TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

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1 FRANCO MODUGNO APPUNTI PER UNA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO LA TEORIA DEL DIRITTO OGGETTIVO Seconda edizione emendata Con il contributo di Alfonso Celotto e Rosalia D'Alessio G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

2 INDICE Avvertenza alla seconda edizione 1 INTRODUZIONE (1-15) 3 LA TEORIA DEL DIRITTO OGGETTIVO PRELIMINARI (16-69) 15 A. Prima posizione del pensiero rispetto alla giuridicità (22-30) 18 Concezione normativistica (22-30) 18 B. Seconda posizione del pensiero rispetto alla giuridicità (31-50) 22 I. Realismo o predittivismo (31-33) 22 IL Concezione sociologica (34-50) 24 C. Terza posizione del pensiero rispetto alla giuridicità (51-65) 33 La teoria istituzionale (51-65) 33 Concetto più particolare e divisione del «diritto oggettivo» (66-69) 39 PRIMA SEZIONE LA TEORIA DELLA COSTITUZIONE (70-92) A. Struttura (72-81) 41 a) Norma fondamentale (72-73) 41 b) Principi istituzionali (74-79) 42 e) Norme sulla nonnazione (80-81), 45 B. Forma (82-88) 46 a) Carta costituzionale (82-83) 46 b) Rigidità (84-85) 47 e) Primazia (86-88) 48 C. Realtà (89-92) 50

3 288 Indice SECONDA SEZIONE LA TEORIA DELLE FONTI (93-132) A. Le fonti come fondamento del diritto oggettivo (95-108) 54 a) Le norme sulla produzione (95-101) 54 a) Implicazione (95) 54 P) La determinazione (96-99) 54 y) La ragion d'essere ( ) 56 b) La forma ( ) 57 e) La sostanza ( ) 59 B. Il fatto normativo ( ) 61 a) L'ambito del fatto normativo (110) 62 b) Efficacia e validità ( ) 62 e) Le fonti-fatto ( ) 64 C. Le fonti atto ( ) 66 a) La legislazione ( ) 69 b) La decretazione ( ) 70 e) La normazione atipica ( ) : 71 TERZA SEZIONE LA TEORIA DELL'ORDINAMENTO ( ) A. L'ordinamento come problema ( ) 76 a) Criterio e oggetto ( ) 76 b) La validità ( ) 77 a) Validità delle norme ( ) 78 p) Validità gradualistica ( ) 79 y) Validità indeterminata (146) 80 5) Validità dell'ordinamento ( ) 81 e) L'ipotesi fondamentale ( ) 82 a) L'ipotesi presupposta ( ) 82 p) Verifica soggettiva (157) 84 Y) Verifica oggettiva ( ) 85 B. La coerenza ( ) 86 a) Le antinomie ( ) 86 b) Criteri di risoluzione ( ) 88 e) Conflitti tra criteri ( ) 90 C. La completezza ( ) 94 a) Le lacune ( ) 95 b) L'integrazione ( ) 98

4 Indice 289 oc) L'analogia ( ) 99 P) I principi generali ( ) 102 e) Autointegrazione ed eterointegrazione ( ) 103 Bibliografia essenziale 107 Alfonso Celotto COERENZA DELL'ORDINAMENTO E SOLUZIONE DELLE ANTINOMIE NELL'APPLICAZIONE GIURISPRUDENZIALE Premessa 113 CAPITOLO PRIMO LE ANTINOMIE LI. Nozione di antinomia Condizioni per il verificarsi delle antinomie Tipi di antinomia Le tesi che negano la possibilità di antinomie Tecniche per prevenire le antinomie 125 CAPITOLO SECONDO LA SOLUZIONE DELLE ANTINOMIE ILI. I criteri di risoluzione in generale: criteri logico-teoretici e criteri storico-positivi. L'esistenza di antinomie insolubili 129 II.2. Il criterio cronologico Generalità Fondamento L'abrogazione come effetto L'abrogazione come atto Tipi di abrogazione Problematiche connesse all'abrogazione L'abrogazione referendaria Abrogazione e decreto-legge 164

5 290 Indice pag. II Abrogazione e dichiarazione di illegittimità costituzionale di norma abrogante: il problema della ed. reviviscenza Il criterio di specialità Generalità Modus operandi La «specialità» nei rapporti tra norme disposte diacronicamente o gerarchicamente Il criterio gerarchico Ambito e modalità di operatività L'atteggiarsi della «gerarchla» in diritto positivo: annullamento e disapplicazione (segue) La distinzione tra annullamento e abrogazione Il criterio della competenza Modus operandi Affiancamento (o sostituzione?) della «competenza» alla «gerarchia» 188 CAPITOLO TERZO CONCORRENZA E CONFLITTI TRA CRITERI DI RISOLUZIONE I conflitti tra criteri Un caso emblematico di concorrenza e conflitto fra criteri di risoluzione: l'antinomia tra norme comunitarie e norme interne Premessa: l'incidenza del diritto comunitario sul diritto interno L'evoluzione della giurisprudenza costituzionale sul contrasto tra norma comunitaria e norma interna. Prima fase: il ricorso al criterio cronologico Seconda fase: l'incostituzionalità della norma interna incompatibile con il diritto comunitario Terza fase: la disapplicazione da parte dei giudici ordinari (segue) L'estensione della prevalenza all'area del diritto comunitario direttamente applicabile (segue) Disapplicazione o non applicazione delle norme interne confliggenti col diritto comunitario? 202 IH.2.7. Quarta fase: l'affermazione della possibilità di un intervento diretto della Corte costituzionale per eliminare le norme interne confliggenti con il diritto comunitario 204

6 Indice 291 Pag Ricostruzione in teoria generale dell'antinomia tra norma comunitaria e norma interna L'applicabilità dei criteri di risoluzione delle antinomie Il criterio della specialità Il criterio cronologico Il criterio gerarchico Il criterio della competenza Altre soluzioni «miste»: le ricostruzioni proposte fuori dai criteri di risoluzione delle antinomie Considerazioni conclusive: l'impossibilità di una soluzione coerente dell'antinomia tra norma comunitaria e norma interna basata sull'impostazione dualistica. La tendenza al «monismo» 222 Riferimenti bibliografici 225 Rosalia D'Alessio COMPLETEZZA, CHIUSURA E INTEGRAZIONE DELL'ORDINAMENTO CAPITOLO PRIMO COMPLETEZZA E CHIUSURA DELL'ORDINAMENTO 1. La completezza dell'ordinamento: profili generali Tipologia delle lacune Il dogma della completezza Teorie che dissolvono il problema della completezza. Il ed. spazio giuridico vuoto Teorie che risolvono il problema della completezza La teoria della norma fondamentale generale e negativa La teoria della norma generale esclusiva (segue) Critica La teoria della norma generale inclusiva La chiusura dell'ordinamento. Completezza e chiusura 250

7 292 Indice CAPITOLO SECONDO I MEZZI DI INTEGRAZIONE DELL'ORDINAMENTO 1. Analogia Analogia legis Analogia e interpretazione estensiva Analogia e interpretazione estensiva nella giurisprudenza Il divieto di analogia Il divieto di analogia per leggi penali Il divieto di analogia per le leggi eccezionali Argumentum a fortiori Argumentum a contrario Analogia iuris Analogia legis e analogia iuris Il contenuto tipico dei principi La natura normativa dei principi La funzione dei principi generali I principi costituzionali L'uso giurisprudenziale dei principi I principi generali dell'ordinamento nella giurisprudenza costituzionale I ed. principi supremi La ed. eterointegrazione 278 Riferimenti bibliografici 281