Diritto internazionale privato e diritto comunitario: il diritto delle società

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1 CORSO DI DIRITTO COMUNITARIO IL NOTAIO TRA REGOLE NAZIONALI E EUROPEE Diritto internazionale privato e diritto comunitario: il diritto delle società Pierluigi Scalamogna Notaio in Abbiategrasso Componente Gruppo Formanote Commissione Affari Europei e Internazionali Consiglio Nazionale del Notariato Redazione a cura della Fondazione Italiana per il Notariato

2 Indice Diritto di stabilimento primario e secondario Restrizioni al diritto di stabilimento I soggetti titolari del diritto di stabilimento Criteri di collegamento in materia societaria Il principio di efficacia diretta e la sentenza Daily Mail Altre sentenze della CGCE Alcune conseguenze da considerare Le ricadute sull ordinamento italiano Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 2 di 13

3 Diritto di stabilimento primario e secondario Diritto di stabilimento primario: facoltà di un cittadino o di una società comunitari di stabilirsi in modo primario nel territorio di un altro Stato membro. Diritto di stabilimento secondario: facoltà di un cittadino o di una società comunitari di svolgere proprie attività non salariate anche in un altro ordinamento, purché si mantenga nell ordinamento d origine il proprio stabilimento principale (i.e. apertura di agenzie, filiali o succursali nel Paese di stabilimento secondario). Il diritto di stabilimento si sostanzia nella regola del trattamento nazionale: ai cittadini o alle società di un altro ordinamento che esercitano il diritto di stabilimento devono essere riconosciute le stesse condizioni ai propri cittadini. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 3 di 13

4 Restrizioni al diritto di stabilimento L art. 43 del TCE vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento, siano esse all accesso, all esercizio di attività economiche, in entrata e in uscita. Le restrizioni non sono assolutamente vietate purché rientrino nell art. 46 del TCE, cioè siano giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. La CGCE stabilisce anche quali debbano essere le caratteristiche di tali restrizioni perché esse risultino compatibili con il diritto comunitario (sentenze Kraus e Gebhard): non discriminatorie giustificate da motivi imperativi di carattere generale (non economici) idonee a garantire il perseguimento dello scopo prefissato proporzionate, non oltre il necessario per raggiungere lo scopo. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 4 di 13

5 I soggetti titolari del diritto di stabilimento Il diritto di stabilimento è esteso alle società comunitarie. Per società comunitarie si intendono le società di diritto civile o commerciale, comprese le cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato fatta eccezione delle società senza scopo di lucro (art. 48, comma 2 del TCE). Per godere di tale diritto, le società comunitarie devono essere costituite in modo conforme alla legislazione di uno Stato membro e avere la sede legale o statutaria, l amministrazione centrale o il centro dell attività principale nel territorio comunitario. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 5 di 13

6 Criteri di collegamento in materia societaria Vi sono due grandi famiglie di pensiero: alcuni Paesi applicano la teoria dell incorporazione, secondo la quale la società è riconosciuta e regolata dall ordinamento all interno del quale si è formato e concluso il procedimento costitutivo. L ordinamento italiano, all art. 25 della legge 218 del 1995 di diritto internazionale privato, sposa lo stesso principio, così come l Inghilterra, l Olanda e i Paesi scandinavi altri Paesi (come Germani, Francia, Belgio, Austria) applicano il principio della sede effettiva, in base al quale la società è riconosciuta e regolata dall ordinamento in cui è collocata la sua sede effettiva, ovvero il luogo ove si svolge l amministrazione della società stessa I principi posti dalla teorie della sede effettiva potrebbero creare problemi in relazione all applicazione delle norme sul diritto di stabilimento, perché il trasferimento della sede amministrativa del soggetto può far venire meno il legame con l ordinamento d origine oppure crearne uno nuovo con l ordinamento del Paese di stabilimento, laddove questi ordinamenti conoscano il principio della sede effettiva. Lo stesso principio può scontrarsi con le norme del TCE sul mercato interno e la libera mobilità dei soggetti in ambito comunitario. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 6 di 13

7 Il principio di efficacia diretta e la sentenza Daily Mail La CGCE ha più volte riconosciuto alle norme sul diritto di stabilimento una efficacia diretta. La sentenza Daily Mail del 1988 del 1988 vede una società inglese che intende trasferire la propria sede amministrativa in Olanda per assoggettarsi al suo ordinamento fiscale e non essere sottoposta alla più gravosa tassazione inglese sulla plusvalenza. L ordinamento inglese però vedeva la società ancora soggetta al proprio ordinamento. La CGCE stabilì che il diritto di stabilimento è un principio fondamentale del diritto comunitario e che le norme che lo riconoscono hanno efficacia diretta. I diversi criteri di collegamento imposti alle società e la loro possibilità di trasferimento, tuttavia, sono problemi non risolti dalle norme del TCE, ma devono esserlo da leggi e convenzioni, che non sono mai state stipulate sino ad ora. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 7 di 13

