RICCARDO GUASTINI TEORIA E DOGMATICA DELLE FONTI

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1 RICCARDO GUASTINI TEORIA E DOGMATICA DELLE FONTI MILANO - DOTT. A. GIUFFRÈ EDITORE 1998

2 PARTE PRIMA NORME CAPITOLO I INTERPRETAZIONE pag- 1. Premessa 3 2. La definizione 4 3. Due tipi di definizioni Definizioni lessicali Definizioni stipulative Stipulazioni Ridefinizioni 5 4. L'interpretazione 6 5. Due tipi di interpretazioni Interpretazione-accertamento Interpretazione-decisione 7 6. Interpretazione «in abstracto» e interpretazione «in concreto» Interpretazione «in abstracto» Interpretazione «in concreto» 9 7. Enunciati interpretativi Due tipi di decisioni interpretative Tre accezioni di 'interpretazione' L'interpretazione della consuetudine 11 CAPITOLO II DISPOSIZIONI E NORME 11. Due accezioni di 'norma': l'enunciato e il suo significato Disposizioni esprimenti più norme Disposizioni ambigue Disposizioni sinonime Disposizioni senza norme Norme prive di disposizione 19

3 Vili INDICE-SOMMARIO CAPITOLO IH VARIETÀ DI NORME 17. 'Norma' nel linguaggio comune dei giuristi Classificazioni delle norme giuridiche Norme in senso stretto e norme in senso lato Norme e meta-norme Norme di condotta e norme di competenza Norme primarie e norme secondarie Norme regolative e norme costitutive Il linguaggio prescrittivo Il profilo pragmatico Il profilo sintattico Il profilo semantico Norme di condotta Norme imperative Norme permissive Norme di competenza Norme su norme Norme e frammenti di norme Norme costitutive La struttura condizionale delle norme giuridiche Peculiarità del discorso giuridico Norme ipotetiche e norme categoriche Le norme giuridiche come norme ipotetiche Norme incondizionate Disporre vs. provvedere 40 CAPITOLO PV NORME SULLA PRODUZIONE GIURIDICA 28. Il diritto disciplina la propria creazione Norme sulla produzione in senso stretto Norme che conferiscono competenze normative Norme che disciplinano l'esercizio di una competenza normativa Norme sulla produzione in senso lato Norme che circoscrivono l'oggetto di una competenza normativa Norme che riservano una competenza normativa Norme che pongono limiti sostanziali ad una competenza Limiti diretti Limiti indiretti 51

4 IX PARTE SECONDA DALLE NORME ALLE FONTI CAPITOLO V FONTI NORMATIVE 31. Due nozioni di fonte del diritto La nozione materiale di fonte Produzione, applicazione, esecuzione La dissociazione tra forma e contenuto «Norme» individuali e concrete La nozione formale di fonte Il criterio dell'efficacia Un argomento in favore della nozione formale di fonte Una nozione mista Autorità, procedimenti, documenti Le fonti come documenti normativi 70 CAPITOLO VI 'LEGGE' 42. Varietà di usi del termine 'legge' 'Legge' nel linguaggio comune 'Legge' nel linguaggio giuridico Varietà di «leggi» nell'ordinamento vigente 76 CAPITOLO VII LE FONTI DELL'ORDINAMENTO VIGENTE 46. L'art. 1 disp. prel. cod. civ Un elenco sommario delle fonti vigenti La questione della rilevanza pratica della identificazione delle fonti Gli artt. 113 e 360 cod. proc. civ 'Legge': un vocabolo polisenso Le disposizioni sull'applicazione «della legge in generale» 86 PARTE TERZA DALLE FONTI ALLE NORME CAPITOLO ATTI E FATTI NORMATIVI 52. Una distinzione suggestiva 91

