Capitolo 1 Il diritto amministrativo: nozioni e fonti

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1 Capitolo 1 Il diritto amministrativo: nozioni e fonti Sommario: 1. Concetto e caratteri Classificazione delle fonti Le fonti secondarie I regolamenti La semplificazione della legislazione Le ordinanze Le norme interne della P.A La potestà regolamentare degli enti locali La consuetudine La prassi amministrativa. 1. Concetto e caratteri Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico che disciplina sia l organizzazione delle pubbliche amministrazioni sia la loro attività di carattere autoritario ed i loro rapporti con gli altri soggetti dell ordinamento di natura non paritaria. Quanto all organizzazione, il diritto amministrativo detta le disposizioni per la creazione e per la struttura delle amministrazioni come pubblico potere. Quanto, invece, alla attività, esso disciplina gli atti ed i rapporti delle pubbliche amministrazioni caratterizzati dalla posizione non paritaria dell amministrazione procedente nei confronti dei soggetti destinatari della loro azione (MALINCONICO). Il diritto amministrativo presenta i seguenti caratteri: a) è diritto pubblico interno: in quanto deriva dalla volontà dello Stato e regola rapporti in cui uno dei soggetti è necessariamente lo Stato stesso o un ente pubblico (cioè la P.A.) nell esercizio di potestà amministrative; b) autonomo: in quanto, si giova di propri principi e proprie regole, diversi da quelli delle altre branche del diritto; c) comune: in quanto si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dell ordinamento e non soltanto a determinate categorie (ciò ha rilievo ai fini dell interpretazione e dell applicazione del diritto); d) ad oggetto variabile: in quanto la P.A. in ogni epoca storica persegue fini differenti, inglobando o escludendo alcuni settori dalla propria gestione. 2. Classificazione delle fonti Si qualificano fonti del diritto tutti «gli atti e/o i fatti produttivi di diritto, ovvero gli atti che contengono norme giuridiche e i mezzi attraverso i quali il diritto viene portato a conoscenza dei cittadini appartenenti ad uno stesso ordinamento» (BELLOMO). Sono fonti del diritto italiano: la Costituzione; le leggi ordinarie dello Stato e le norme dell Unione europea; le leggi regionali; i regolamenti; gli usi. Nella Costituzione, posta al primo gradino della gerarchia delle fonti, sono contenuti i principi ai quali si ispira il nostro ordinamento sociale ed è definita la struttura organizzativa dello Stato italiano; essa non può essere modificata da una legge ordinaria e tutte le norme di diritto devono conformarsi ai principi ivi contenuti. Nel secondo gradino delle fonti si collocano le cd. fonti primarie, sottoposte esclusivamente alla Costituzione, costituite: dalle leggi ordinarie;

2 8 Libro I: Diritto amministrativo e ordinamento delle autonomie locali dai decreti legislativi; dai decreti legge, emanati dal Governo in casi di necessità e di urgenza; dalle leggi regionali, emanate dalle Regioni in materie non specificatamente assegnate dalla Costituzione alla potestà legislativa statale. Infine, nel terzo gradino della scala gerarchica sono, poi, collocate le cd. fonti secondarie (vedi infra). Rientrano in questa categoria i regolamenti, le ordinanze, le circolari. Vanno, altresì, menzionati i testi unici, che non rappresentano, tuttavia, vere e proprie fonti del diritto: si tratta di testi normativi finalizzati a raccogliere ed ordinare preesistenti norme giuridiche disciplinanti una determinata materia, emanate in tempi successivi. 3. Le fonti secondarie Le fonti secondarie sono atti o fatti normativi subordinati alle norme di grado primario; esse, pertanto: non possono derogare né contrastare con le norme costituzionali; non possono derogare né contrastare con tutti gli atti legislativi ordinari (fonti primarie); perciò si dice che non hanno forza né valore di legge, ma solo forza normativa: cioè, non possono equipararsi alle leggi ma, nei limiti di esse, hanno una loro forza giuridica quali fonti di diritto; possono modificare le leggi (ordinarie), solo se una legge ordinaria abbia delegificato una materia, autorizzando atti del potere esecutivo (di solito regolamenti) a disporre norme (in quella materia) che hanno la stessa forza di quelle emanate con la legge. Si tratta di atti (soggettivamente amministrativi) che, rappresentando lo strumento normativo tipico per orientare l azione della P.A., costituiscono le fonti specifiche del diritto amministrativo. 4. I regolamenti A) Nozione e fondamento L art. 14 del D.P.R , n. 1199, in materia di ricorsi amministrativi, definisce i regolamenti come «atti amministrativi generali a contenuto normativo». I regolamenti sono atti formalmente amministrativi, poiché emanati da organi del potere esecutivo (cioè Governo, enti locali territoriali, enti autarchici, ed in certi casi anche da organi della P.A.), ed aventi forza normativa, in quanto contenenti norme idonee ad innovare l ordinamento giuridico, con i caratteri di generalità ed astrattezza, quindi classificabili come fonti di produzione del diritto; in questo risiede la differenza tra tali regolamenti e quelli adottabili dagli enti di diritto privato, assimilabili ai regolamenti cd. interni. Il fondamento della potestà regolamentare è riposto nella legge: gli organi amministrativi possono emanare regolamenti solo quando una legge attribuisca loro tale potere. Principale norma attributiva del potere regolamentare è data dall art. 17 L. 400/1988 che, per l appunto, funge da clausola generale. B) Limiti alla potestà regolamentare I regolamenti non possono: derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti; derogare né contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere, in un determinato settore e per un determinato caso, di innovare anche nell ordine legislativo (delegificando la materia); regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge); derogare al principio di irretroattività della legge (la legge, invece, può derogarvi, in quanto tale principio è sancito dall art. 11 disp. prel. al codice civile e, dunque, da una fonte di pari efficacia); contenere sanzioni penali, per il principio della riserva di legge in materia penale (art. 25 Cost.); i regolamenti emanati da autorità inferiori non possono mai contrastare con i regolamenti emanati da autorità gerarchicamente superiori; regolamentare istituti fondamentali dell ordinamento.

