CAPITOLO I LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI SOSTANZIALI

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1 CAPITOLO I LA RESPONSABILITÀ DELLA P.A.: PROFILI SOSTANZIALI SOMMARIO: 1. Il riconoscimento della responsabilità della P.A. nell evoluzione giurisprudenziale La natura della responsabilità della P.A La tesi della responsabilità extracontrattuale La tesi della responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato Il danno da ritardo mero La tesi della responsabilità precontrattuale La tesi della responsabilità sui generis La tesi della qualificazione della responsabilità secondo il contenuto della domanda La tesi del concorso di responsabilità Il nesso causale L elemento soggettivo Il dolo della P.A La colpa della P.A Il concetto di colpa della P.A. dopo la presa di posizione della Corte di Giustizia del 2010 nel settore degli appalti pubblici Il risarcimento per equivalente e la quantificazione del danno La diligenza esigibile dal danneggiato: la pregiudizialità, la proposizione di istanza cautelare, i ricorsi amministrativi e l invito all autotutela Il meccanismo previsto dall art. 34, comma 4, c.p.a Il risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica e l azione di condanna Il risarcimento in forma specifica nel processo amministrativo I rapporti tra le due forme di risarcimento La responsabilità della P.A. per lesione di diritti soggettivi La responsabilità del pubblico dipendente La responsabilità amministrativa Il danno erariale, da disservizio e all immagine della P.A. 1. Il riconoscimento della responsabilità della P.A. nell evoluzione giurisprudenziale. Prima della storica svolta segnata dall intervento delle Sezioni unite della Cassazione con sentenza 22 luglio 1999, n. 500, si perpetuava, in giurisprudenza, un granitico atteggiamento di chiusura rispetto alla tutelabilità risarcitoria dei pregiudizi da lesione di interessi legittimi. Pur nella pluralità di speculazioni teoriche, due erano, principalmente, gli argomenti, di ordine rispettivamente sostanziale e processuale, addotti a sostegno di tale posizione: 1) sul piano sostanziale la giurisprudenza, valorizzando la c.d. concezione soggettiva dell illecito aquiliano, identificava il danno ingiusto con la lesione di un diritto soggettivo; 2) sul versante processuale, invece, la posizione ostile al riconoscimento di una tutela risarcitoria degli interessi legittimi ha fatto talvolta perno sulla struttura c.d. bifasica del sistema di giustizia amministrativa allora vigente, nel quale, mentre il giudice ordinario, pure munito del potere di condannare al risarcimento del danno, era ritenuto privo di giurisdizione a fronte di una domanda risarcitoria avente ad oggetto il danno da lesione di interesse legittimo, il giudice amministrativo, pur potendo conoscere dell interesse legittimo, era sfornito del potere di condannare al risarcimento del danno. Una radicale inversione in tema di risarcibilità degli interessi legittimi si è avuta con la sentenza n. 500 del 1999, con cui la Cassazione ha sposato la tesi secondo cui l art c.c. racchiude una clausola generale primaria che attribuisce il diritto al risarcimento del danno ogni volta che è cagionato un danno ingiusto, riconoscendo, in tal modo, l infondatezza dell assunto che intende limitare alle sole posizioni di diritto soggettivo il funzionamento del meccanismo risarcitorio; è, invece, risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell ingiustizia intesa come lesione di qualsiasi interesse al quale l ordinamento attribuisce rilevanza. La stessa Cassazione ha poi precisato che ciò non equivale certamente ad affermare l indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi 795

2 PARTE III LA RESPONSABILITÀ come categoria generale, in quanto la lesione dell interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art c.c.: è necessario, in particolare, che risultino integrati tutti i requisiti, oggettivi e soggettivi, dell illecito. 2. La natura della responsabilità della P.A. Individuate le situazioni giuridiche soggettive la cui lesione è suscettibile di dare luogo a responsabilità della P.A., di non facile soluzione è apparsa, nel Dibattito dottrinale e in quello giurisprudenziale, la questione relativa alla natura giuridica della responsabilità della P.A. Provando a rappresentare in modo sintetico e non completo l articolato panorama delle soluzioni prospettate, la responsabilità della P.A. è stata sussunta, nel corso del tempo, negli alternativi paradigmi della: a) responsabilità extracontrattuale; b) di quella contrattuale per l inadempimento di obblighi nascenti da un contatto sociale qualificato ; c) di quella precontrattuale; d) di una forma di responsabilità sui generis, destinata a partecipare di volta in volta delle peculiarità proprie dell una e dell altra delle forme di responsabilità conosciute nel diritto civile La tesi della responsabilità extracontrattuale. La prima posizione emersa in merito alla natura giuridica della responsabilità della P.A. è quella intesa a ricondurla nel sistema della responsabilità aquiliana di cui all art c.c., clausola generale con la quale si sanziona con un obbligo