5 53. Atti, procedimenti, e documenti normativi Fatto normativo Fonti «legali» e fonti «extra ordinem» Il principio di effettività 96 CAPITOLO LX LA GIURISPRUDENZA COME FONTE DEL DIRITTO? 57. 'Giurisprudenza' e 'dottrina' Giurisprudenza Dottrina Interpretazione dottrinale e interpretazione giudiziale I giudici creano diritto? H diritto giurisprudenziale in prospettiva teorico-generale H diritto giurisprudenziale come insieme di norme individuali L'interpretazione come creazione normativa L'integrazione del diritto lacunoso Il diritto giurisprudenziale in prospettiva dogmatica 106 CAPITOLO X FONTI DI COGNIZIONE 62. Conoscibilità ed entrata in vigore dei documenti normativi Fonti di produzione vs. fonti di cognizione Una distinzione problematica. Ili 65. La disciplina della pubblicazione La presunzione di conoscenza della legge (penale) Le raccolte di usi 117 PARTE QUARTA DALLE NORME AL SISTEMA CAPITOLO XI LA STRUTTURA DELL'ORDINAMENTO Sezione I Gerarchle normative e norme supreme 68. Varietà di gerarchle normative Gerarchie strutturali o formali Gerarchie materiali Gerarchie logiche Gerarchie assiologiche 123

6 XI 69. Gerarchie normative e validità Intermezzo: sul cosiddetto principio gerarchico Varietà di norme supreme Norma suprema e gerarchie formali Norma suprema e gerarchie materiali Norma suprema e gerarchie logiche Norma suprema e gerarchie assiologiche 127 Sezione II Validità 72. Validità, esistenza, efficacia Validità Validità formale e materiale (o sostanziale) Esistenza Efficacia Invalidità e inesistenza Vizio Invalidità (formale e materiale) Invalidità originaria e sopravvenuta Inesistenza 134 Sezione HI Ordinamento e sistema 74. La nozione corrente di ordinamento Norme o disposizioni? Validità o «esistenza»? Varietà di insiemi normativi Insiemi sincronici e insiemi diacronici Macro-insiemi e micro-insiemi Insiemi caotici e insiemi ordinati Criteri materiali di validità e di invalidità Criteri materiali di invalidità Criteri materiali di validità 145 Sezione IV Cenni alla statica e alla dinamica degli ordinamenti 80. «Esistenza fattuale» ed «esistenza giuridica» di norme Esistenza fattuale Esistenza giuridica Norme implicite Tre sottoinsiemi delle norme esistenti Norme convalidate, Norme abrogate 150

7 Xn INDICE-SOMMARIO 85. Norme effettive e norme ineffettive Varietà di atti normativi Creazione di norme Creazione di norme singolari Autonomia privata Giurisdizione Convalidazione di norme Annullamento di norme Abrogazione di norme Abrogazione e validità Abrogazione vs. annullamento 162 Sezione V Complessità dell'ordinamento vigente 92. Ordinamenti semplici e complessi Gerarchla e competenza Ambiti di competenza delle fonti principali Relazioni gerarchiche tra le fonti principali 165 CAPITOLO XII SUCCESSIONE DI NORME NEL TEMPO Sezione I Introduzione: il tempo delle norme 96. Diritto e tempo Il tempo dell'appartenenza Il tempo della vigenza Il tempo della validità Il tempo dell'applicabilità Il tempo dell'efficacia Norme retroattive, ultrattive, transitorie 175 Sezione II II principio di irretroattività 103. Nozione di norma retroattiva 17, Due tipi di norme retroattive Tre enunciazioni del principio di irretroattività H principio di irretroattività come principio generale non costituzionale L'efficacia del principio generale di irretroattività Nei confronti della legge statale Nei confronti della legge regionale Nei confronti dei regolamenti 184

8 XIII 108. Il principio costituzionale di irretroattività in diritto penale Le leggi di interpretazione autentica Problemi di identificazione delle leggi interpretative 186 Sezione HI Abrogazione 111. Nozione di abrogazione Abrogazione espressa Abrogazione tacita Abrogazione di disposizioni vs. abrogazione di norme Natura dell'effetto abrogativo Il principio di preferenza della legge successiva Limiti all'applicazione del criterio cronologico Due usi del criterio cronologico L'abrogazione innominata Abrogazione vs. deroga Abrogazione vs. annullamento per illegittimità costituzionale L'illegittimità costituzionale delle leggi anteriori alla costituzione Sezione IV Problemi di teoria dell'abrogazione 123. Reviviscenza di norme abrogate? Può una legge dettare limiti alle leggi future? 207 Sezione V Successione nel tempo di norme penali (cenni) 125. 'Norma penale' Principi Conseguenze 213 CAPITOLO XHI ANTINOMIE E SISTEMAZIONE DEL DIRITTO Sezione I Antinomie 128. Antinomie e coerenza Antinomie e regime delle fonti Antinomie assolute, unilaterali, eventuali Antinomie assolute Antinomie unilaterali Antinomie eventuali 218