3 Capitolo 1: Il diritto amministrativo: nozioni e fonti 9 C) Classificazione 1) A seconda dei soggetti pubblici che li emanano, i regolamenti si distinguono in: statali, se vengono emanati da organi dello Stato; i regolamenti statali, a loro volta si distinguono in: governativi, se deliberati dal Governo ai sensi della L. 400/1988. Una importante novità è stata, in merito, introdotta dalla L. 69/2009 che ha aggiunto, all art. 17 L. 400/1988, il comma 4ter, introducendo la nuova figura dei regolamenti di riordino (v. amplius infra); ministeriali, se emanati da singoli componenti del Governo o dal suo Presidente; interministeriali, per materie di competenza di più Ministri, da adottarsi con decreti interministeriali; non governativi, se emanati da autorità amministrative inferiori (Prefetto, comandante di porto etc.). Tali regolamenti, a differenza di quelli governativi, hanno portata settoriale e la loro efficacia è limitata al territorio nella cui sfera ha competenza l autorità che li ha emanati; non statali, se vengono emanati dagli enti territoriali, quali Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane. Possono anche essere emanati da altri enti, quali Ordini e Collegi professionali, Camere di commercio, industria e artigianato. La potestà regolamentare è attribuita anche alle Autorità amministrative indipendenti, che sono enti od organi pubblici dotati di sostanziale indipendenza dal Governo e caratterizzati da autonomia organizzativa, finanziaria e contabile (v. amplius infra). 2) A seconda che siano destinati ad operare nell ordinamento generale o in un ambito ristretto, i regolamenti si distinguono in: regolamenti esterni: sono espressione del potere di supremazia di cui l esecutivo dispone verso tutti i cittadini e chiunque altro si trovi nel territorio dello Stato. Sono fonti del diritto, e la loro violazione costituisce violazione di legge, ricorribile in Cassazione; regolamenti interni: regolano l organizzazione interna di un organo o di un ente, obbligando solo coloro che fanno parte dell ufficio, organo, od ente. Sono espressioni del potere di autorganizzazione dell ente o dell organo stesso, perciò non sono fonti del diritto e la loro violazione non costituisce vizio dell atto emanato dall organo o ente, salvo casi eccezionali. 3) A seconda del contenuto, i regolamenti si distinguono in (art. 17 L. 400/1988): regolamenti di esecuzione (art. 17, comma 1, lett. a), destinati a specificare una disciplina di rango legislativo con norme di dettaglio. Sono gli unici ammessi ad operare nell ambito di una riserva assoluta di legge; regolamenti di attuazione e di integrazione (art. 17, comma 1, lett. b), volti a completare la trama di principi fissati da leggi e decreti legislativi. Tali regolamenti non possono, tuttavia, regolare materie riservate alla competenza regionale (per le quali il compito di specificare la legislazione statale di principio spetta, ex art. 117 Cost., alle leggi regionali); regolamenti indipendenti: la lett. c), comma 1, dell art. 17 della L. 400/1988 autorizza il Governo a disciplinare materie in cui l intervento di norme primarie non si sia ancora configurato, purché non si tratti di materie soggette a riserva assoluta o relativa di legge; regolamenti di organizzazione (art. 17, comma 1, lett. d), che disciplinano l organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni secondo disposizioni dettate da legge, cui l art. 97 Cost. riserva la disciplina di queste materie. Tale tipologia di regolamenti non gode di autonomia, in quanto può avere natura esecutiva o attuativo-integrativa a seconda che la disciplina di rango legislativo abbia maggiore o minore estensione; regolamenti delegati o autorizzati, detti anche regolamenti di delegificazione (art. 17, comma 2), che sono emanati in base ad apposite leggi che autorizzano i regolamenti ad introdurre una determinata disciplina di una specifica materia che andrà a sostituire quella di rango legislativo che, pertanto, si ha per abrogata dal momento dell entrata in vigore di quella regolamentare.

