INDICE SOMMARIO. Introduzione... CAPITOLO I RATIO E SISTEMATICA. Parte prima

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1 Introduzione... pag. XV CAPITOLO I RATIO E SISTEMATICA Parte prima 1. Considerazioni preliminari sulla necessità di un corretto inquadramento sistematico del divieto di a.d.e. nel diritto italiano. Ovvero: sull approccio normativo nella concretizzazione di clausole generali e concetti giuridici indefiniti Il dibattito tedesco sulla ratio e sulla sistematica del c.d. divieto di discriminazione allargato ex art. 20, co. 2, GWB Alle origini del dibattito nel diritto italiano: la posizione dell Autorità garante della concorrenza e del mercato Le tesi «civilistiche» Critica delle tesi civilistiche. a) Il ruolo della clausola generale di buona fede nella concretizzazione del divieto di a.d.e (Segue): b) divieto di a.d.e. e disciplina generale dei contratti del consumatore (Segue): c) altre critiche. Rinvio Una proposta di ricostruzione alternativa: il divieto di a.d.e. come norma di diritto della concorrenza in senso lato (Segue): a) rilevanza costituzionale e sistematica in genere del principio «concorrenza» (Segue): b) l esempio della concorrenza sleale (Segue): c) antitrust e concorrenza sleale come sistema normativo particolare in Italia (Segue): d) l unità sistematica di antitrust e concorrenza sleale in Germania e in altri ordinamenti (Segue): e) riconduzione del divieto di a.d.e. ad un diritto della concorrenza in senso lato La qualificazione del divieto di a.d.e come norma di diritto dei contratti. Critica. Rinvio... 54

2 VIII INDICE SOMMARIO 15. Prime considerazioni in ordine alle conseguenze dell inquadramento sistematico proposto Parte seconda 16. Gli effetti del divieto di a.d.e. sul sistema. a) Introduzione (Segue): b) breve stato dell arte (Segue): c) verso un nuovo sistema delle tutele del c.d. contraente debole? CAPITOLO II LA NOZIONE DI DIPENDENZA IN GENERALE 1. Introduzione. I precedenti stranieri. Rilevanza dell esperienza tedesca. Metodo delle Fallgruppen e interpretazione storicosoggettiva nel diritto tedesco, con particolare riguardo al divieto di a.d.e. L uso della comparazione in relazione all art. 9 l.subf L ambito di applicazione «soggettivo»: l impresa ex art. 9 l.subf. come «impresa concorrente» L ambito di applicazione «oggettivo»: le nozioni di «cliente», «fornitore» e «rapporti commerciali» Sull applicabilità dell art. 8, co. 2, l.antitrust La definizione legale di dipendenza. In particolare: il criterio dell eccessivo squilibrio. Origine. Rapporti con il criterio della mancanza di alternative. Funzione. Contenuto. L eccessivo squilibrio concreto come indizio di dipendenza (Segue): il criterio della mancanza di alternative. Diritto tedesco. Mancanza di alternative e posizione dominante (rinvio). Dipendenza obiettiva e soggettiva Tipo e grado della dipendenza. In particolare: la soglia minima di dipendenza La selezione degli interessi rilevanti nell accertamento della dipendenza La dipendenza auto-indotta La dominanza plurima CAPITOLO III LA DIPENDENZA DA ASSORTIMENTO 1. Introduzione La dipendenza da assortimento nel diritto tedesco (sortimentsbedingte Abhängigkeit). a) Origine e ragioni del suo successo (Segue): b) la dipendenza da assortimento assoluta (Spitzenstellungsabhängigkeit)