risarcitorio la violazione del principio del neminem laedere: si tratta dell indirizzo seguito dalla storica e nota sentenza Cass. civ., SS.UU., 22 luglio 1999, n In particolare, in tale arresto, le Sezioni unite, superato, come detto, il pregresso orientamento che identificava l ingiustizia del danno con la lesione dei soli diritti soggettivi, hanno preso le mosse dall individuazione dei connotati della situazione soggettiva che si assume lesa dalla condotta della P.A., vale a dire l interesse legittimo, definito come posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell interesse al bene. Pertanto, è stata riconosciuta la dimensione sostanziale dell interesse legittimo in una con la centralità che nella sua struttura assume il bene della vita. L interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell azione amministrativa in sé intesa, ma integra una posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione può quindi concretizzare un pregiudizio. Così chiarita la natura della posizione soggettiva presa in esame, il giudice del riparto ha, quindi, enucleato le due diverse categorie degli interessi oppositivi e degli interessi pretensivi, laddove i primi soddisfano istanze di 796

3 conservazione della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto; i secondi istanze di sviluppo della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto. La lesione dell interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell attività illegittima (e colpevole) della P.A., l interesse al bene della vita al quale l interesse legittimo si correla, e che il detto interesse sia meritevole di tutela alla luce dell ordinamento positivo. In altre parole, si identifica la situazione soggettiva protetta nell interesse sostanziale al bene della vita al quale l interesse legittimo è correlato; da ciò deriva che il funzionamento del meccanismo risarcitorio presuppone il previo, indefettibile, accertamento giudiziale della spettanza del bene. Secondo l impostazione seguita nella sentenza n. 500 del 1999 dalla Suprema Corte, per affermare la responsabilità dell amministrazione è necessario: a) accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) stabilire se il danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l ordinamento. Quest ultimo può assumere, indifferentemente, sia la consistenza del diritto soggettivo assoluto o relativo sia le forme dell interesse legittimo, quando risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita; c) accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l evento dannoso sia riferibile ad una condotta (commissiva o omissiva) della P.A.; d) stabilire se il predetto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della P.A. La sentenza Da ultimo Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675 aderendo alla suesposta tesi ha affermato che, per accedere alla tutela risarcitoria, ai sensi dell art c.c. occorre: 1) che sussista una lesione di un interesse legittimo; 2) che tale lesione derivi da una condotta antigiuridica ossia da provvedimento (o da un comportamento) illegittimo dell amministrazione reso nell esplicazione (o nell inerzia) di una funzione pubblica; 3) che tale lesione abbia inciso su un bene della vita, sostrato materiale dell interesse legittimo, non essendo sufficiente allegare né la lesione degli interessi c.d. procedimentali puri, né la mera aspettativa; 4) che il danneggiato offra la prova ex art c.c. del danno subìto. Ora, con riferimento all elemento costituito dall ingiustizia del danno, corre l obbligo di approfondire la predetta distinzione tra la responsabilità per lesione di interessi oppositivi (o statici) e quella da lesione di interessi pretensivi (o dinamici). Nel caso in cui l attività della P.A. comporti lesione di interessi oppositivi, il danno ingiusto si ricollega alla compromissione (conseguente all illegittimo esercizio del potere) dell interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio (ad es. si pensi, con specifico riferimento al settore degli appalti, alla posizione dell impresa aggiudicataria che subisce l esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela). Orbene, con riguardo al danno da lesione di interessi legittimi oppositivi, un danno ingiusto può ravvisarsi nel sacrificio dell interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio conseguente all illegittimo esercizio del potere. Giova soffermare l attenzione sui presupposti di ristorabilità dei danni da lesione dei c.d. interessi legittimi oppositivi. Per un primo indirizzo, è sufficiente l illegittimità del provvedimento lesivo, senza che debba richiedersi, diversamente che per gli interessi pretensivi, un giudizio ulteriore di tipo prognostico. Sullo sfondo di tale posizione si 797