4 10 Libro I: Diritto amministrativo e ordinamento delle autonomie locali Tale procedimento di delegificazione non è ammesso nelle materie coperte da riserva assoluta di legge. Un caso importante di delegificazione riguarda l organizzazione e la disciplina dei pubblici uffici. La L. 59/1997 (cd. legge Bassanini), infatti, ha introdotto all art. 17 L. 400/1988, il comma 4bis, prevedendo che l organizzazione dei ministeri è disciplinata da regolamenti governativi che devono conformarsi ai principi sull organizzazione della P.A. di cui al D.Lgs. 29/1993 (ora confluito nel D.Lgs. 165/2001); regolamenti di riordino (art. 17, comma 4ter, introdotto dall art. 5 L. 69/2009), con i quali si provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita e all espressa abrogazione di quelle che hanno esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete. Ciò ai fini di una migliore conoscenza delle fonti normative secondarie. L art. 11 L. 11/2005 (legge comunitaria annuale) prevede i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie. In base a tale disposizione, la legge comunitaria annuale (con la quale si realizza il periodico adeguamento dell ordinamento nazionale a quello comunitario) può autorizzare il Governo ad attuare le direttive comunitarie mediante regolamento, purché si versi in materie già disciplinate ma non riservate alla legge. La potestà regolamentare degli enti locali Tale potestà è stata definitivamente costituzionalizzata dalla L. cost. 3/2001. La legge ha, infatti, novellato l art. 117 Cost., il quale al comma 6 prevede che «I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite». La potestà regolamentare di Comuni e Province è regolata anche dall art. 7 D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.), ai sensi del quale tali enti locali, nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo Statuto, adottano regolamenti nelle materie di propria competenza. La novità più importante è rappresentata dall affermazione del principio per cui la potestà regolamentare può esercitarsi su tutta l attività tipica degli enti locali. Il legislatore del T.U.E.L., infatti, affermando che «il Comune e la Provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza» evidenzia un margine di operatività dei regolamenti più ampio che in passato, potendo essi disciplinare materie diverse da quelle tradizionali, oggetto di specifica elencazione nello stesso art. 7, e materie del tutto innovative sprovviste di altra fonte disciplinare, purché specificamente individuate e contenute nei rispettivi Statuti. D) Impugnabilità dei regolamenti I regolamenti sono atti formalmente amministrativi e come tali possono essere impugnati innanzi al T.A.R. Ciò che, in concreto, ostacola la loro impugnabilità è il fatto che non ledono in via immediata la sfera giuridica di un soggetto e, quindi, non sussiste (di solito) un concreto interesse a ricorrere da parte del privato. Pertanto, colui che ha interesse alla eliminazione di un regolamento o di una norma in esso contenuta, non può impugnare di per sé il regolamento (atto presupposto), ma l atto emanato dalla P.A. in esecuzione del regolamento (atto presupponente) allorché tale atto venga a ledere direttamente la sua sfera giuridica (cd. invalidità derivata). In occasione di tale impugnazione, potrà impugnare congiuntamente anche il regolamento di cui l atto lesivo è applicazione (cd. doppia impugnativa). In quei casi, invece, in cui il regolamento disponga anche in concreto e sia pertanto immediatamente lesivo di una posizione soggettiva, la giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto ammissibile l impugnativa diretta ed immediata del regolamento (SANDULLI). In quanto fonte del diritto generale ed astratta, il regolamento annullato dal G.A. perderà la sua vigenza nei confronti della generalità dei consociati.

5 Capitolo 1: Il diritto amministrativo: nozioni e fonti Le ordinanze A) Concetto Per «ordinanze» si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza, quindi, impongono «ordini». Le ordinanze, per essere fonti del diritto, devono avere carattere normativo, e cioè creare delle statuizioni precettive generali ed astratte. B) Classificazione La dottrina prospetta la seguente classificazione: 1) ordinanze previste dalla legge per casi ordinari; 2) ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali di particolare gravità, in cui sarebbe impossibile l utilizzazione e l osservanza delle norme ordinarie (bandi militari, ordinanze del Prefetto, ordinanze eccezionali in caso di calamità pubbliche e catastrofi nazionali); 3) ordinanze di necessità o libere emanate per far fronte a situazioni di urgente necessità. La legge attribuisce solo il potere, ma non prevede i casi concreti in cui esercitarlo né pone limiti precisi (salvo quelli risultanti dalle leggi costituzionali e dai principi generali dell ordinamento) al contenuto di tali ordinanze. C) Limiti Le ordinanze non possono contrastare con la Costituzione e leggi ordinarie e non possono mai contenere norme penali. La Corte costituzionale (1) ha delimitato l efficacia delle ordinanze di necessità ed urgenza; esse devono avere: efficacia nel tempo correlata al perdurare della necessità che ne ha legittimato l adozione; efficacia territoriale limitata all ambito di competenza dell organo che le ha emanate; efficacia vincolata ai presupposti previsti dall ordinamento per la loro emanazione (sussistenza della particolare necessità o urgenza, del pericolo etc.); idonea pubblicazione; una motivazione dalla quale si evinca la ricorrenza dei presupposti menzionati. D) Natura giuridica In dottrina e giurisprudenza si è molto discusso in proposito. Da un lato c è chi propende per la natura normativa delle ordinanze, sottolineando il fatto che possono talvolta avere contenuto generale ed astratto e che possono derogare a norme di legge sia pure per periodi circoscritti nel tempo. Altri, invece (tesi oggi dominante), optano per la natura formalmente e sostanzialmente amministrativa delle ordinanze, proprio in virtù del fatto che essi presentano spesso il carattere della concretezza e per lo più disciplinano situazioni particolari, perdendo così il carattere della generalità. La tesi prevalente è quella intermedia che attribuisce alle ordinanze carattere generalmente amministrativo (in quanto sono previste per risolvere un problema circoscritto e non hanno carattere generale ed astratto) ed eccezionalmente normativo (allorquando dettano disposizioni che sebbene temporanee, hanno carattere generale ed astratto). In base a tale tesi, pertanto, è necessario procedere caso per caso, per valutare se l ordinanza fissi regole generali ed astratte, anche se temporanee, assumendo la natura di atto normativo, oppure regoli casi specifici assumendo la natura di atto amministrativo. E) Regime di impugnazione I provvedimenti contingibili ed urgenti sono atti discrezionali della P.A. In virtù dell affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo, che si verifica in presenza dell esercizio di tale potere ampiamente discrezionale dell autorità amministrativa, la giurisdizione in materia di ordinanze extra-ordinem è, salva l ipotesi eccezionale della carenza di potere (in astratto o in concreto), demandata al G.A. (1) C. cost. sent. n. 8 del 1956, n. 26 del 1961, n. 100 del 1987.

