Massima n. 54 Recesso consensuale da società di persone

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1 Massima n. 54 Recesso consensuale da società di persone 1. I soci di una società di persone possono convenire in ogni tempo la risoluzione del rapporto associativo con uno fra essi, anche qualora non si sia verificata alcuna causa legale o convenzionale di recesso. 2. In tal caso, qualora la liquidazione avvenga mediante le riserve, la partecipazione del socio uscente si accresce agli altri soci in proporzione alla loro quota, e la cessazione del rapporto sociale avrà efficacia immediata. 3. Nelle società in nome collettivo e in accomandita semplice, qualora per liquidare la quota sia necessario ridurre il capitale sociale, troverà applicazione l art c.c., con la conseguenza che l opposizione impedisce la liquidazione. 4. Nella società semplice, lo scioglimento convenzionale del rapporto sociale relativamente a un socio è sempre immediatamente efficace, non trovando applicazione l art c.c. La questione Accade che, a fronte della richiesta di un socio di uscire da una società di persone, si convenga, fra tutti i soci, di conseguire il risultato mediante recesso consensuale di colui che vorrebbe sciogliere il rapporto associativo che lo lega, invece di far ricorso ad un negozio di cessione della partecipazione agli altri soci. La soluzione prospettata mira a conseguire almeno un duplice obiettivo: consentire agli altri soci di conservare il reciproco rapporto proporzionale di partecipazione e far gravare economicamente la liquidazione del socio uscente sul patrimonio sociale anziché (direttamente) sul patrimonio dei singoli soci, poiché, per orientamento ormai consolidato 1, la liquidazione del socio receduto o escluso e degli eredi del socio defunto rappresenta un debito della società. Si richiede, dunque, di procedere allo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio al di fuori del perimetro dei presupposti codificati (nella Sezione V del Capo II del Titolo V del Libro V del Codice Civile: artt c.c.) o contrattuali. Si ritiene legittima l attuazione della soluzione richiesta, per le ragioni ed alle condizioni di seguito illustrate. 1 In tal senso Cass., SS.UU., 26 aprile 2000, n Wolters Kluwer Italia

2 Recesso consensuale da società di persone - Massima n. 54 Qualificazione della fattispecie e disciplina applicabile A tal fine occorre innanzitutto fare chiarezza sul piano della qualificazione. L accordo con il quale tutti i soci convengono di sciogliere il rapporto sociale esistente limitatamente ad uno di loro non è riconducibile alla nozione di recesso. Ricorre, infatti, la fattispecie solo allorché è riconosciuto al singolo socio (o contraente) il diritto, potestativo, di sciogliere unilateralmente il rapporto sociale. L impiego del termine recesso rievoca l istituto disciplinato nell art c.c. e si fonda sulla nozione di società come contratto plurilaterale di scopo. Ai limitati fini del presente orientamento non è necessario addentrarsi oltre sul piano della comparazione fra discipline, condizionate fra l altro dalla natura dell affare e quindi necessariamente non equivalenti: è sufficiente rilevare che nell ordinamento la qualificazione spetta solo allorché ad una delle parti è attribuita la facoltà di por fine unilateralmente al rapporto giuridico che la lega convenzionalmente alle altre. Nel diritto dei contratti la contrapposizione concettuale fra scioglimento consensuale e diritto di scioglimento unilaterale è sancita nell art c.c., ai sensi del quale il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. L art c.c. stabilisce i presupposti legali al verificarsi dei quale è attribuito tale diritto e concede all autonomia privata di integrare convenzionalmente il catalogo delle cause di recesso (art.2285, comma 3, c.c.). Qualora i soci si avvalgano della facoltà di opt-in, si parla di ipotesi convenzionali di recesso, che, ponendosi come eccezionali rispetto ai principi generali contenuti negli artt e , debbono risultare espressamente dal contratto e la loro previsione dovrà considerarsi tassativa 3. Non si può dunque discorrere di recesso allorché il singolo socio non può sciogliere unilateralmente il rapporto associativo; allorché, di contro, a tale effetto può pervenirsi solo con il consenso negoziale di tutte le altre parti del rapporto. 2 In tal senso, Buonocore, Società in nome collettivo, Artt , in Commentario Schlesinger, Milano, 1995, Buonocore, op. cit., 234. Wolters Kluwer Italia 25