3 IX 4. (Segue): c) la dipendenza da assortimento relativa o di gruppo (Spitzengruppenabhängigkeit) La dottrina della dipendenza da assortimento nell antitrust comunitario e nazionale. a) Posizione del problema (Segue): b) dipendenza da assortimento e divieto di a.p.d. ex artt. 82 Trattato e 3 l.antitrust. In particolare: la posizione della Corte di giustizia in «Metro I» (Segue): c) dipendenza economica, distribuzione selettiva e divieto di intese ex artt. 81 Trattato e 2 l.antitrust (Segue): d) la disciplina comunitaria della distribuzione selettiva fino al regolamento CE n del (Segue): e) potere di mercato significativo, dipendenza economica e dipendenza da assortimento nel regolamento CE n del 1999 e nelle relative Guidelines Ancora sui rapporti tra le nozioni di posizione dominante ex artt. 82 Trattato e 3 l.antitrust e di dipendenza economica ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva I rapporti tra il divieto di intese ex art. 81 Trattato ed il divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva I rapporti tra il divieto di intese ex art. 2 l.antitrust ed il divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e selezione unilaterale dei distributori Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e selezione dei distributori in mercati nazionali ristretti Dipendenza da assortimento e dintorni. Ovvero: dalla dipendenza da articolo di marca alla dipendenza da assortimento in senso lato La dipendenza «quasi da assortimento» del fornitore La dipendenza degli aspiranti espositori rispetto a fiere, mostre e manifestazioni affini La dipendenza dei riparatori indipendenti nei mercati derivati dei ricambi originali La dipendenza dei grossisti farmaceutici rispetto ai produttori di specialità CAPITOLO IV LA DIPENDENZA DA RAPPORTI COMMERCIALI 1. Introduzione. In particolare: la dipendenza da rapporti commerciali nel diritto tedesco (unternehmensbedingte Abhängigkeit). Utilità della categoria. Dipendenza da rapporti commerciali ed analisi economica del diritto

4 X INDICE SOMMARIO 2. L investimento specializzato come fattore di dipendenza. a) Ragioni giustificatrici della tutela (Segue): b) presupposti della tutela (Segue): c) limiti della tutela (Segue): tipologia degli investimenti protetti (Segue): la tutela delle prospettive di reddito legate all investimento protetto (Segue): le eccezioni alla regola del recupero integrale dell investimento (Segue): limitazioni convenzionali o legali alla durata della relazione commerciale (Segue): in particolare, divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e disciplina della terminazione del rapporto di distribuzione automobilistica integrata nel regolamento della Commissione CE n. 1400/ 2002 del 31 luglio Continuità ed esclusività della relazione commerciale come fattori di dipendenza L adesione a condizioni generali di contratto come fattore/indizio di dipendenza La distribuzione integrata come ipotesi tipica di dipendenza da rapporti commerciali (in generale) Divieto di abuso di dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e disciplina dell affiliazione commerciale nella legge 6 maggio 2004, n a) L applicabilità del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129: il requisito dell indipendenza economica e giuridica delle parti (Segue): b) applicazioni sostanzialmente integrative del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129. In particolare: il controllo contenutistico delle c.g.c. dell affiliante (rinvio). La tutela degli investimenti dell affiliato (prima e dopo la conclusione del contratto) (Segue): c) applicazioni del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129, integrative sotto il profilo rimediale (rinvio) (Segue): d) indicazioni di principio della legge 6 maggio 2004, n. 129 rilevanti per l interpretazione del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf La subfornitura industriale come ipotesi tipica di dipendenza da rapporti commerciali (in generale) Dipendenza economica del subfornitore ex art. 9 l.subf. e dipendenza progettual-tecnologica del subfornitore ex art. 1 l.subf Dipendenza da rapporti commerciali ed imposizione di clausole e/o condotte anticoncorrenziali. In particolare: a) l imposizione di intese illecite ai sensi degli artt. 81 Trattato e 2 l.antitrust

5 XI 20. (Segue): b) l imposizione di patti autonomi di non concorrenza, leciti ai sensi del diritto antitrust e della disciplina codicistica CAPITOLO V L ABUSO 1. Introduzione La nozione di abuso in generale. a) L abuso come concetto normativo. Gli elementi essenziali (Segue): b) l elemento materiale. La natura del pregiudizio. Il nesso tra dipendenza e abuso. L abuso in danno a terzi (Segue): c) elemento materiale e giudizio d illiceità in senso stretto (Segue): d) la rilevanza dell elemento soggettivo. Colpa, dolo e motivi (Segue): e) il requisito dell attualità dell abuso. La minaccia Il rapporto tra clausola generale e ipotesi di abuso nominate Le ipotesi del rifiuto di vendere o comprare e dell interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, ovvero del rifiuto di contrarre. a) L elemento materiale. I rapporti con la disciplina generale dei contratti (Segue): b) sulla presunta strumentalità del rifiuto di contrarre ex art. 9 l.subf. rispetto all imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie (Segue): c) la previsione espressa del rifiuto di contrarre come presunta fonte di un obbligo a contrarre di natura legale (Segue): d) sull interruzione delle relazioni commerciali in atto nei casi di dipendenza da rapporti commerciali L imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie (in generale) L imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose (in particolare) (Segue): a) prezzi (Segue): b) altre condizioni L imposizione di condizioni ingiustificatamente discriminatorie (in particolare) Ipotesi di abuso atipiche CAPITOLO VI ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE 1. Introduzione