9 XIV INDICE-SOMMARIO 131. Antinomie in astratto e antinomie in concreto Antinomie in astratto Antinomie in concreto 219 Sezione II Tecniche di prevenzione delle antinomie 132. Antinomie e interpretazione Creazione e prevenzione di antinomie mediante interpretazione L'interpretazione sistematica ; L'interpretazione adeguatrice L'interpretazione restrittiva L'argomento della dissociazione H criterio di specialità Prima variante Seconda variante La tecnica del bilanciamento 228 Sezione III Soluzione di antinomie 140. Osservazioni preliminari Cinque tipi di antinomie e relative tecniche di soluzione Il principio gerarchico Il principio di competenza Il principio cronologico Ancora sul criterio di specialità Criterio di specialità e principio gerarchico Criterio di specialità e principio cronologico Interferenze tra il principio gerarchico e il principio cronologico 241 CAPITOLO XIV LACUNE E INTEGRAZIONE DEL DIRITTO Sezione I Lacune e completezza 149. Lacune normative Lacune tecniche, assiologiche, istituzionali Lacune tecniche Lacune assiologiche Lacune istituzionali LI dogma della completezza Fondazioni del dogma Le norma generale esclusiva 247

10 XV Lo spazio vuoto di diritto H divieto di denegare giustizia L'illimitata capacità di espansione del diritto 252 Sezione LI Le lacune nel diritto vigente 153. Disposizioni vigenti in tema di lacune Nota sulle lacune nella giurisprudenza costituzionale 257 Sezione ILI Lacune, interpretazione, integrazione 155. Lacune e interpretazione Tecniche interpretative per prevenire le lacune Interpretazione estensiva Interpretazione evolutiva Tecniche interpretative per creare le lacune L'argomento della dissociazione L'argomento «a contrario» (prima variante) Tecniche per colmare le lacune L'argomento «a contrario» (seconda variante) L'argomento analogico 267 CAPITOLO XV PRINCIPI DEL DIRITTO Sezione I Problemi di definizione 159. Introduzione I principi non sono norme? La distinzione forte La distinzione debole Norme di principio e norme di dettaglio La formulazione dei principi H contenuto normativo dei principi La struttura logica dei principi La posizione dei principi nell'ordinamento 282 Sezione LI Varietà di principi 166. «Principi fondamentali», «principi generali», «principi» senza ulteriori specificazioni. 284

11 XVI INDICE-SOMMARIO Principi fondamentali o generali dell'ordinamento Principi generali di un settore della disciplina giuridica Principi fondamentali di una data materia Principi (senza ulteriori specificazioni) Principi di diritto positivo e principi di diritto naturale Principi espressi e principi inespressi Disposizioni di principio La fonte dei principi Principi costituzionali, principi legislativi, principi «supremi» 291 Sezione III Costruzione e usi dei principi 172. Costruzione di principi ad opera degli interpreti L'uso dei principi nella produzione del diritto L'uso dei principi nella interpretazione del diritto L'uso dei principi nella integrazione del diritto Conflitti tra principi 302 PARTE QUINTA COSTITUZIONE, REVISIONE COSTITUZIONALE, LEGGI COSTITUZIONALI CAPITOLO XVI LA COSTITUZIONE Sezione I Concetti di costituzione 177. Varietà di usi del termine 'costituzione' La costituzione come limite al potere politico La costituzione come insieme di norme «fondamentali» La «materia costituzionale» La costituzione come «codice» della materia costituzionale La costituzione come fonte differenziata La costituzione e le (altre) leggi La costituzione come fonte: in che senso? Potere costituente Instaurazione costituzionale vs. revisione della costituzione La concezione sostanziale (o sostanzialistica) La concezione formale (o formalistica) La locuzione 'costituzione (in senso) materiale' 319