6 12 Libro I: Diritto amministrativo e ordinamento delle autonomie locali 6. Le norme interne della P.A. A) Concetto Tutte le pubbliche amministrazioni emanano norme relative al funzionamento dei loro uffici o alle modalità di svolgimento della loro attività. Queste norme hanno come destinatari soltanto coloro che fanno parte di una determinata amministrazione e sono qualificate dalla dottrina norme interne. Trovano il loro fondamento: nel potere di autorganizzazione proprio di ogni P.A. (es.: i regolamenti interni); nel potere di supremazia speciale dell organo o ufficio, nei confronti di altri organi o uffici inferiori (es.: gli ordini interni). Le norme interne: non sono fonti del diritto; non possono essere in contrasto con norme di legge, né con regolamenti o ordinanze; la loro violazione da parte di un organo amministrativo può dar luogo al vizio di «eccesso di potere»: in tal caso le «norme interne» violate assumono indirettamente rilevanza esterna (per i terzi); la loro inosservanza da parte di funzionari o impiegati della P.A. può dar luogo a seconda dei casi, a responsabilità civili, amministrative (disciplinari), contabili, o anche penali, nonché a forme di controllo repressivo-sostitutivo. B) Le fonti delle norme interne Le norme interne delle P.A. possono essere emanate attraverso diversi atti amministrativi: regolamenti: molte norme interne consistono in regolamenti interni, disciplinanti il funzionamento interno dell ufficio; ordini: si tratta di atti amministrativi emanati da una autorità gerarchicamente superiore, nei confronti di una inferiore, e contenenti un comando ad agire in un dato modo; istruzioni: sono atti contenenti regole di comportamento di carattere tecnico, a chiarimento di altre norme (di legge) generali o (amministrative) particolari, ed inviati da uffici superiori ad uffici inferiori, o talvolta da uffici tecnici ad uffici amministrativi; circolari: secondo parte della dottrina (Giannini) la circolare non è una figura autonoma di atto amministrativo, bensì un mezzo di notificazione o di comunicazione di un atto amministrativo avente la più disparata natura e contenuto. La dottrina ha individuato i seguenti tipi di circolare: 1) circolare organizzativa, contenente disposizioni sull organizzazione degli uffici; 2) circolare interpretativa, recante l interpretazione di leggi e regolamenti al fine di assicurarne l uniforme interpretazione nell ambito dell apparato amministrativo; 3) circolare normativa, recante precetti (norme di azione) vincolanti per le azioni successive dell amministrazione. Si tratta di norme interne, come tali non vincolanti all esterno e quindi prive di efficacia lesiva all esterno; 4) circolare di cortesia, contenente voti augurali, saluti, attestati di stima; 5) circolare informativa, tesa a informare su determinati atti o problemi, come la situazione normativa o l orientamento della giurisprudenza. L efficacia delle circolari La giurisprudenza amministrativa ha più volte avuto modo di evidenziare che le circolari amministrative non possono essere ascritte alla categoria delle fonti normative (in tal senso, cfr. C.d.S., sez. VI, , n. 177). Esse infatti, sono atti diretti ad organi ed uffici periferici, ovvero sottordinati, privi di valenza normativa o provvedimentale, nonché privi di efficacia vincolante per i soggetti estranei all amministrazione (per i destinatari, invece, le circolari sono vincolanti ma solo se legittime, potendo essere disapplicate nel caso siano (contra legem) (C.d.S., sez. V, , n. 7521). 7. Gli Statuti degli enti pubblici A) Nozione di Statuto Per Statuto si intende un atto normativo avente come oggetto l organizzazione dell ente e le linee fondamentali della sua attività. Lo Statuto è, quindi, espressione di una potestà organizzatoria a carattere normativo, che può essere

7 Capitolo 1: Il diritto amministrativo: nozioni e fonti 13 attribuita o allo stesso ente sulla cui organizzazione si statuisce (in questo caso si parla di autonomia statutaria), oppure ad un organo o ente diverso (cd. etero-statuti). Per la disamina degli Statuti regionali si veda Cap. 4, Sezione Seconda, par. 1 di questo Libro; per la disamina degli Statuti comunali, provinciali e delle Città metropolitane si veda Cap. 5, par. 1, lett. B) di questo Libro. B) Statuti degli altri enti pubblici Hanno potestà statutaria molti enti pubblici. Di regola, gli Statuti di tali enti minori che possono avere carattere di norme interne sono adottati dagli enti stessi ed approvati da un ente superiore (Stato o Regione): tale approvazione ha la funzione di atto di controllo e condiziona l efficacia dello Statuto stesso. Per quel che riguarda l impugnazione degli Statuti, si applica, trattandosi di fonti formalmente amministrative e sostanzialmente normative, il regime della doppia impugnativa (dello Statuto e dell atto esecutivo), illustrato relativamente ai regolamenti. Parimenti, come rilevato per i regolamenti, l atto amministrativo violativo della previsione statutaria, attesa la forza normativa di quest ultima, andrà considerato viziato per violazione di legge. 