6 XII INDICE SOMMARIO 2. Lo stato dell arte prima della riforma del La riforma del 2001 e le questioni implicate Posizione dominante e dipendenza economica nel diritto comunitario. a) L insegnamento tradizionale ed i suoi limiti (Segue): b) tendenze all ipostatizzazione del mercato rilevante (Segue): c) tendenze all ipostatizzazione della posizione dominante (Segue): d) la posizione dominante come concetto normativo e relativo (Segue): e) la teoria comunitaria del partner obbligato (Segue): f) la tendenza della prassi a definire mercati «ristretti». I mercati secondari dei servizi di assistenza e di riparazione. I mercati ristretti della subfornitura (Segue): g) posizione dominante assoluta e meno che assoluta nella disciplina della distribuzione selettiva (Segue): h) la «clausola tedesca» nel regolamento CE 1/ (Segue): i) l approccio c.d. economico all art. 82 Trattato CE Conclusioni sui rapporti tra l art. 82 Trattato CE e l art. 9 l.subf I rapporti tra l art. 3 l.antitrust e l art. 9 l.subf. a) Le interferenze tra l art. 3 l.antitrust e l art. 9 l.subf. Limiti alla potestà di intervento dell Autorità. La competenza del giudice ordinario. La competenza ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo (Segue): b) il concorso reale L a.p.d. verticale su mercati meramente locali CAPITOLO VII I RIMEDI 1. La «nullità» del patto che realizza l abuso. a) Introduzione (Segue): b) ratio e regime (Segue): c) l invalidità parziale (Segue): d) l invalidità parziale quantitativa La rilevanza sistematica della «nullità» da a.d.e Il risarcimento dei danni. a) Introduzione (Segue): b) i rapporti tra le tutele invalidativa e risarcitoria (Segue): c) la natura della responsabilità (Segue): d) l elemento soggettivo di imputazione (Segue): e) la determinazione del danno risarcibile Riparazione in forma specifica, inibitorie e obbligo a contrarre. a) Possibile insufficienza del risarcimento per equivalente. Opportunità di una tutela specifica in forma di ordine giudiziale a contrarre (Segue): b) gli argomenti contro l ammissibilità di un ordine giudiziale a contrarre, come sanzione dell abuso monopolistico. Loro confutazione

7 XIII 13. (Segue): c) la necessaria limitazione del rimedio alle sole ipotesi di cc.dd. obblighi a contrarre «concreti» (Segue): d) i possibili contenuti dell ordine giudiziale a contrarre Rilevanza sistematica dell art. 9, co. 3, l.subf., nella parte in cui prevede espressamente il rimedio inibitorio CAPITOLO VIII ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA E ATTIVITAv DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETAv 1. Introduzione Dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e controllo societario ex art c.c Dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e contratti e clausole statutarie ex art septies c.c Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società ai sensi degli artt ss. c.c. a) Diversità di ratio dell art. 9 l.subf. e degli artt ss. c.c.. Critica della tesi secondo cui ratio di entrambe le discipline sarebbe la tutela dell impresa «subordinata» (Segue): b) inapplicabilità dell art. 9 l.subf. nei casi di attività di direzione e coordinamento di società fondata su di un controllo interno ex art. 2359, nn. 1e2, c.c., ovvero su contratti o clausole statutarie di dominio ex art septies c.c. Applicabilità dell art. 9 l.subf. in caso di controllo solo contrattuale o di fatto Bibliografia