12 XVII Sezione II La rigidità costituzionale 188. Flessibilità, rigidità, immodificabilità Costituzioni flessibili Costituzioni rigide La rigidità è questione di grado Costituzioni garantite 328 Sezione ILE Specificità dell'interpretazione costituzionale? 193. Il problema e le sue coordinate Gli agenti dell'interpretazione costituzionale Due concezioni della costituzione Il regime giuridico della costituzione H contenuto normativo della costituzione Interpretazione autentica della costituzione? Le tecniche dell'interpretazione costituzionale Costituzioni «octroyées» e costituzioni pattizie L'interpretazione liberale della costituzione La costituzione rifiuta l'interpretazione letterale? La costituzione esige l'argomento a contrario? La costituzione esige l'interpretazione evolutiva? Il bilanciamento dei principi Problemi dell'interpretazione costituzionale Costituzioni flessibili o costituzioni immodificabili? Riconoscimento o creazione di diritti? I preamboli esprimono norme? Vi sono limiti logici alla revisione? Completezza della costituzione? 347 Sezione IV Aspetti strutturali della costituzione vigente 197. Una costituzione «lunga» Una costituzione rigida Una costituzione garantita Molteplicità di fonti e loro rapporti Enumerazione delle fonti Gerarchia e competenza Varietà tipologica delle norme costituzionali Norme di organizzazione Norme di dettaglio, norme di principio, norme programmatiche. 353

13 XVIII INDICE-SOMMARIO CAPITOLO XVII LE LEGGI COSTITUZIONALI E DI REVISIONE COSTITUZIONALE Sezione I Leggi costituzionali 202. Leggi formalmente costituzionali Leggi materialmente costituzionali Leggi di revisione della costituzione Altre leggi costituzionali Il procedimento di formazione delle leggi costituzionali (cenno) Creazione di nuove Regioni e fusione di Regioni esistenti 365 Sezione LI II regime giuridico della legge costituzionale 208. Le collocazione della legge costituzionale nella gerarchia delle norme La gerarchia strutturale La gerarchia materiale La gerarchia assiologica Illegittimità costituzionale di leggi costituzionali Soggezione delle leggi costituzionali al controllo di legittimità costituzionale 369 Sezione IH Limiti alla revisione costituzionale 211. Tipologia dei limiti H divieto di revisione della forma repubblicana Un divieto insuperabile? Limiti impliciti alla revisione costituzionale Democrazia Diritti inviolabili Limiti logici alla revisione costituzionale La norma sulla revisione I principi supremi L'orientamento della Corte costituzionale 382 Sezione IV La «revisione bicamerale» 217. La legge costituzionale 1/ I limiti illusori della «revisione bicamerale» 387

14 XIX PARTE SESTA LA LEGGE ORDINARIA DELLO STATO CAPITOLO XVIII LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE DELLA FUNZIONE LEGISLATIVA Sezione I La funzione legislativa 219. L'art. 70 cost Leggi meramente formali Leggi non normative previste in costituzione Illegittimità costituzionale delle leggi-prowedimento? Leggi-prowedimento in senso stretto Leggi singolari 403 Sezione II Cenni al procedimento di formazione della legge ordinaria statale 223. Le fonti di disciplina Iniziativa legislativa L'iniziativa legislativa del Governo Esame in commissione Deliberazione Promulgazione Pubblicazione 412 Sezione HI II regime costituzionale della legge ordinaria statale 230. Il regime costituzionale della legge La posizione gerarchica della legge L'ambito di competenza della legge La riserva di legge La soggezione dei giudici alla legge H controllo di legittimità sulla legge La violazione di legge Referendum abrogativo 'Forza di legge' 'Legge atipica' Varietà di leggi atipiche Leggi atipiche nella forma Leggi atipiche nel contenuto Leggi atipiche nella competenza Leggi «rinforzate» 423