3 Orientamenti dell Osservatorio sul diritto societario Si tratta di fattispecie diversa, come si evince chiaramente dagli artt e 1373 c.c. Nella prospettiva del diritto dei contratti, e segnatamente in quella dei contratti plurilaterali con comunione di scopo (art c.c.), si può parlare di mutuo dissenso parziale, ovvero di risoluzione consensuale del contratto rispetto ad uno dei contraenti, della cui legittimità non può dubitarsi come espressione dell autonomia privata ed alla luce del disposto dell art c.c. Trattando la questione rispetto al contratto di società, non si deve trascurare che esso è altresì fonte di un patrimonio autonomo, poiché l atto di destinazione di beni all esercizio in comune dell attività di impresa (conferimento) genera, anche secondo la disciplina dei tipi personalistici, un diritto di soddisfazione esclusiva dei creditori sociali sul patrim o- nio sociale, come si ricava agevolmente dagli artt. 2270, 2305, 2306 e 2280 c.c. Sennonché, ci sembra necessario evitare indebite sovrapposizioni fra il piano del rapporto contrattuale fra soci e quello della tutela dei creditori sociali, poiché il secondo profilo coinvolge esclusivamente le regole di liquidazione della partecipazione del socio. Muovendo da tale premessa, non vi è dubbio che i soci possono convenire legittimamente lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad uno di essi, stipulando un atto di mutuo dissenso parziale. Che il rapporto sociale possa sciogliersi rispetto ad un solo socio è positivamente stabilito dalla disciplina del recesso, della morte e dell esclusione di cui agli artt ss. c.c. Ulteriormente: la legge consente all autonomia privata di incrementare ad libitum i presupposti in presenza dei quali il singolo ha il diritto unilaterale e potestativo di provocare lo scioglimento della sua partecipazione (art c.c.), a dimostrazione che non sussiste, sotto tale profilo, alcuna preoccupazione per l interesse dei creditori sociali. Inoltre, è certamente ammissibile riconoscere ai soci il diritto di recesso ad nutum, già codificato nel primo comma dell art c.c. in caso di società contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. Dunque, non ricorre, né sul piano sistematico, né su quello logico, alcuna ragione per la quale i soci non possano stipulare un atto di mutuo dissenso parziale, ovvero di scioglimento consensuale del rapporto associativo rispetto ad uno fra essi. Tale essendo la natura del negozio, ne deriva la necessità del consenso unanime dei soci. 26 Wolters Kluwer Italia