4 PARTE III LA RESPONSABILITÀ danno ed è preordinata a compensare un comportamento omissivo ma non illecito commesso dalla p.a. Si è pertanto ritenuto in giurisprudenza che l introduzione di tale istituto confermi, per antitesi, la natura strettamente risarcitoria del danno da ritardo previsto dal primo comma dell art. 2-bis (sul punto, si vedano Cons. St., sez. IV, 22 maggio, 2014, n. 2638, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 febbraio 2015, n e T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 14 aprile 2015, n. 811). Dibattito dottrinale 1. La tesi della risarcibilità del c.d. danno da ritardo mero. Per una prima impostazione, la scelta di rendere esplicito il riconoscimento della risarcibilità del danno da ritardo non può che essere interpretata nel senso della volontà di aprire alla tutela risarcitoria del danno da mero ritardo: il giudice amministrativo, quindi, non sarebbe più tenuto ad alcuna indagine in ordine all effettiva spettanza del bene della vita o dell utilità finale cui il richiedente aspira, dovendo solo accertare l illegittimità del ritardo nel provvedere e il suo carattere pregiudizievole per il ricorrente. Si valorizza, inoltre, la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il contenzioso risarcitorio avente ad oggetto il danno da ritardo (oggi confermata dall art. 133, co. 1, lett. a), n. 1, che per l appunto devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia in materia di risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo ) per sostenere che l odierna opzione normativa, implicando il riconoscimento della natura di vero e proprio diritto dell interesse dei privati alla tempestiva conclusione del procedimento, confermerebbe la natura contrattuale della relativa responsabilità dell amministrazione: tanto sull assunto della tradizionale concezione della giurisdizione esclusiva come limitata a materie caratterizzate da intreccio di situazioni di diritto soggettivo e interesse legittimo. La nuova previsione recherebbe, pertanto, il riconoscimento della natura di diritto soggettivo autonomo della pretesa alla conclusione del procedimento nel termine (VACCA).Diversamente opinando, non sarebbe possibile attribuire alcuna reale portata innovativa alla previsione del risarcimento del danno da ritardo. Coerentemente con la significativa rubrica dell art. 7, l. n. 69 del 2009, la certezza dei tempi procedimentali dovrebbe dunque finalmente rilevare in quanto tale rispetto al contenuto del provvedimento, vuoi favorevole vuoi sfavorevole per gli interessati; e il fattore tempo dovrebbe così finalmente assurgere anche nel diritto amministrativo alla dignità di valore o bene della vita autonomo, con la conseguente risarcibilità del c.d. danno da mero ritardo. In giurisprudenza, Tar Puglia, Bari, sez. II, 31 agosto 2009, n. 2031, afferma che da una prima lettura potrebbe pur dirsi non priva di fondamento un interpretazione del nuovo art. 2 bis, l. n. 241 del 1990 nel senso della risarcibilità del danno da mero ritardo, sganciato cioè dal conseguimento dell utilità finale; inoltre, Tar Lombardia, Milano, sez. I, 12 giugno 2009, n. 4005, nell imminenza dell approvazione della l. n. 69 del 2009, ha aperto all orientamento che ritiene risarcibile il danno da mero ritardo dell azione amministrativa, reputando che il medesimo orientamento ricevesse autorevole conferma proprio dall ormai imminente introduzione dell art. 2 bis, l. n. 241 del La tesi della irrisarcibilità del ritardo procedimentale come bene della vita autonomo. Di diverso avviso chi viceversa ritiene che il neo-introdotto art. 2 bis, proprio per il suo carattere generico rispetto al problema della risarcibilità del danno da ritardo puro, non è idoneo a indurre un mutamento degli ormai consolidati indirizzi giurisprudenziali in materia. A tal fine si valorizza un elemento storico-testuale, assuntamente idoneo ad attestare la scelta consapevole del legislatore del 2009 di abdicare dalla possibilità di riconoscere una più incisiva tutela delle posizioni degli amministrati. Invero, nella scorsa legislatura, un tentativo esplicito di risolvere il problema de quo si era avuto con il c.d. disegno di legge Nicolais (Atto Senato 1859), il quale conteneva una norma analoga a quella del comma 1 dell odierno art. 2 bis, accompagnata però dall inciso indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto. In quella sede, dunque, il legislatore si era fatto carico di rendere ristorabile il mero ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo. Sennonché, il disegno di legge non ha avuto seguito per l interruzione anticipata della legislatura e di quella previsione, evidentemente, non si rinviene traccia nell intervento del In tal senso, non si ritiene decisiva neanche la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice 806