15 XX INDICE-SOMMARIO Sezione IV La riserva di legge 235. Meta-norme, norme di rinvio, norme di riserva Norme di rinvio Norme di riserva Rinvii alla «legge» Rinvii alla «legge costituzionale» e alla «legge statale» Rinvii alla «legge» e riserve di legge Le funzioni della riserva di legge Riserve di legge e gerarchia materiale delle fonti Incostituzionalità sopravvenuta per violazione della riserva di legge Riserva «assoluta» e riserva «relativa» Riserva di legge e regolamenti governativi nella legge 400/ Riserva di legge e atti con forza di legge Riserva di legge formale 444 Sezione V II referendum abrogativo 246. Il referendum abrogativo come contropotere Cenni alla disciplina dell'istituto Sopravvenuta abrogazione delle disposizioni soggette a referendum H referendum come fonte del diritto Peculiarità del referendum in quanto fonte Carattere meramente abrogativo del referendum Non retroattività dell'abrogazione referendaria H referendum come forma di abrogazione espressa Abrogazione e manipolazione L'oggetto del referendum: leggi, disposizioni, frammenti di disposizioni Abrogazione totale Abrogazione parziale H controllo della Corte costituzionale sul referendum abrogativo Limiti giurisprudenziali al referendum...' CAPITOLO XLX LL GIUDICE E LA LEGGE Sezione I II giudice comune di fronte alla legge 255. 'Legge' nel contesto dell'ari. 101, LI e, cost Soggezione dei giudici alla legge 472

16 XXI Fondamento legale delle decisioni giurisdizionali Conformità alla legge delle decisioni giurisdizionali Divieto di diritto giurisprudenziale Obbligo di conoscenza della legge Insindacabilità della legge (ad opera dei giudici comuni) Soggezione «soltanto» alla legge Soggezione dei giudici alla costituzione Efficacia solo persuasiva dei precedenti Atti amministrativi illegittimi Autonomia di giudizio 482 Sezione II L'illegittimità costituzionale della legge 258. Norme sulla produzione giuridica e vizi della legge Incompetenza formale (o assoluta, o soggettiva) Inciso: il giudice «comune» di fronte alla legge inesistente Violazione di norme procedimentali Incompetenza materiale (o relativa, o oggettiva) Incompetenza materiale negativa Violazione di limiti «sostanziali» Invalidità formale e materiale Invalidità di norme, di disposizioni, e di fonti Incompetenza assoluta Vizi di forma Altri vizi 493 Sezione HI Le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale 267. Peculiarità delle sentenze di accoglimento L'oggetto delle decisioni costituzionali: disposizioni o norme? L'oggetto delle sentenze di accoglimento Annullamento di disposizioni e annullamento di norme Illegittimità costituzionale di disposizioni Illegittimità costituzionale di norme Le sentenze manipolatila Sentenze additive Sentenze sostitutive Dichiarazione o costituzione d'illegittimità? Invalidità e inefficacia delle norme costituzionalmente illegittime Le sentenze di accoglimento sono fonti del diritto? La tesi negativa La tesi affermativa 511

17 XXE INDICE-SOMMARIO PARTE SETTIMA LA POTESTÀ NORMATIVA DELL'ESECUTIVO CAPITOLO XX NOZIONI INTRODUTTLVE E QUESTIONI PRELIMINARI 275. La regola L'eccezione Un'eccezione apparente La disciplina legislativa degli atti aventi forza di legge Relazioni gerarchiche tra legge 400/1988 e atti governativi aventi forza di legge Ancora sulla forza di legge Prima interpretazione Seconda interpretazione La sottrazione degli atti governativi con forza di legge al controllo preventivo della Corte dei conti 527 CAPITOLO XXI I DECRETI LEGISLATIVI DELEGATI 282. La disciplina costituzionale della delegazione legislativa Limiti impliciti alla delegazione H decreto legislativo delegato Condizioni di validità del decreto legislativo Problemi di interpretazione dell'art. 78 cost 'Guerra' Deliberazione dello stato di guerra Conferimento di poteri al Governo Quali poteri? I decreti presidenziali di amnistia e indulto (cenno) I testi unici La classificazione formale La classificazione materiale 545 CAPITOLO XXLI I DECRETI-LEGGE 289. Nozioni introduttive I presupposti di necessità e urgenza La responsabilità del Governo Efficacia del decreto-legge La conversione del decreto-legge Efficacia degli emendamenti 558