8. Le fonti secondarie dubbie Principali fonti secondarie sono, come visto, regolamenti, ordinanze e Statuti degli enti pubblici. Non mancano, tuttavia, provvedimenti la cui rilevanza, quali fonti secondarie, è estremamente discussa. Si tratta, in particolare: dei bandi militari, emanati dal Comandante Supremo delle Forze Armate o dai Comandanti di grandi unità terrestri, navali o aeree, che contrastino con le norme giuridiche vigenti in caso di guerra o di emergenza internazionale, dichiarata ai sensi dell art. 76 Cost. Tali provvedimenti, provvisti di forza derogatoria, hanno indotto parte della dottrina a qualificarli come atti di normazione primaria; secondo altri autori, invece, essi possono essere ricondotti alle ordinanze di necessità, o, ancora, configurati come categoria autonoma; dei provvedimenti prezzo e dei tariffari, nei casi in cui sia la pubblica amministrazione a determinare unilateralmente il prezzo o la tariffa di beni e servizi offerti. Secondo un primo orientamento, ormai risalente, tali provvedimenti sono atti con cui vengono effettuate scelte di carattere politico sulla rilevanza sociale di beni e servizi. Per un altra opzione, i provvedimenti prezzo e i tariffari sarebbero veri e propri atti normativi, contenenti statuizioni generali ed astratte, applicabili, cioè, ad un numero indeterminato di casi e di destinatari. Tuttavia, poiché non è sufficiente parlare di generalità e di astrattezza per qualificare un atto come normativo, soprattutto alla luce della considerazione che tali provvedimenti sono connotati dalla concretezza e dalla attualità dell interesse pubblico sotteso ad una certa determinazione di prezzi e tariffe da parte del competente organo, la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie considerano i provvedimenti in esame come atti amministrativi generali; dei piani regolatori generali, che sono gli strumenti di organizzazione e pianificazione del territorio dei Comuni. Secondo un primo orientamento, essi sarebbero regolamenti, sulla base della considerazione della generalità e della astrattezza delle previsioni in essi contenute, che si svilupperanno solo in seguito, attraverso i successivi piani attuativi. Per una seconda tesi, il piano avrebbe invece natura di atto amministrativo generale perché esso contiene norme concrete e subito efficaci e anche perché i destinatari sono individuabili solo a posteriori. Una tesi intermedia, infine, accolta anche dal Consiglio di Stato, ricostruisce tali provvedimenti come figure miste, contenenti sia prescrizioni generali che concrete; della Carta dei Servizi Pubblici, strumento preventivo che tutela gli utenti e che deve obbligatoriamente essere redatta dai gestori di servizi pubblici, contenente una serie di prescrizioni dirette a misurare la qualità della prestazione erogata agli utenti. Nei casi in cui tale Carta venga redatta da un ente pubblico, si tratta di un provvedimento amministrativo vero e proprio; viceversa, nel caso la Carta debba essere redatta da un gestore privato, allora si ritiene che essa assuma carattere negoziale. 9. La consuetudine La consuetudine è la tipica fonte del diritto non scritta: consiste nella ripetizione di un comportamento da parte di una generalità di persone, con la convinzione della giuridica necessità di esso. Essa consta di due elementi essenziali: un elemento oggettivo, consistente nel ripetersi di un comportamento costante ed uniforme per un certo periodo di tempo; un elemento soggettivo, consistente nella convinzione della giuridica necessità del comportamento. 10. La prassi amministrativa Si concreta in un comportamento costantemente tenuto, ma in difetto della convinzione della sua obbligatorietà. Non è fonte del diritto, ma viene utilizzata per l interpretazione dell atto amministrativo al fine di chiarire l effettivo contenuto di una regola ambigua. L inosservanza della prassi non dà luogo a violazione di legge, ma può essere sintomo, se non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere (Casetta).

