Gli Istituti Giuridici strumentali alla metodologia ermeneutica. Indice

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1 GLI ISTITUTI GIURIDICI STRUMENTALI ALLA METODOLOGIA ERMENEUTICA PROF. FRANCESCO PETRILLO

2 Indice 1 LA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA BIBLIOGRAFIA di 7

3 1 La discrezionalità amministrativa La metodologia giuridico-ermeneutica rinviene in alcuni istituti giuridici previsti dal nostro ordinamento dei possibili strumenti applicativi. Tali strumenti applicativi sono la discrezionalità amministrativa, l equità e i principi fondamentali del diritto. Essi rappresentano un momento di contatto tra la metodologia ermeneutica e le strutture ordinamentali vigenti. E fondamentale premettere che i tre istituti della discrezionalità amministrativa, dell equità e dei principi fondamentali del diritto hanno, dal punto di vista giuridico (e non della teoria dell interpretazione), una caratteristica comune: sono sia delle eccezioni al sistema di diritto positivo, sia negazioni del sistema stesso, in quanto l ordinamento è stato tradizionalemnte concepito come ordinato e completo. Tanto precisato, interessa in particolare esaminare i suddetti istituti nella loro veste di strumenti applicativi della metodologia ermeneutica, in quanto utili a verificare la sussistenza della precomprensione critica e della circolarità ermeneutica, soprattutto nelle ipotesi in cui il giudicante sia chiamato a pronunciarsi su un attività giuridica complessa, che non riguardi soltanto il documento normativo. Perché possano essere considerati strumenti applicativi della metodologia ermeneutica, è necessario che gli istituti in esame siano effettivamente ermeneutici, abbiano cioè contenuti ermeneutici: in altri termini bisogna verificare se contengano a loro volta la precomprensione critica e la circolarità, e quindi, se possano essere davvero idonei a procedere ad un giudizio ermeneutico. In sede applicativa, dobbiamo invece verificare se questi istituti ci permettano, da un punto di vista squisitamente tecnico-giuridico, di verificare la sussistenza di precomprensione e circolarità all interno del giudizio ermeneuticamente valido. Al fine di effettuare le suddette verifiche, esamineremo la discrezionalità amministariva, l equità e i principi fondamentali del diritto tanto nella prospettiva del quid ius, quanto del quid iuris. La discrezionalità amministrativa, dal punto di vista giuridico, non si è caratterizzata come istituto giuridico in sede politica. Tra la fine del 1600 e l inizio del 1700 il concetto di discrezionalità amministrativa è nato in sede processuale-giurisdizionale. È stata in qualche modo la magistratura, specie le magistrature 3 di 7

4 amministrative negli ordinamenti degli Stati in cui esse erano presenti, a costruire, a livello giurisprudenziale, il concetto sostanziale di discrezionalità amministrativa come forma di controllo del potere sovrano. La discrezionalità amministrativa, dunque, è nata per valutare l eccesso di potere. Muovendo da tale esigenza di controllo, l istituto della discrezionalità amministrativa si è perfezionato come giuridico nel senso che i vari ordinamenti hanno soprattutto definito i presupposti e i limiti della discrezionalità stessa. I presupposti, per il nostro ordinamento, sono due: uno, di tipo soggettivo, l altro, di tipo oggettivo: ovvero, la dichiarazione di pubblico interesse e la sussistenza della necessità ed urgenza (presupposto oggettivo), nonché la sussistenza del neminem laedere, cioè assenza di lesione di interessi particolari, specifici, o anche di lesione della collettività rispetto ad un interesse parziario (presupposto soggettivo). Al fine, poi, di verificare se la discrezionalità sia un istituto sostanzialmente ermeneutico dobbiamo considerare cosa richieda l ermeneutica alla discrezionalità per operare. L ermeneutica ovviamente richiede che la discrezionalità sia precomprensiva e circolare. La dichiarazione di pubblico interesse e la verifica della sussistenza della necessità ed urgenza sono attività non certo plausibili e pensabili per qualunque soggetto dell ordinamento giuridico, cioè non tutti i soggetti dell ordinamento giuridico possono ritenere che sussista un pubblico interesse, non tutti i soggetti dell ordinamento giuridico possono ritenere che ricorra una situazione di emergenza rilevante ai fini della discrezionalità. La necessità, l urgenza e la dichiarazione di pubblico interesse richiedono una forte precomprensione critica, cioè, un forte habitus del soggetto che dichiara il pubblico interesse e riconosce la necessità e l urgenza. Uno dei più rilevanti problemi a riguardo è stato che la nostra prima legislazione sull espropriazione per pubblica utilità lasciava grande potere a soggetti assolutamente privi di precomprensione critica sulla dichiarazione di pubblica utilità e sulla verifica dei requisiti di necessità ed urgenza laddove, invece, i detti presupposti richiedono una particolare precomprensione critica. Ancora oggi, in tema di espropriazione per pubblica utilità, abbiamo una legislazione convulsa e complessa: ad esempio, in tema di emanazione di un decreto legge da parte del Governo, molto discussa è la questione della individuazione di colui che sia competente a dichiarare la necessità ed urgenza, cioè, del soggetto che abbia la precomprensione per verificare se un fatto sia veramente urgente e necessario e se l espropriazione sia davvero di pubblica utilità. Non mancano 4 di 7

