Validità della procura ad litem

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1 Validità della procura ad litem di Angelo Buscema Pubblicato il 17 settembre 2010 In tema di rappresentanza processuale, il potere rappresentativo, con la correlativa facoltà di nomina dei difensori e conferimento di procura alla lite, può essere riconosciuto soltanto a colui che sia investito di potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, con la conseguenza che il difetto di poteri siffatti si pone come causa di esclusione anche della legitimatio ad processum del rappresentante, il cui accertamento, trattandosi di presupposto attinente alla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere compiuto in ogni stato e grado del giudizio e quindi anche in sede di legittimità, con il solo limite del giudicato sul punto, e con possibilità di diretta valutazione degli atti attributivi del potere del potere rappresentativo (Cass. civ. Sez. Unite, , n ). Da tale constatazione scaturisce il seguente interrogativo :è valida la procura alle liti in cui non sia espressamente indicato il nome del legale rappresentante, ovvero, la firma apposta dal soggetto, sottoscrittore della procura, sia illeggibile?secondo la giurisprudenza del giudice di legittimità (Cass. civ. Sez. V, Sent., , n ; Cass. 6214/2000; 6359/2008), la carenza nell atto introduttivo del processo delle indicazioni previste dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, per la individuazione del legale rappresentante del ricorrente inficia l atto medesimo e ne determina la inammissibilità tutte le volte che sia causa di incertezza assoluta al riguardo, senza che tale vizio sia passibile di sanatoria per raggiungimento dello scopo ai sensi dell art. 156, c. 3, c.p.c.. Tale nullità,tuttavia, non sussiste allorchè sia possibile identificare il nome del legale rappresentante della persona giuridica che ha conferito il mandato ad litem e la riferibilità ad esso della firma in calce al mandato (Cass. 5764/98; 5282/2002; 7168/003), il che richiede una verifica degli atti, tenendo presente che la coincidenza fra il nominativo del legale rappresentante e di colui che 1

2 ha rilasciato la procura deve risultare in maniera chiara, non potendosi ritenere dimostrata tale coincidenza anche nel caso astrattamente prospettabile della titolarità del potere rappresentativo attraverso il registro delle imprese in presenza di una firma illeggibile, che impedisca la individuazione del soggetto che l ha apposta (Cass. 5963/2001; 13018/2006). Aver indicato il nome del legale rappresentante in una memoria presentata in corso di causa, conferisce certezza al nome e alla specifica funzione o carica di un soggetto;quindi la sua identificazione come legale rappresentante della società ricorrente, è sicuramente desumibile tramite la memoria (Cass. civ. Sez. V, Sent., , n ;cfr. Cass. S.U. 4810/2005), le cui concordi risultanze in ordine al rapporto organico fra la Società ricorrente e il soggetto rendono comunque irrilevante la asserita scarsa leggibilità della firma (cfr. Cass. 7331/2010). In definitiva, la memoria può integrare la lacunosità dell atto iniziale (cfr. Cass /2006), e consentire d identificare la firma apposta a margine del ricorso introduttivo. Inoltre,l illeggibilità della sottoscrizione della procura al difensore non determina l invalidità della procura stessa quando dagli atti sia dato desumere che la sottoscrizione è stata apposta da persona della quale, nel contesto dell atto stesso, è indicato il nome ed il cognome e che è dichiarata essere investita del potere di rappresentanza (Cassazione Sez. V sentenza n del 3/05/2002). E interessante richiamare, per una migliore difesa, alcune decisioni giurisprudenziali in materia di procura alle liti: a) l illeggibilità della firma della persona fisica che ha conferito la procura alla lite, apposta in calce o a margine dell atto introduttivo del giudizio promosso da una società in accomandita semplice, non incide sulla validità della procura, in quanto essa si presume apposta, fino a comprovata smentita, dal socio accomandatario, che è il legale rappresentante dell ente, esattamente indicato con nome e cognome nella denominazione sociale (Cass. civ. Sez. V, , n. 7331); b) la mancata sottoscrizione in originale della procura alle liti, nella copia del ricorso depositata presso la segreteria del giudice tributario, è priva di conseguenze in ordine 2

3 all ammissibilità e validità del ricorso medesimo, essendo necessario che la sottoscrizione della parte sia contenuta nell originale dell atto, nonchè seguita dall autenticazione del difensore ed, infine, che le copie contengano elementi idonei a dimostrare la provenienza dell atto da difensore munito di procura speciale, come la trascrizione o l indicazione del mandato. (Cass. civ. Sez. V, , n ). Nel processo tributario la procura alle liti deve essere apposta sull originale del ricorso, mentre non è necessario che figuri anche sulla copia notificata alla controparte, nella quale è sufficiente che compaia una annotazione la quale attesti la presenza di tale procura sull originale. (Cass. civ. Sez. V Sent., , n )(1); c) ai fini dell ammissibilità del ricorso per cassazione, qualora l originale dell atto rechi la firma del difensore munito di procura speciale e l autenticazione, ad opera del medesimo, della sottoscrizione della parte che la procura ha conferito, la mancanza di tale firma e dell autenticazione nella copia notificata non determinano l invalidità del ricorso, purchè la copia stessa contenga elementi, quali l attestazione dell ufficiale giudiziario che la notifica è stata eseguita ad istanza del difensore del ricorrente, idonei ad evidenziare la provenienza dell atto dal difensore munito di mandato speciale. La mancanza di tale attestazione, non consentendo di accertare l identità della persona che ha richiesto la notifica, determina l inammissibilità del ricorso (Cass. civ. Sez. V, , n. 5932); d) il ricorso privo della sottoscrizione del contribuente e la mancanza di procura di chi lo rappresenta (nel caso di specie il commercialista della società di persone) è inammissibile, in quanto la mancanza della sottoscrizione impedisce l individuazione del soggetto che chiede la tutela giurisdizionale, con conseguente inammissibilità del ricorso per mancata instaurazione del rapporto processuale, si che la costituzione dei convenuto non assume rilievo alcuno ai fini dell applicabilità dell art. 156 c.p.c..(cass. civ. Sez. V, , n. 8754); 3