8 Capitolo Secondo Le situazioni soggettive del diritto amministrativo Sommario: 1. Concetto e principali distinzioni Il diritto soggettivo Gli interessi legittimi Altre situazioni soggettive: interessi semplici e interessi di fatto Gli interessi collettivi. 1. Concetto e principali distinzioni Con l espressione situazioni soggettive o posizioni giuridiche soggettive si suole indicare il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare nell ambito dell ordinamento giuridico. Dette posizioni si distinguono in attive o di vantaggio (in quanto costituiscono esercizio di libertà o discrezionalità), e passive o di svantaggio (in quanto strumentali e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le posizioni attive particolare rilievo assumono le figure del diritto soggettivo e dell interesse legittimo. Dalle posizioni giuridiche soggettive vanno tenuti distinti gli status ovvero la posizione complessiva di un soggetto nell ambito della collettività generale o di un corpo sociale minore, caratterizzata da una particolare sfera di capacità, diritti, doveri etc. Si parla, così, di status di cittadino o di straniero riguardo alla collettività statale, di figlio naturale o legittimo, di celibe, vedovo o coniugato, con riguardo alla posizione nell ambito della famiglia. Gli status non rappresentano, quindi, determinate posizioni soggettive, ma le implicano, sono cioè, presupposti di una sfera di capacità. 2. Il diritto soggettivo Il diritto soggettivo è quella posizione giuridica suppletiva di vantaggio che l ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato. La figura del diritto soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dell interesse legittimo, in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti la Pubblica Amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla natura della posizione giuridica soggettiva lesa; infatti: se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, è tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.; se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto innanzi al giudice amministrativo. Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra: diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio della P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento; diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A. può incidere sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti in attesa di espansione e diritti suscettibili di affievolimento.

9 Capitolo 2: Le situazioni soggettive del diritto amministrativo Gli interessi legittimi A) Nozione L interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva individuale che ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento con la L. 5992/1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, quale giudice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti soggettivi che fino ad allora erano rimasti del tutto sforniti di tutela. Di interesse legittimo si occupano espressamente anche tre norme della Costituzione, gli artt. 24, 103 e 113, tese appunto a riconoscere a tali interessi piena dignità e tutela, ma in realtà nessuna di esse, né altra norma positiva, si occupa di fornire una definizione di interesse legittimo. Tale espressione si deve alla dottrina, la quale si è subito preoccupata di individuarne la portata, al fine di riconoscere agli interessi legittimi piena autonomia rispetto ai diritti soggettivi. In particolare, l interesse legittimo viene definito come la posizione giuridica soggettiva riconosciuta ai privati grazie alle quale essi incidono sull attività amministrativa condizionandola, anche attraverso la partecipazione al procedimento per tutelare un bene pertinente alla loro sfera di interessi (NIGRO). Mentre il diritto soggettivo è una posizione autonoma, perché compiutamente configurata dalla stessa previsione di legge, e dunque spettante ad una persona sulla base di un titolo che può avere la natura più varia, ma che non dipende da una pubblica amministrazione (sono proprietario di una casa perché l ho comprata o ereditata), l interesse legittimo si esprime in termini di posizione inautonoma in quanto l utilità sperata cui tende l interesse del privato dipende dalla intermediazione provvedimentale dell Amministrazione pubblica (PALMA). L interesse legittimo è necessariamente correlato all esercizio del potere amministrativo, come disciplinato dalla norma cd. di azione: il provvedimento amministrativo subentra comunque, o come oggetto di un aspirazione (domanda di concessione di suolo pubblico per installarvi un edicola) o come oggetto di una ripulsa (impugnazione del decreto di espropriazione). L interesse legittimo è interesse differenziato e qualificato: differenziato in quanto il suo titolare si trova, rispetto all esercizio di un potere pubblico, in una posizione differenziata rispetto a quello della generalità dei consociati; qualificato, perché la norma giuridica lo riconosce come meritevole di tutela e ne impone la considerazione all amministrazione procedente (Malinconico). L interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione: giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa; soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale; sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa; autonoma rispetto all azione giurisdizionale derivante dall eventuale lesione. Alla luce della riforma introdotta dalla L. 15/2005 e, in particolare, con l inserimento dell art. 21octies nella L. 241/1990, è stata ulteriormente riconfermata la natura sostanziale dell interesse legittimo, nel senso che esso si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. Dalla lettura del precitato articolo si evince, infatti, che la lesione dell interesse legittimo intanto può dirsi esistente, in quanto la violazione delle regole, nella quale la P.A. è incorsa, abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell interesse materiale. Tale concezione sostanzialistica dell interesse legittimo, collegata alla conservazione o acquisizione di un bene della vita e che va oltre la mera pretesa alla legittimità dell azione amministrativa, ha ricevuto definitiva consacrazione anche nella legislazione successiva, soprattutto in ordine alle sue modalità di tutela. L effetto più importante prodotto dalla nuova impostazione dell interesse legittimo si è avuto, infatti, proprio con riferimento alla tutela processualistica: il giudizio amministrativo è gradualmente divenuto sempre più un giudizio sul rapporto più che sull atto in sé, nel senso che la sua finalità è quella di fornire una tutela adeguata alla pretesa fatta valere, andando oltre il solo sindacato sulla legittimità dell atto. Questa trasformazione è oggi tangibile nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D.Lgs , n. 104, che sancisce il principio dell effettività della tutela giurisdizionale. B) Distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti soggettivi ed interessi legittimi. La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla natura della norma; l Autore, infatti, divide le norme in due categorie: a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del