5 infatti ipotesi in cui le espropriazioni per pubblica utilità sono prive di interesse pubblico (si pensi, ad esempio, a tutto l abusivismo edilizio che ha deturpato alcuni nostri bellissimi paesaggi e alcune nostre opere pubbliche). In questi casi la dichiarazione di pubblica utilità e la dichiarazione di necessità ed urgenza avrebbe dovuto contenere almeno delle valutazioni tecniche. Non a caso, più di recente, la legislazione ha previsto che si effettui una valutazione di impatto ambientale, che si svolgano delle osservazioni di tipo tecnico. Si deve in pratica ritenere, dal punto di vista ermeneutico, che un atto emanato con dichiarazione di pubblica utilità e di necessità ed urgenza senza la necessaria precomprensione critica sia un atto invalido. Vi sono varie sentenze, emesse dalla giustizia amministrativa in cui, facendosi ricorso all ermeneutica correttiva, viene negato, dal punto di vista della canonistica ermeneutica, la validità della dichiarazione di pubblica utilità e della dichiarazione di necessità ed urgenza. Si è, fino a questo punto esaminata la discrezionalità amministrativa dal punto di vista del quid ius e non ancora del quid iuris, si sta, cioè, approfondendo la sostanza dell istituto della discrezionalità piuttosto che la valenza e validità della sua operatività pratica. La discrezionalità amministrativa, come già anticipato sopra, ha una forte valenza di circolarità ermeneutica, che può facilmente cogliersi nel presupposto del neminem laedere, in quanto la circolarità ermeneutica, cioè il rapporto tra soggetto decidente e soggetto su cui ricade la decisione, può essere particolarmente individuata ed apprezzata nel momento in cui bisogna verificare che il provvedimento amministrativo che sta per essere emanato non sia lesivo di interessi particolari, specifici, o anche della collettività rispetto ad un interesse individuale. Dal punto di vista del quid iuris, e cioè in sede applicativa, la discrezionalità amministartiva assume la veste di un istituto operativo della metodologia giuridica ermeneutica perché permette, attraverso la verifica della sussistenza del pubblico interesse, della necessità ed urgenza e del neminem laedere, di ritenere valido o meno il giudizio dato. E possibile controllare dal punto di vista ermeneutico, in sede di quid iuris, se il giudizio discrezionale sia scaturito da una valutazione precomprensiva e circolare. In sede correttiva, infatti, quasi tutte le magistrature superiori ormai ritengono di poter verificare la sussistenza di precomprensione e circolarità attraverso la verifica della sussistenza dei presupposti della discrezionalità amministrativa in quanto, dal punto di vista del quid ius, cioè del fondamento e della struttura giuridica pura della discrezionalità, essa è sostanzialmente ermeneutica, contenendo in sé precomprensione e circolarità. 5 di 7

6 E quindi possibile attraverso la discrezionalità amministrativa verificare che il giudizio reso sia stato effettivamente precomprensivo e circolare. La discrezionalità amministrativa diventa, in altri termini, l istituto giuridico che, con l utilizzo dei canoni ermeneutici, consente il controllo e la verifica di precomprensione e circolarità all interno del giudizio reso. Appare chiaro, a questo punto del discorso, che la discrezionalità amministrativa è la negazione del positivismo giuridico classico e del positivismo giuridico logico. A) Per il positivismo giuridico classico l unica sovranità, l unica discrezionalità sovrana, è la discrezionalità del legislatore, sovrano è soltanto il legislatore, l unico soggetto che possa creare diritto, cosicché tutto ciò che non sia stato emanato dal legislatore non è legge e, quindi, non è diritto. B) Similmente per il positivismo logico la sovranità consiste soltanto nella legge. La discrezionalità amministrativa prevista dal nostro ordinamento è, invece, nella sua concreta operatività, assoluta e sovrana e riconducibile a soggetti che non sono il legislatore. Tuttavia, come abbiamo visto, detta sovranità non potrà essere esercitata da quei soggetti, che non sono il legislatore, se non a certe condizioni ed entro certi limiti. 6 di 7

7 Bibliografia AA.VV., L interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, a cura di A. Palazzo, Esi, Napoli, 2001; AA.VV., Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Laterza, Roma-Bari, AA.VV., Interpretazione costituzionale, a cura di G. Azzariti, Giappichelli, Torino, 2007; R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, trad.it. il Mulino, Bologna, M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1987 F. MODUGNO, Interpretazione giuridica, Cedam, Padova, 2009; F. PETRILLO, Interpretazione giuridica e correzione ermeneutica, Giappichelli, Torino, 2011; F. VIOLA G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma- Bari, di 7