5 amministrativo, verosimilmente volta a dissipare una volta per tutte i dubbi insorti all indomani della nota sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, allorché in talune pronunce si era ipotizzata l estraneità alla sfera di cognizione del giudice amministrativo delle azioni da risarcimento da silenzio o da ritardo, essendo questi ultimi meri comportamenti, e non atti né provvedimenti. Orientamenti giurisprudenziali 1. La tesi del tempo come bene della vita del cittadino e dell autonoma risarcibilità del ritardo. Parte della giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 7 marzo 2013, n C.g.a. 24 ottobre 2011, n. 684; Cons. St., sez. III, 3 agosto 2011, n. 4639) ha talvolta condiviso il primo degli esposti orientamenti dottrinali, sostenendo che l art. 2 bis, comma 1, l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 69 del 2009, presupponendo che anche il tempo in sé considerato costituisce un bene della vita per il cittadino, abbia inteso affermare che ogni ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento costituisce un costo da risarcire, dal momento che il fattore tempo integra un essenziale variabile nella predisposizione e nell attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. Tra le pronunce più recenti, Cons. St., sez. III, 30 aprile 2014, n. 2279, ha affermato che il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo ed il mancato rispetto dei tempi certi del procedimento rappresentano un danno ingiusto e, sul piano economico, un costo illegittimo, perché incide sulle prospettive, le aspettative e le scelte dei privati, condizionando la loro vita e la loro attività ed incidendo negativamente sulla convenienza economica delle scelte preventivate, ciò sia se il bene preteso risulterà poi dovuto sia nel caso in cui lo stesso venga negato, posto che l incertezza sull esito del procedimento, protratta oltre i limiti previsti dalla legge per la sua conclusione, impedisce o comunque rende più complessa la predisposizione di programmi o scelte diverse ed alternative. Nello stesso senso, Cons. St., sez. III, 31 gennaio 2014, n. 468, secondo cui la fattispecie risarcitoria del danno da ritardo a provvedere trova specifica disciplina nell art. 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, disposizione questa che tutela in sé il bene della vita inerente alla certezza, quanto al fattore tempo, dei rapporti giuridici che vedono come parte la Pubblica amministrazione, stante la ricaduta che il ritardo a provvedere può avere sullo svolgimento di attività ed iniziative economiche condizionate alla valutazione positiva della stessa, ovvero alla rimozione di limiti di rilievo pubblico al loro espletamento; sul piano oggettivo l illecito de quo riceve qualificazione dall inosservanza del termine ordinamentale per la conclusione del procedimento; sul piano soggettivo il ritardo deve essere ascrivibile ad un inosservanza dolosa o colposa dei termini di legge o di regolamento stabiliti per l adozione dell atto terminale. 2. La tesi (prevalente) della necessità di una lesione di un diverso bene giuridico rispetto al tempo in sé considerato. Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 23 marzo 2013, n. 2978, ha affermato che il danno ingiusto da ritardo si traduce nelle conseguenze patrimoniali negative che si verificano nella sfera giuridica patrimoniale del cittadino leso, titolare dell interesse al provvedimento (indipendentemente dal contenuto - favorevole o sfavorevole - dell emanato o emanando provvedimento) in conseguenza del ritardo colpevole dell amministrazione nel provvedere, con l avvertenza che la ricorrenza del danno de quo postula il verificarsi di una lesione alla sfera giuridica del soggetto connessa alla violazione delle regole procedimentali e dunque presuppone pur sempre la lesione di un diverso - rispetto al tempo - bene giuridicamente protetto, ponendosi il fattore temporale quale mero nesso causale tra fatto e lesione; in tale prospettiva, quindi, se da un lato si confermano le conclusioni negative all apertura della tutela risarcitoria della mera perdita di tempo in sé considerata - non riconoscendosi nel fattore tempo un bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela - non si disconosce che il tempo possa costituire la causa di ulteriori e differenti danni rispetto al bene della vita oggetto di accertamento da parte della P.A. Ha chiarito Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450, che nel caso in cui manchi una pronuncia dell amministrazione, seppure tardiva, positiva o negativa, il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita e, conseguentemente, sull entità del danno lamentato, diventa particolarmente complesso in ipotesi di attività discrezionale: 807

6 LE TRACCE 1. Interessi partecipativi e procedimentali nei rapporti tra privato e P.A. alla luce della tesi della responsabilità da contatto sociale qualificato. 2. La risarcibilità del danno in caso di responsabilità precontrattuale della P.A., con particolare riguardo all ipotesi applicativa della revoca degli atti della procedura di evidenza pubblica. 3. Premessi cenni sugli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità della P.A., si esamini specificamente la nozione di colpa, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria. 4. La responsabilità della P.A. per lesione degli interessi legittimi: tratti il candidato del rapporto tra la tutela costitutiva e la tutela per equivalente, affrontando la problematica relativa ai danni evitabili con l ordinaria diligenza, ai criteri di prova della stessa e alla conseguente quantificazione del danno risarcibile. 5. Ricostruito il concetto di diligenza richiesto al danneggiato avuto riguardo al complessivo comportamento delle parti, esamini il candidato l efficienza causale della proposizione della domanda cautelare, della proponibilità dei ricorsi amministrativi e della sollecitazione all autotutela. 837