18 XXIII 295. La mancata conversione Iterazione di decreti-legge non convcrtiti Limiti del decreto-legge 565 CAPITOLO XXHI I REGOLAMENTI GOVERNATIVI 298. 'Regolamento' La potestà regolamentare del Governo Varietà di regolamenti governativi Regolamenti indipendenti Regolamenti «delegati» Il procedimento di formazione dei regolamenti governativi (cenno) Regolamenti ministeriali e interministeriali Limiti alla potestà regolamentare del Governo Limiti di competenza Limiti sostanziali Il controllo giurisdizionale sulla legittimità dei regolamenti 582 PARTE OTTAVA LE FONTI REGIONALI E LOCALI CAPITOLO XXIV GLI STATUTI REGIONALI 307. L'autonomia normativa delle Regioni Autonomia statutaria? Statuti speciali Statuti ordinali Gli statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria La collocazione degli statuti ordinali nella gerarchia delle fonti Statuti regionali e fonti statali Statuti e altre fonti regionali 592 CAPITOLO XXV LA POTESTÀ LEGISLATIVA REGIONALE 311. La potestà legislativa delle Regioni: caratteri comuni La potestà legislativa «concorrente» La potestà legislativa «esclusiva» 602

19 XXW INDICE-SOMMARIO 314. La potestà legislativa di attuazione Relazioni tra legge statale e legge regionale Il procedimento di formazione delle leggi regionali (cenno) Il controllo statale sulle leggi regionali 608 CAPITOLO XXVI ALTRE FONTI REGIONALI 318. Il referendum regionale I regolamenti regionali La collocazione dei regolamenti regionali nel sistema delle fonti 613 CAPITOLO XXVTI LE FONTI LOCALI 321. L'autonomia normativa degli enti locali Gli statuti comunali e provinciali La collocazione degli statuti comunali e provinciali nel sistema delle fonti I regolamenti comunali e provinciali 619 PARTE NONA I REGOLAMENTI INTERNI DEGLI ORGANI COSTITUZIONALI CAPITOLO XXVIII I REGOLAMENTI PARLAMENTARI 325. Introduzione I regolamenti parlamentari nel sistema delle fonti I regolamenti parlamentari come fonti primarie I regolamenti parlamentari come fonti a competenza riservata Sovraordinazione strutturale dei regolamenti parlamentari alla legge Regolamenti «generali» e regolamenti «settoriali» I regolamenti parlamentari come «interna corporis»? I regolamenti parlamentari quali «norme interposte»? Illegittimità costituzionale dei regolamenti parlamentari? 633

20 XXV CAPITOLO XXLX I REGOLAMENTI DELLA CORTE COSTITUZIONALE 331. Il fondamento della potestà regolamentare della Corte I regolamenti della Corte nel sistema delle fonti 638 PARTE DECIMA CONSUETUDINI E CONVENZIONI CAPITOLO XXX LA CONSUETUDINE IN GENERE 333. Introduzione Nozione di consuetudine Classificazione delle consuetudini Efficacia della consuetudine Consuetudine «secundum legem» Consuetudine «praeter legem» Accertamento e prova della consuetudine 653 CAPITOLO XXXI CONSUETUDINI E CONVENZIONI COSTITUZIONALI 340. Le consuetudini costituzionali Le convenzioni costituzionali 657 CAPITOLO XXXLI LE CONSUETUDINI INTERNAZIONALI 342. L'adattamento del diritto interno al diritto internazionale L'adattamento «automatico» al diritto internazionale generale La posizione delle consuetudini internazionali nel sistema delle fonti PARTE UNDICESIMA LE FONTI COMUNITARIE CAPITOLO XXXLLI I TRATTATI COMUNITARI 345. Nozioni introduttive La posizione dei trattati comunitari nel sistema delle fonti 673

21 XXVI INDICE-SOMMARIO CAPITOLO XXXIV LE DIRETTIVE E I REGOLAMENTI 347. Le direttive comunitarie I regolamenti comunitari L'efficacia dei regolamenti comunitari Conflitti tra regolamenti comunitari e leggi statali Conflitti tra regolamenti comunitari e norme costituzionali Le procedure di esecuzione degli obblighi comunitari (cenno) 687 Riferimenti bibliografici 689 Indice delle fonti 729 Indice analitico 737