8 Il principio di efficacia diretta e la sentenza Daily Mail Conseguentemente, ai sensi delle norme del TCE sul diritto di stabilimento, non è attribuito ad una società, costituita secondo le leggi di uno Stato membro e avente sede statutaria nello stesso, il diritto di trasferire in un altro Stato membro la sede della direzione. La CGCE ha, dunque, concluso che i criteri di collegamento e le norme che regolano le società comunitarie sono di produzione nazionale e il diritto di stabilimento con efficacia diretta è volto solo a garantire alle società dell art. 48 l esercizio dello stesso. Va ricordata una norma del TCE, l art. 293 che verrà abrogato dal Trattato di Lisbona, che rinvia agli Stati membri la possibilità di creare accordi intesi a garantire il riconoscimento reciproco delle società, il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un Paese ad un altro e la possibilità di fusioni di società soggette a legislazioni nazionali diverse. Una convenzione simile, stipulata nel 1968, non entrò mai in vigore per la mancata ratifica dell Olanda. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 8 di 13

9 Altre sentenze della CGCE Con successive sentenze, molto commentate, la CGCE ha sviluppato un approccio diverso. Tuttavia, per quanto riguarda la competenza dello Stato membro sui criteri di collegamento in materia societaria, il fulcro della sentenza Daily Mail permane anche se rivisitato. Con la sentenza Centros, la CGCE ha riconosciuto a cittadini danesi il diritto di costituire una società in Inghilterra anche solo per godere delle facilitative norme inglesi, pur continuando a svolgere la loro attività in Danimarca attraverso la sede secondaria. Di fatto, la sentenza garantisce la possibilità di scegliere l ordinamento nel quale costituire una società. Con la sentenza Überseering, la CGCE ha negato la compatibilità con il diritto comunitario delle norme tedesche che disconoscono capacità giuridica a soggetti societari costituiti secondo l ordinamento di un altro Stato (nel caso specifico l Olanda) e che abbiano trasferito la sede amministrativa in Germania. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 9 di 13

10 Altre sentenze della CGCE Con la sentenza Inspire Art, il diritto di stabilimento secondario è riconosciuto al soggetto inglese costituito solo formalmente in Inghilterra, ma destinato ad operare solo in Olanda. Con la sentenza SEVIC, è stata riconosciuta la non compatibilità tra le norme tedesche interne sulla fusione e le norme comunitarie sul diritto di stabilimento, laddove queste ultime negarono la fusione per incorporazione tra una società estera (nella fattispecie del Lussemburgo) e una società tedesca. Tali sentenze non negano agli ordinamenti nazionali la possibilità di imporre norme imperative o di applicazione necessaria volte a produrre delle restrizioni al diritto di stabilimento. Tali restrizioni devono, però, superare il vaglio delle condizioni indicate in precedenza. Nelle sentenze citate, le restrizioni poste in essere dallo Stato ospitante si rilevano non proporzionate rispetto allo scopo. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 10 di 13

11 Altre sentenze della CGCE Dalla dottrina Centros, in particolare, si possono trarre alcuni principi fondamentali: i cittadini degli Stati membri hanno diritto di scegliere l ordinamento entro il quale costituire una società i cittadini hanno il diritto di costituire sedi secondarie in altri Stati membri, senza che gli Stati ospitanti possano pretendere di assoggettare al proprio ordinamento il soggetto costituito conformemente alla normativa dell ordinamento di origine il diritto di stabilimento è riconosciuto anche quando l unico scopo è quello di sottrarsi alla normativa più stringente del Paese di stabilimento i Paesi di stabilimento che abbracciano la teoria della sede effettiva non possono assoggettare la società alle proprie norme nazionali. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 11 di 13

12 Alcune conseguenze da considerare Resta l attribuzione agli Stati membri della scelta dei criteri di collegamento in materia societaria. Dove l ordinamento di origine adotta la teoria della sede effettiva, la mobilità del soggetto societario può essere effettuata solo nel rispetto delle norme di tale ordinamento. Le norme comunitarie con efficacia diretta, però, possono avere influenza sui risultati che le norme di conflitto nazionali potrebbero dare. Il giudice interno, infatti, è obbligato sempre a disapplicare la norma interna per dare attuazione al diritto comunitaria, come previsto dagli art. 42 e 48 del TCE. Un ultima teoria ritiene che l art. 48 TCE sia una norma che contiene in sé un conflitto di norme comunitarie implicito. Questa teoria della costituzione comunitaria riconosce alle società costituite in modo valido il diritto di circolare liberamente e di vedersi riconosciute con il proprio statuto anche quando, dopo la mobilità, l ordinamento di origine non dovesse più considerarle come domestiche. Tale teoria è ritenuta non compatibile con l intento del Trattato. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 12 di 13

13 Le ricadute sull ordinamento italiano La seconda parte del primo comma dell art. 25 della legge 218 del 1995 prevede che si applica comunque la legge italiana se la sede di amministrazione della società estera sia in Italia ovvero se in Italia si trovi l oggetto principale dell ente. Tale norma dovrà essere disapplicata, qualora il soggetto che abbia queste connessioni con l ordinamento italiano sia una società comunitaria. Le norme degli articoli da 2507 a 2510 del Codice civile dovranno, dunque, essere disapplicate perché l'ordinamento comunitario ha la precedenza. In particolare, l art c.c., relativo alle società estere con sede secondaria in Italia, e l art bis c.c., sulla responsabilità in caso di inosservanza della formalità, dovranno essere disapplicati negli aspetti in cui prevedono obblighi ulteriori rispetto alla undicesima Direttiva in materia di sedi secondarie e rispetto alla responsabilità degli amministratori in caso di mancato adempimento degli obblighi previsti da tali norme. Un prodotto multimediale ideato e promosso da Fondazione Italiana per il Notariato. Copyright Fondazione Italiana per il Notariato - Tutti i diritti riservati pagina 13 di 13