10 16 Libro I: Diritto amministrativo e ordinamento delle autonomie locali cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del cittadino; b) norme di azione: regolano l esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino. Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo. Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere; in particolare: nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare l atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall interesse del privato a che la P.A., nell emanare l atto, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere (interesse che può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa); nell ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentano l esercizio di tale potere, l atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua integrità e può essere fatto valere davanti al giudice ordinario. Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo. Tipologie di interessi Nell ambito della categoria degli interessi legittimi, in base al tipo di interesse materiale protetto (NIGRO), si distingue tra: interessi legittimi pretensivi: si sostanziano in una pretesa del privato a che l amministrazione adotti un determinato provvedimento o ponga in essere un dato comportamento; interessi oppositivi: legittimano il privato ad opporsi all adozione di atti e comportamenti da parte della pubblica amministrazione, che sarebbero pregiudizievoli per la propria sfera giuridica. Una diversa dottrina (GIANNINI), seguita dalla giurisprudenza, distingue tra: interesse sostanziale: considera il momento in cui l interesse del privato ad ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere della P.A. di soddisfare l interesse o di sacrificarlo; interesse procedimentale: è l interesse del privato che emerge nel corso di un procedimento amministrativo. Tali interessi possono essere fatti valere in giudizio al fine di eliminare quegli atti e quei comportamenti preclusivi della prosecuzione del procedimento. Vanno, poi, menzionati gli interessi discrezionalmente protetti, ossia quegli interessi protetti non a livello di ordinamento generale, bensì al livello di ordinamento particolare dell amministrazione. Questi interessi non sono tutelabili davanti al giudice, ma esclusivamente davanti all amministrazione (ad esempio, tramite i ricorsi amministrativi). Tra essi è possibile inserire quelli relativi al merito dell azione amministrativa, cioè alla opportunità (o meno) della scelta operata dall amministrazione. Scelta che, di regola, non è direttamente sindacabile o sostituibile dal giudice, ma che può trovare riesame nell ambito dell amministrazione e con una revisione della scelta da parte della stessa autorità o di altra in genere gerarchicamente sopraordinata (così Malinconico). C) Tutela dell interesse legittimo alla luce del diritto dell Unione europea L avvento del diritto dell UE e la sua sempre più profonda penetrazione nel tessuto normativo nazionale pongono delicati problemi sia in relazione ai confini che alla stessa sopravvivenza della nozione, tipicamente nazionale, di interesse legittimo.

11 Capitolo 2: Le situazioni soggettive del diritto amministrativo 17 Segnatamente, occorre, nell indagine in esame, prendere le mosse da due presupposti: 1) il diritto dell UE non conosce la categoria, prettamente nostrana, di interesse legittimo; 2) il principio di supremazia e di effettività del diritto dell UE impongono che le situazioni soggettive di rilievo europeo, ossia le posizioni create e protette dalle fonti europee, non possano subire un vuoto o una minorazione di tutela sotto il profilo qualitativo una volta immesse nell ordinamento giuridico nazionale. Il punto 1) riporta ad una sentenza della Corte di Giustizia (sentenza , in causa n. 265/78) che esclude per il diritto comunitario la possibilità di spingersi fino al punto di sindacare la scelta nazionale in punto di qualificazione della posizione soggettiva e di designazione del giudice naturale. La scelta del giudice naturale è pertanto rimessa all ordinamento interno ossia alla Costituzione attraverso l interpretazione delle fonti primarie che può insindacabilmente sancire la giurisdizione del giudice amministrativo. Circa il punto 2), si è osservato che il giudice nazionale deve disapplicare tutte le norme processuali che possano recare pregiudizio all obiettivo dell effettività della tutela del diritto dell UE. D) La risarcibilità degli interessi legittimi In materia di lesione di interessi legittimi e risarcibilità di questi ultimi si veda il Cap. 11, par. 5 di questo Libro. 4. Altre situazioni soggettive: interessi semplici e interessi di fatto A) Interessi semplici Sono quegli interessi vantati dal cittadino nei confronti della P.A. a che questa, nell esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a criteri di opportunità e convenienza (cd. merito amministrativo). Essi sono tutelabili solo amministrativamente attraverso lo strumento del ricorso gerarchico (si parla, dunque, di interessi amministrativamente protetti), salvi i casi tassativamente indicati dalla legge in cui il privato può adire il G.A. per vizi di merito. B) Interessi di fatto Sono gli interessi, non qualificati né differenziati a che la P.A. osservi i doveri giuridici posti a suo carico ed a vantaggio della collettività non soggettivizzata:. si pensi, ad esempio, all interesse a che le strade siano ben mantenute, ben illuminate etc. Gli interessi di fatto sono del tutto irrilevanti per il diritto e non ricevono alcuna tutela; essi non sono interessi giuridici e come tali non possono neanche legittimare la partecipazione al procedimento o la richiesta agli atti della P.A. (la legge 241/1990 richiede per entrambi gli istituti la titolarità di interessi giuridicamente rilevanti). L unica garanzia riconosciuta a tutela di tali interessi sta nell obbligo di buona amministrazione che grava sulla P.A. I privati possono, con reclami, far rilevare tali mancanze: trattasi, però, di mere denunce, di cui la P.A. può non tenerne conto. Solo in casi eccezionali (e segnatamente nelle ipotesi in cui l ordinamento accorda azioni popolari), i cittadini possono esperire azioni a tutela di interessi di fatto. 5. Gli interessi collettivi Sono quegli interessi (es. interesse alla salute, alla tutela dell ambiente) che fanno capo ad una ben determinata collettività di individui quali associazioni culturali, partiti, comitati di cittadini etc. Si distingue tra interesse collettivo e interesse diffuso: a) interessi diffusi (o adespoti) sono quelli comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente; b) interessi collettivi (o di categoria) sono, invece, quelli che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (es. ordini professionali, associazioni private riconosciute, associazioni di fatto), ma autonomamente individuabile.

