tipiche le misure espressamente codificate, qualificando invece come atipiche, appunto in quanto non specificamente individuate dal legislatore, altre misure (quali ad esempio la sospensione dei contratti pendenti) che il giudice può disporre al fine di tutelare l impresa da iniziative potenzialmente idonee a compromettere il buon esito delle trattative. La pubblicazione del provvedimento del giudice che concede le misure ex art. 20 CCI può essere disposta solo su iniziativa del debitore. Nel silenzio dell art. 20 sul punto, si potrebbe ritenere che la mancata pubblicazione del provvedimento, in assenza della richiesta del debitore, possa andare a danno dei terzi che entrano in contatto con il debitore. Pertanto, può prospettarsi la possibilità del giudice di condizionare l efficacia delle misure protettive concesse alla pubblicazione del provvedimento presso il Registro delle Imprese. La misura ex art. 50, co. 4, CCI (della durata iniziale di tre mesi, prorogabili per un massimo di ulteriori tre mesi), di contro, ha espressamente effetto soltanto dal momento della pubblicazione della domanda nel Registro delle Imprese (art. 54, co. 2, CCI), che peraltro può avvenire solo su iniziativa del debitore. ( 10 ) Il provvedimento che concede le misure protettive, così come il provvedimento che le nega, è reclamabile in Corte d Appello ex art. 124 CCI, per effetto del richiamo operato dagli artt. 54 e 55 CCI. ( 11 ) Nel procedimento di composizione assistita della crisi sembrerebbe non possano applicarsi le misure cautelari previste all art. 54 CCI e definite all art. 2, lett. q), CCI, quali i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell impresa del debitore, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell insolvenza. Non manca, tuttavia, tra i primi commentatori l opinione di chi ritiene applicabili le misure cautelari disciplinate all art. 54, co. 1, cci (ad es. la nomina di un custode dell azienda) anche al procedimento stragiudiziale di composizione della crisi per effetto del richiamo operato dall art. 20, comma 2, CCI agli artt CCI.

7 Le misure concesse possono essere revocate ove emergano atti di frode nei confronti dei creditori ovvero l OCRI segnali al giudice competente l impossibilità di addivenire ad una soluzione concordata della crisi oppure che non vi siano significativi progressi nell attuazione delle misure adottare per superare la crisi (art. 54, co. 5, CCI). Il tempo delle misure (relativo alla durata concessa o a quello intercorrente tra la concessione e la revoca) rileva nel caso di fallimento del tentativo di composizione della crisi, con successivo accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell insolvenza. In tal caso, le misure protettive potranno sì essere chieste nuovamente, ma dovrà necessariamente tenersi conto della durata delle misure inizialmente concesse ai fini del calcolo della durata massima delle misure protettive, che l art. 8 CCI fissa in 12 mesi. Sempre al fine di incentivare il ricorso alle procedure di allerta e composizione assistita, il Codice prevede altresì alcuni meccanismi premiali, in termini di attenuazione della responsabilità patrimoniale e personale del debitore, che si attivano a fronte di un iniziativa tempestiva del debitore per l accesso alla composizione assistita della crisi ovvero a una delle procedure regolate dal Codice. L iniziativa del debitore è tempestiva se presentata entro 3 mesi nel caso di istanza finalizzata alla composizione assistita della crisi, 6 mesi nel caso di domanda di accesso a una delle procedure di regolazione dello stato di crisi o di insolvenza, decorrenti dal momento in cui si verifica una delle seguenti circostanze: l esistenza di debiti retributivi scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; l esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; il superamento, nell ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi consecutivi, degli indici di rilevazione della crisi elaborati dal CNDEC. I meccanismi premiali, cui possono accedere anche i soggetti non ammessi alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, riguardano, in particolare: (i) sotto il profilo patrimoniale, la riduzione delle sanzioni tributarie e la riduzione al tasso legale degli interessi che maturano durante la procedura di composizione assistita della crisi; (ii) l estensione della proroga che il giudice assegna per il deposito della proposta di concordato preventivo o di omologa dell accordo di ristrutturazione dei debiti; (iii) l inammissibilità della proposta di concordato concorrente con quella presentata dal debitore, se il professionista incaricato attesta che la proposta del debitore assicura la soddisfazione dei crediti chirografari in misura superiore al 20% del totale dei crediti; (iv) sotto il profilo personale relativamente alle condotte poste in essere prima dell apertura della procedura l esclusione della punibilità dei reati di bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e ricorso abusivo al credito ove il fatto sia di particolare tenuità e, in caso contrario, la riduzione della pena fino a metà ( 12 ). ( 12 ) A condizione che alla data di apertura della procedura il valore dell attivo inventariato o offerto ai creditori superi il quinto dell ammontare dei debiti, e il danno complessivo cagionato non superi l ammontare di Euro 2 milioni.