4 e) nel processo tributario la mancanza di autenticazione, da parte del difensore, della firma apposta dal contribuente per procura in calce od al margine del ricorso introduttivo non determina la nullità dell atto, a meno che la controparte non contesti espressamente l autenticità della sottoscrizione (Cass. civ. Sez. V Sent., , n. 6591); f) anche nel processo tributario, la nomina, nel corso del giudizio, di un secondo procuratore non autorizza, di per sé sola, in difetto di univoche espressioni contrarie, a presumere che la stessa sia fatta in sostituzione del primo procuratore dovendosi invece presumere che sia stato aggiunto al primo un secondo procuratore e che ognuno di essi sia munito di pieni poteri di rappresentanza processuale della parte, in base al principio del carattere ordinariamente disgiuntivo del mandato stabilito dall art. 1716, c. 2, c.c. (Cass. civ. Sez. V, , n ) Novella Normativa Nel novero delle modifiche al codice di procedura civile, avvenute ex L. 18 giugno 2009, n. 69, il nuovo art. 182 del codice di procedura civile permette di sanare i vizi della procura ad litem e indica espressamente l efficacia ex tunc di tale tipo di sanatoria, essendo dichiaratamente previsto che gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della notificazione dell atto introduttivo del giudizio. La novella interviene su istituti eterogenei tra loro, infatti: la rappresentanza riguarda la capacità processuale della parte perché attiene sia alle patologie relative alla rappresentanza legale degli incapaci sia a quelle relative alla rappresentanza organica di enti; l autorizzazione si collega invece alla rimozione di un limite all esercizio di un potere o di una facoltà già esistente in capo al soggetto interessato all azione; la procura ad litem è un atto geneticamente sostanziale con 4

5 rilevanza processuale perché è un presupposto per la valida costituzione del rapporto processuale. Il nuovo art. 182 del codice di procedura civile configura l obbligo, in capo al giudice, di assegnare un termine perentorio alla parte affinché essa ponga fine al vizio inficiante la propria posizione processuale; peraltro, la permanenza del vizio della procura ovvero la mancata sanatoria dello stesso nel termine perentorio indicato dal giudice determina un unico risultato: l inammissibilità del ricorso. L art. 182, c. 2, c.p.c. (nel testo applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009), secondo cui il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione può assegnare un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio, deve essere interpretato, anche alla luce della modifica apportata dall art. 46, c. 2, della legge n. 69 del 2009, nel senso che il giudice deve promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio e indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali (Cass. civ. Sez. Unite, , n. 9217). Nota 1) nel processo tributario, è irrilevante la mancanza della sottoscrizione della procura sull originale del ricorso introduttivo del giudizio, notificato a mezzo posta, essendo sufficiente che la sottoscrizione in originale della parte sia riscontrabile nella copia da inserire nel fascicolo destinato al deposito ai fini della costituzione in giudizio, in modo da consentire al giudice di valutarne la validità (Cass. civ. Sez. V, , n ) 5

6 Facsimile di Procura speciale apposta in calce o a margine del ricorso La/Il sottoscritta/o società/contribuente. domiciliata/o in..via., C.F... nella persona del proprio legale rappresentante pro tempore (solo per le società). nato a.. il, residente a., in via. C.F conferisce procura 6

7 speciale con ogni più ampia facoltà di legge, ivi compresa quella di procedere ove nell interesse della/del sottoscritta/o società/contribuente medesima/o lo ritenga opportuno alla conciliazione giudiziale della controversia, ai sensi dell art. 48 del D.Lgs. n. 546/92, all Avv./Dott./Rag./Perito. nato a il residente in.. iscritto all Albo. di. al n.., affinché la rappresenti, assista e difenda nel presente procedimento e nell eventuale giudizio di appello, eleggendo, a tal fine, domicilio presso il suo studio sito in via. Data. Firma del contribuente 7

8 Firma del difensore per autentica.. Facsimile di Procura speciale apposta in calce o a margine del ricorso Il sottoscritto, nato a, il, residente in, alla Via, n., nella qualità di legale rappresentante della Soc., con sede in, delega l Avv./Dott./Rag. a difendere la società nel presente giudizio ed in ogni suo grado, ed elegge domicilio presso il suo 8

9 studio in, alla Via, n. C.A.P., conferendogli tutti i poteri previsti dalla legge. Luogo e data Firma (del delegante) Certifico l autenticità della firma Firma del difensore (Avv./Dott./Rag. ) 16 settembre

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