12 18 Libro I: Diritto amministrativo e ordinamento delle autonomie locali A) Caratteristiche e figure principali L interesse collettivo è: differenziato, in quanto fa capo ad un soggetto individuato e cioè ad una organizzazione di tipo associativo che si distingue tanto dalla collettività che dai singoli partecipanti; da ciò consegue che la lesione dell interesse collettivo legittima al ricorso solo l organizzazione e non i singoli che di essa fanno parte; qualificato, nel senso che è previsto e considerato sia pure indirettamente, dal diritto oggettivo. La proliferazione sempre maggiore di nuovi gruppi organizzati e di associazioni di tipo internazionale ha notevolmente contribuito alla graduale trasformazione in interessi collettivi di alcuni diritti. Tra di essi si annoverano: a) l interesse alla tutela dell ambiente (art. 2 Cost.); b) il diritto alla salute (art. 32 Cost.); c) l interesse del consumatore alla genuinità dei prodotti ed a un equo costo degli stessi. B) Tutela degli interessi collettivi Discusso è il problema della tutelabilità davanti al giudice degli interessi collettivi. Il più recente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, in tema di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, ha elaborato il criterio procedimentale. Trattasi di un criterio in forza del quale la legittimazione processuale va ricollegata alla partecipazione procedimentale: quando, per legge, l organizzazione è ammessa a partecipare alla fase della formazione del provvedimento amministrativo, si deve ritenere configurabile in capo alla medesima un interesse differenziato e qualificato, con conseguente sua legittimazione ad impugnare il provvedimento, ove questo si riveli lesivo di un suo interesse. Il suddetto criterio assume un particolare rilievo pratico alla luce dell intervento della L. 241/1990, la quale, all art. 9, ha sancito la legittimazione procedimentale dei portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati. Si può, quindi, ritenere che tale norma costituisca una fonte normativa generale della legittimazione processuale dei portatori di interessi diffusi, con la conseguenza che la legittimazione processuale stessa va ascritta a tutte quelle organizzazioni siano abilitate a partecipare al procedimento amministrativo successivamente sfociato nell atto da impugnare. C) Le azioni collettive (class action) La L. 244/2007 (legge finanziaria 2008), attraverso l inserimento dell art. 140bis nel D.Lgs. 205/2006, come successivamente sostituito dall art. 49 L. 99/2009, ha introdotto nel nostro ordinamento l azione di classe (cd. class action). Si tratta di un azione collettiva condotta da uno o più soggetti che richiedono il risarcimento del danno non solo a loro nome, ma per tutta la «classe», ossia per tutti coloro che hanno subito il medesimo illecito. L attuale disciplina, in vigore dal 1 gennaio 2010 (ex D.L. 78/2009, conv. in L. 102/2009), dispone che attraverso la class action sono tutelabili: a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile; b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali. Nelle ipotesi sopra delineate, ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa, può agire per l accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. Una diversa ipotesi di azione collettiva è quella prevista dal D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, in attuazione dell art. 4 L. 15/2009 (cd. Riforma Brunetta). Tale azione collettiva funge da strumento di controllo giudiziale, quindi esterno all apparato amministrativo, sulla qualità, tempestività ed economicità dei servizi pubblici resi alla collettività dei cittadini. Secondo l impostazione del D.Lgs. 198/2009, l azione de qua è esperibile, dinanzi al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva sia da singoli cittadini che da associazioni, in caso di lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità

13 Capitolo 2: Le situazioni soggettive del diritto amministrativo 19 di utenti (interessi omogenei), derivante da inefficienze del servizio pubblico, come il mancato rispetto dei tempi previsti o degli standard di qualità o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non aventi contenuto normativo. Sotto il profilo soggettivo, la class action è esercitabile nei confronti sia delle P.A. (eccetto autorità amministrative indipendenti, Presidenza del Consiglio, organi costituzionali) che dei concessionari dei servizi pubblici (ad es., Trenitalia, Autostrade, Rai). La più importante differenza tra l azione contro la P.A. e quella civilistica ex art. 140bis del Codice del consumo è data dalla impossibilità, in merito alla prima, di avanzare pretese risarcitorie, essendo lo strumento volto esclusivamente ad ottenere il ripristino del «corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio». La sentenza di accoglimento contiene l ordine alla P.A. di adempiere entro un congruo termine. Laddove la P.A. non adempia all ordine giudiziale, sarà possibile ricorrere al giudice amministrativo per l ottemperanza dello stesso.