4 Recesso consensuale da società di persone - Massima n. 54 La liquidazione della partecipazione del socio conseguente all atto di mutuo dissenso Il secondo profilo della questione afferisce alla liquidazione del socio il cui rapporto si è risolto con il consenso degli altri. In primo luogo val la pena precisare che detto socio non ha diritto a valorizzare la sua quota secondo le regole dell art c.c. Con riferimento alle società di capitali è stato definitivamente chiarito che i criteri legali di determinazione del valore della quota (di cui agli artt ter e 2473 c.c.) non devono necessariamente trovare applicazione in caso di recesso esercitato per cause di fonte statutaria, poiché espressione di scelte operate dall autonomia privata. In tali casi, infatti, se il diritto può non esistere, a maggior ragione potrà essere limitato. Le medesime conclusioni possono essere certamente trasposte nell ambito sistematico delle società di persone, il cui codice organizzativo è tradizionalmente più disponibile all autonomia privata. Nella fattispecie, trattandosi di risoluzione consensuale, anche l entità della liquidazione rientra nella trattativa, non avendo il socio alcun diritto di abbandonare la compagine sociale. Una volta stabilito il valore, il rimborso della partecipazione potrà avvenire utilizzando le riserve (che sono tutte disponibili), oppure riducendo il capitale sociale. Qualora la società sia in nome collettivo o in accomandita semplice, viene in gioco l art c.c., ai sensi del quale la riduzione del capitale sociale che comporti anche riduzione del patrimonio sociale è subordinata alla mancata opposizione dei creditori sociali. Come noto, la disposizione da ultimo richiamata mira a soddisfare l esigenza che sia inizialmente, sia durante la vita della società, il valore del patrimonio sociale non discenda oltre certi limiti al di sotto della cifra indicata come capitale, ché, anzi, la tendenza del legislatore, anche nelle società personali, è quella di assicurare che il patrimonio sociale presenti, in ogni momento della vita sociale, una plusvalenza (differenza fra attività e passività) pari almeno al valore iniziale attribuito ai conferimenti 4. La sostanziale identità funzionale della regola del capitale sociale nei diversi tipi che lo prevedono, fra cui la società in nome collettivo e in accomandita semplice, consente di rivolgersi alla disciplina delle società di capitali, e segnatamente del modello non azionario, per identificare le 4 Per tutti, Buonocore, op. cit., 386, trattandosi di concetto condiviso. Wolters Kluwer Italia 27

5 Orientamenti dell Osservatorio sul diritto societario tecniche di rimborso della partecipazione del socio il cui rapporto sociale si è sciolto per mutuo dissenso. Alla stregua di quanto previsto nell art c.c. e degli approdi interpretativi cui si è pervenuti rispetto a tale disposizione, si può certamente concludere che la liquidazione potrà avvenire attingendo solo alle riserve, se di ammontare sufficiente, con l effetto che la partecipazione al capitale di colui che ha cessato il rapporto associativo si accresce, ovvero è imputata, proporzionalmente agli altri soci. Poiché il valore della parte di patrimonio vincolata a capitale sociale resta invariato non trova applicazione l art c.c., e quindi lo scioglimento del rapporto associativo è immediatamente efficace. Qualora invece sia necessario attingere al capitale sociale, in tutto o in parte, si dovrà attendere il decorso dei tre mesi riconosciuti ai creditori per l opposizione. A differenza di quanto previsto nella disciplina delle società di capitali, si ritiene che non vi sia alcun ordine di priorità in ordine alle poste del patrimonio netto da utilizzare allo scopo: i soci potranno decidere di ridurre il capitale sociale anche in presenza di riserve sufficienti. Infatti, il minor rigore richiesto nella formazione e nella conservazione del capitale sociale nelle società di persone (dimostrato dalla irrilevanza delle perdite sulla persistenza della società), oltre che nella redazione del bilancio, in ragione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali che grava sui soci, non sembra rendere plausibile l individuazione interpretativa di limiti e condizioni diverse da quelle imposte dall art c.c. alla disponibilità del patrimonio netto. L eventuale opposizione dei creditori alla riduzione del capitale sociale non conduce allo scioglimento della società, ma impedisce solo l efficacia dell atto di mutuo dissenso parziale. La liquidazione della partecipazione di una società semplice A conclusione diversa dovrà pervenirsi in caso di scioglimento del rapporto sociale in una società semplice, la cui disciplina ignora completamente la regola del capitale sociale, ed alla quale non trova quindi applicazione l art c.c. Ne deriva che il mutuo dissenso parziale è immediatamente efficace anche qualora il rimborso del socio avvenga intaccando quel valore che convenzionalmente, sovente per mera comodità espositiva, anche negli atti costitutivi di società di tal tipo è denominato capitale sociale, espressivo del valore complessivo dei conferimenti. 28 Wolters Kluwer Italia